CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación 42481 VMCS Corte Suprema de Justicia 1 República de Colombia Casación 42481 VMCS Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Aprobado Acta No. 378. Bogotá, D.C., trece (13) de noviembre de dos mil trece (2013).
V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad formal de la demanda de casación que presenta el defensor del procesado VMCS, contra el fallo de segunda instancia proferido el 17 de junio de 2013, por el Tribunal Superior de (…), mediante el cual confirmó la sentencia emitida por el Juzgado Sexto Penal del Circuito Adjunto de esa ciudad, el 23 de diciembre de 2011, en la que se condenó al procesado, en calidad de autor del delito de actos sexuales abusivos con incapaz de resistir, a la pena principal de 56 meses de prisión. Accesoriamente, se dispuso la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso de 4 años y el pago, en calidad de perjuicios morales, del equivalente a 5 salarios mínimos legales mensuales.
Por último, se negaron al acusado los subrogados de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria. H E C H O S El 22 de mayo de 2006 acudió MSMS, ante la Unidad de Reacción Inmediata de la Fiscalía General de la Nación, en la ciudad de (…), denunciando que dos días antes, el 20 de mayo, a eso de las ocho de la noche, VMCS, quien a la sazón ocupaba el apartamento (…), llamó a su menor hijo, residente en la misma unidad y quien presenta problemas sicológicos que le ocasionan dificultades cognitivas, y al interior del inmueble, luego de desnudarse, lo sometió a tocamiento libidinosos, hasta masturbarse en su presencia. DECURSO PROCESAL Presentada la denuncia, la Fiscal Segunda de la Unidad de Reacción Inmediata de (…), en proveído emitido el 27 de junio de 2000, dispuso formal apertura de instrucción, ordenando vincular mediante indagatoria a VMCS, diligencia que se realizó el 14 de junio de 2006.
El 23 de abril de 2008, fue cerrada la investigación. Consecuentemente, el 13 de abril de 2009, se calificó el mérito de la misma, disponiendo el despacho proferir resolución de acusación en contra de VMCS, en calidad de autor del delito de acto sexual abusivo con incapaz de resistir. Ejecutoriada la resolución de acusación el asunto le fue repartido, para adelantar la fase del juicio, al Juzgado Sexto Penal del Circuito de (…), oficina judicial que asumió conocimiento el 9 de febrero de 2010.
Como quiera que el defensor del procesado presentó escrito deprecando declarar la nulidad de lo actuado, con fecha del 7 de octubre de 2010, se expidió auto interlocutorio que negó esa pretensión. El 7 de octubre de 2010, tuvo lugar la audiencia preparatoria. Los días 8 y 14 de febrero de 2011, se celebró la audiencia pública de juzgamiento.
El fallo condenatorio de primer grado fue expedido el 23 de diciembre de 2011. En su contra interpuso y sustentó oportunamente recurso de apelación el defensor del procesado. Finalmente, el 17 de junio de 2013, se profirió el fallo de segundo grado, en el cual se confirmó en su integridad la decisión impugnada, que fuese objeto del extraordinario recurso de casación presentado por el defensor del procesado, en escrito que ahora se analiza en su corrección argumentativa y debida fundamentación. LA DEMANDA Previo a enunciar el cargo formulado contra el fallo de segundo grado, el demandante se ocupa de advertir que acude a la casación “ excepcional ” en atención a que se violó una garantía fundamental, precisamente el principio de presunción de inocencia y su correlato in dubio pro reo.
En atención a ello, ocupa amplio espacio de su alegato en referir la naturaleza y consecuencias del principio en cuestión, con ayuda de jurisprudencia –Corte Suprema y Corte Constitucional- y doctrina internacional. A renglón seguido, dentro del acápite que titula “LA CONDENA Y UNA SALVEDAD ”, el casacionista arriesga un examen de la prueba recogida, para concluir de ello que existe contradicción entre lo afirmado por el menor y lo narrado por la medre de este, lo que resta credibilidad a la acusación; máxime, agrega, si los dictámenes médico legales verifican la inexistencia de huellas de acometida sexual y es a la Fiscalía a la que le cabe probar la responsabilidad del procesado, no a este demostrar su inocencia. Añade el recurrente que el Tribunal desconoció los principios de libertad probatoria y de sana crítica y por ello dio pleno valor a lo narrado por la víctima.
Finalmente, conforme su particular análisis de lo recogido en el plenario, el impugnante sostiene materializada una duda razonable que obligaba acudir el principio in dubio pro reo y, en consecuencia, absolver al acusado. Cargo único. De manera bastante ambigua, el demandante parte por señalar que acude a la causal primera, referida a que la sentencia sea violatoria de una norma de derecho sustancial, pero a renglón seguido advierte, cuando busca desarrollar el cargo, que este remite a la “VIOLACIÓN INDIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL ”.
Para mayor confusión, más adelante sostiene que se trata de “ violación indirecta de la ley sustancial por error de derecho ”. El sustento de lo propuesto parte por significar que no debió darse credibilidad a lo revelado por la víctima, visto que entra en contradicción con su madre; además, que no existe prueba indiciaria en la cual soportar la existencia del hecho denunciado.
Por ello, acota el casacionista, el Tribunal “ se apartó de la aplicación de la sana crítica en su aspecto fáctico y jurídico… ”. Empero, después el recurrente asevera que en seguimiento de las tesis jurisprudenciales de la Corte y como quiera que lo alegado es la violación del principio in dubio pro reo, el cargo se materializa a través de la causal primera de violación directa de la ley sustancial, en procura de lo cual “jamás cuestionaré la valoración fáctico-probatoria realizada por el Tribunal en su sentencia: Me limitaré a partir de un hecho aceptado, sin reticencias, tanto por el señor Juez A-quo como por el mismo Tribunal en cuanto deja sin valor probatorio los testimonios que fueron el soporte de la resolución de acusación y la sentencia de primer grado”.
A continuación, cita el demandante un apartado del fallo de segundo grado en el cual el ad quem advierte que los testimonios de oídas “no tienen mucho valor probatorio ”, para de allí concluir que debió, entonces, emitirse fallo absolutorio en cumplimiento de lo establecido, respecto del in dubio pro reo y la presunción de inocencia, en el inciso segundo del artículo 7° de la Ley 600 de 2000.
Seguidamente, el casacionista reitera lo expresado en líneas iniciales acerca del principio de presunción de inocencia, su naturaleza y efectos. Y concluye: “ En síntesis, se equivoca garrafalmente el Honorable Tribunal cuando, en su sentencia, postuló la realización de la conducta y la responsabilidad de VMCS, solamente con los mismos argumentos del A-quo, quien hace un análisis basado en unas suposiciones de que el menor está diciendo la verdad, lo que le basta para construir certeza del hecho y dando como probados los mismos, dejando sin efecto los descargos del procesado, por tanto, de igual forma se equivocó el A-quo como ha quedado explicado.” Pide el recurrente, acorde con lo anotado, que se case el fallo atacado y en su lugar sea emitida decisión absolutoria a favor del acusado.
C O N S I D E R A C I O N E S Es necesario destacar, en primer lugar, que en atención a los requisitos legales consagrados para hacer efectivo el mecanismo extraordinario de la casación, el asunto examinado obliga recurrir a la vía discrecional, dado que para el delito por el cual se condenó al representado judicial del recurrente se contempla una pena que en su límite superior no supera los 8 años, si de atender lo consignado en los fallos atacados se trata, pues, al momento de dosificar la sanción el A quo determinó que el quantum punitivo oscila entre 48 y 90 meses de prisión. En concreto, el artículo 205 de la Ley 600 de 2000, establece que la casación opera “por los delitos que tengan pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de ocho (8) años ”.
En principio, entonces, no se habilita la casación como medio de impugnación de la sentencia. Así las cosas, cerrada la vía ordinaria dado que no se cumplen las exigencias del artículo 205 del Código de Procedimiento Penal de 2000, era menester que el demandante especificase la necesidad de intervención de la Corte, ya para garantizar derechos fundamentales, ora en el cometido de desarrollar la jurisprudencia, como así lo impone el inciso final del artículo en cita.
El impugnante, pese a que no lo dice expresamente, parece fundar la discrecionalidad, que él llama “excepcionalidad”, en la presunta vulneración de garantías fundamentales, radicadas en el principio de presunción de inocencia. Desde luego, si sucede que lo alegado por el impugnante es que se violaron garantías fundamentales del procesado, siempre será posible aducir que ello por sí mismo permite acudir al camino discrecional.
Pero, se repite, ello no exonera de la carga procesal de explicar la necesidad de esa intervención discrecional de la Corte, como quiera que se trata de dos exigencias y niveles de argumentación diferentes, de manera que en primer lugar se justifique ese requerimiento para que la Sala aborde el conocimiento del asunto, y en segundo término, se sustente adecuada y suficientemente la existencia del vicio o yerro trascendente que obliga modificar o revocar la decisión a favor del recurrente.
Sin embargo, la argumentación del cargo único planteado por el impugnante permite apreciar que lo suyo no es buscar proteger derechos fundamentales, ya que lo dejado traducir por la demanda es apenas el interés por hacer prevalecer su criterio, en contra del más autorizado de las instancias. Basta apreciar el cargo planteado, dirigido sustancialmente a controvertir la valoración probatoria realizada por el Tribunal, para verificar que esos derechos fundamentales pregonados como menesterosos de protección sólo existen por la vía indirecta de que se atiendan sus muy particulares e interesadas interpretaciones de lo que el cúmulo probatorio arroja, con lo cual evidente se hace que ninguna naturaleza excepcional faculta pasar por alto la exigencia material consagrada en la ley para acceder al mecanismo casacional.
A este efecto, huelga significar que si la discrecionalidad se hermana con lo que el cargo en sede ordinaria exige, pues, simplemente queda huérfano de sentido ese plus de protección de garantías que obliga determinarse cuando el máximo de pena por el delito no supera los 8 años de prisión. Esto por cuanto, se repite, en el caso objeto de examen, no es que se haya vulnerado una garantía fundamental que requiera de la intervención de la Corte con independencia del cumplimiento de los requisitos para acudir en sede de casación, sino que el recurrente considera insuficiente la prueba para condenar, acorde con su visión de la misma, y por ello aduce vulnerado el principio de presunción de inocencia, vale decir, confunde el objeto del cargo concreto con la mayor exigencia establecida por la ley para la casación discrecional, motivo suficiente para inadmitir su demanda.
Ahora, aún en el evento que se dijera superado ese primer escollo, para la Sala es claro que el cargo postulado por el casacionista no resiste un primer análisis de adecuada fundamentación, pues, a más de confuso, ambiguo y contradictorio, cuando mucho se podrá entender alegato de instancia, mismo que, en cuanto no se dirige a demostrar adecuadamente la existencia de un error trascendente suficiente para obligar revocar o modificar la sentencia, sino a contraponer el análisis probatorio individual al más autorizado del Tribunal –que llega a esta instancia prevalido de una doble connotación de acierto y legalidad-, carece de efectos ante la Corte.
En efecto, desconoce el defensor del acusado los mínimos rudimentos de fundamentación que demandan las causales de casación, diseñados, no porque busque imponerse una talanquera inútil que dificulte la posibilidad de obtener adecuada respuesta a lo pretendido, sino en razón a que la demostración de un yerro trascendente, suficiente para desquiciar el fallo, reclama de mínimas pautas lógico–jurídicas, desde antaño establecidas por la Sala, en aras de evitar que el recurso se torne apenas en un mecanismo circular en el cual se reiteren argumentos ya suficientemente respondidos por las instancias, que apenas buscan hacer prevalecer la óptica interesada del recurrente.
De entrada se verifica la impropiedad de lo alegado por el casacionista, cuando en un mismo cargo confunde la vía directa con la indirecta y los errores de hecho con los de derecho, hasta fabricar una mixtura imposible que violenta mínimos de sindéresis jurídica, a más de elementales principios lógicos. Respecto de la vía directa de impugnación por violación de la ley sustancial, tiene dicho la Sala que, cuando menos, el impugnante debe: “2.1.
Afirmar y probar que el juzgador de segunda instancia ha incurrido en error por falta de aplicación (exclusión evidente o infracción directa), por aplicación indebida (falso juicio de selección) o por interpretación errónea (sobre la existencia material sobre la validez o sobre la existencia o alcance) de la ley sustancial. 2.2. Abstenerse de reprochar la prueba, es decir, le compete aceptar la apreciación que de ella ha hecho el fallador y conformarse de manera absoluta con la declaración de los hechos vertida por éste. 2.3.
Realizar un estudio puramente jurídico de la sentencia. 2.4. Si como consecuencia de la errónea interpretación de la ley, esta se deja de aplicar, o se aplica indebidamente, debe dirigir su acusación hacia una de estas dos hipótesis y no hacia la interpretación equivocada de la ley pues lo importante, en últimas, es la decisión tomada por el juez: no aplicar la norma o aplicarla indebidamente. 2.5.
Si se predica aplicación indebida de una norma, tiene que precisar la norma inadecuadamente utilizada y aquella que en su lugar debe ser atribuida. 2.6. Respecto de una misma disposición legal no puede predicar simultáneamente falta de aplicación y aplicación indebida. 2.7. Indicar de forma clara y precisa los fundamentos de la causal. 2.8.
Citar las normas que se estiman infringidas. 2.9. Si por esta vía el proponente reprocha al juzgador el tratamiento impartido al principio de duda, tiene que demostrar que en la sentencia el fallador ha reconocido formalmente la presencia de la incertidumbre y que, sin embargo, ha condenado, con lo cual ha incurrido en la falta de aplicación del artículo 445 del Código de Procedimiento Penal.” Y, en torno del mecanismo indirecto por errores de hecho o de derecho, esto también se ha reiterado: “ 2.
En efecto, la violación indirecta de la ley sustancial, vía de ataque preferida por el libelista para censurar el fallo de segundo grado, está ligada a la materialización de vicios de naturaleza probatoria de dos clases distintas: de derecho y de hecho. Los errores de derecho se subdividen en: falso juicio de legalidad y falso juicio de convicción vicios que son ontológicamente diferentes.
El juicio de legalidad se relaciona con el proceso de formación de la prueba, con las normas que regulan la manera legítima de producir e incorporar la prueba al proceso, con el principio de legalidad en materia probatoria y la observancia de los presupuestos y las formalidades exigidas para cada medio, de suerte que el dislate se cristaliza cuando el fallador valora o aprecia un medio de prueba que desconoce alguna de esas ritualidades, o porque califica de ilegal una que sí las satisface y por tanto es válida.
El juicio de convicción consiste en una actividad de pensamiento a través de la cual se reconoce el valor que la ley asigna a determinadas pruebas, presupone la existencia de una "tarifa legal" en la cual por voluntad de la ley corresponde a las pruebas un valor demostrativo predeterminado o de persuasión único que no puede ser alterado por el intérprete; en consecuencia, se incurrirá en error por falso juicio de convicción cuando se niega a la prueba ese valor que la ley le atribuye, o se le hace corresponder uno distinto.
Sin embargo, al desaparecer la tarifa probatoria en materia procesal penal, sustituida por el sistema de la sana crítica previsto en los artículos 238,257, 277, 282 y 287 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), en principio, no es posible para los jueces incurrir en errores de derecho por falso juicio de convicción, porque la legislación penal en materia de pruebas no somete, por regla general, su raciocinio a evaluaciones dependientes de una tarifa legal probatoria.
Los errores probatorios de hecho, a diferencia de los de derecho, obligan a quien los invoca a aceptar que la prueba respecto de la que los alega fue reconocida por el funcionario como legal, regular y oportunamente allegada al proceso, toda vez que lo discutido constituye vicios fácticos que se desarrollan en tres modalidades: falso juicio de existencia, falso juicio de identidad y falso raciocinio.
Incurre en falso juicio de existencia el fallador que omite apreciar el contenido de una prueba legalmente aportada al proceso (falso juicio de existencia por omisión), o cuando, por el contrario, hace precisiones fácticas a partir de un medio de convicción que no forma parte del proceso, o que no pertenecen a ninguno de los allegados (falso juicio de existencia por suposición).
El falso juicio de identidad se diferencia del anterior en que el juzgador sí tiene en cuenta el medio probatorio legal y oportunamente practicado, pero, al aprehender su contenido, le recorta o suprime aspectos fácticos trascendentes (falso juicio de identidad por cercenamiento), o le agrega circunstancias o aspectos igualmente relevantes que no corresponden a su texto (falso juicio de identidad por adición), o le cambia el significado a su expresión literal (falso juicio de identidad por distorsión o tergiversación).
La acreditación de un falso juicio de existencia o de un falso juicio de identidad, por tratarse de vicios objetivo contemplativos, es en extremo elemental. En el primer caso basta con identificar el contenido de la prueba omitida y el lugar en el que ésta se halla adosada a la actuación, o con señalar la precisión fáctica que corresponde a un medio de prueba extraño a la actuación o que no pertenece a alguno de los legalmente aportados; y en el segundo, es suficiente con la comparación de lo que de manera fidedigna revela la prueba, con la síntesis o aprehensión que su contenido hizo el funcionario, en aras de evidenciar el cercenamiento, la adición o la tergiversación de su texto.
Finalmente, el falso raciocinio difiere de los anteriores en que el medio de prueba existe legalmente y su tenor o expresión fáctica es aprehendida por el funcionario con total fidelidad, sin embargo, al valorarla, al sopesarla, le asigna un poder suasorio que contraviene los postulados de la sana crítica, es decir, las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia o sentido común, o las leyes de las ciencias, y en tales eventos el demandante corre con la carga de demostrar cuál postulado científico, o cuál principio de la lógica, o cuál máxima de la experiencia fue desconocido por el juez, e igualmente tiene el deber de indicar cuál era el aporte científico correcto, o cuál el raciocinio lógico, o cuál la deducción por experiencia que debió aplicarse para esclarecer el asunto.
No sobra destacar que, adicionalmente, como es sabido, bien se trate de errores de derecho o ya de hecho, tras demostrar objetivamente el dislate, es perentorio acreditar su trascendencia o, lo que es lo mismo, que de no haberse incurrido en él, la declaración de justicia hecha en sentencia habría sido distinta y favorable a la parte que alega el respectivo desaguisado.” La simple contrastación de las citas jurisprudenciales traídas a colación, referidas a la naturaleza y efectos de la violación directa y la indirecta, advierte sin contratiempos de la imposibilidad de conjugación en un solo cargo, en tanto, se reitera lo transcripto, una vez alegada la vulneración directa de la ley sustancial debe el recurrente aceptar como ciertos los hechos probados estimados por el Tribunal y otorgar plena legitimidad a la valoración probatoria que a ello condujo.
Entonces, mal puede el impugnante, como aquí sucede, aseverar que conoce la forma de argumentar en torno de la causal primera, e incluso afirmar expresamente que respeta y acepta la definición probatoria y fáctica efectuada por el ad quem, cuando a la par, en aras de soportar su tesis destina el grueso de la fundamentación a controvertir el efecto suasorio de las pruebas arrimadas al expediente o la forma en que las instancias dieron credibilidad a unas pruebas y restaron la misma a otras.
Es claro para la Corte que esa remisión a la causal primera opera solo formal, ya que lo discutido no son aspectos dogmáticos que remitan al contenido de normas sustanciales y su aplicación al caso concreto, sino la forma de construcción de esa verdad despejada por el Tribunal, asunto que necesariamente se asienta en las pruebas, su legalidad, adecuada lectura objetiva o correcta valoración, campos propios de la vía indirecta de los errores de hecho o de derecho.
Ahora, en un apartado de su discurso el recurrente parece acomodarse formalmente al error directo propuesto, en tanto, afirma que el Tribunal dio por sentado que no existía prueba suficiente para condenar y sin embargo emitió fallo en tal sentido, pasando por alto lo establecido en el artículo 7° de la Ley 906 de 2004 acerca de la presunción de inocencia y su correlato in dubio pro reo.
Así planteado el tema, es obvio que cubre satisfactoriamente las exigencias formales de la causal primera, como quiera que, en efecto, si el fallador acepta la existencia de duda y sin embargo no absuelve, el error estriba en obviar aplicar la norma que resuelve el caso. No obstante, esa concordancia con la causal alegada es solo aparente, dado que el mismo texto de la demanda indica la carencia de soporte fáctico.
En efecto, durante amplios apartados de su escrito el recurrente se encarga de reiterar que, en lo sustancial, el fallo de segundo grado se soportó en la narración que de lo ocurrido hizo la víctima, menor de edad, a quien se dio completa credibilidad por parte de ambas instancias. Incluso, en las citaciones que se hacen de lo argumentado por el Tribunal, queda claro que la prueba “ de oídas ”, no constituyó un capital importante en la definición de responsabilidad penal.
Si ello es así, corroborado por la lectura integral de la sentencia de segundo grado, asoma completamente inane el apartado que fuera de contexto cita el demandante para soportar su tesis de que el ad quem aceptó la existencia de duda, en tanto, una tal manifestación jamás se materializó expresa o tácitamente en el fallo impugnado. Por el contrario, de forma amplia y contundente el Tribunal especificó que lo dicho por el menor comporta, en examen intrínseco y extrínseco con los demás elementos probatorios arrimados a la encuesta, absoluta credibilidad, erigiéndose en soporte suficiente de la condena.
Es claro que la afirmación del fallador de segundo grado, referida a que los testimonios de oídas tienen poca virtualidad probatoria, de ninguna manera se erige en sostén fáctico para derivar de allí que aceptó en el caso concreto la existencia de duda probatoria, no solo porque, se reitera, una tal aseveración jamás aparece expresa o tácita, sino en atención a que, a renglón seguido, hizo un análisis de los demás elementos suasorios recogidos en la encuesta, particularmente, la narración realizada por la víctima, para de ello determinar cubiertos a satisfacción los elementos de certeza requeridos en el cometido de condena.
No son necesarias mayores profundizaciones para evidenciar por completo carente de sustrato fáctico el postulado de violación directa tímidamente expuesto por el recurrente. Debe aclarársele, eso sí, que su interpretación de la cita jurisprudencial consignada en la demanda (que, por lo demás, no referencia o individualiza siquiera con la fecha o número de radicado, lo que impide su adecuada constatación) es completamente desenfocada, pues, de allí no se extracta que de verdad deba alegarse el in dubio pro reo a través de la causal primera de violación directa de la ley, ni mucho menos que se pregone violada una norma sustancial pero se desarrolle el cargo a través de la discusión probatoria.
La Corte tiene establecido de forma pacífica y reiterada que en tratándose del in dubio pro reo, es factible, conforme al error presentado, enderezar la controversia a través de la vía directa –en los casos en los cuales el vicio deriva de que el fallador diga existente una duda o la carencia de certeza para condenar y sin embargo omite absolver, con lo cual deja de aplicar el artículo 7° de la Ley 600 de 2000- o del mecanismo indirecto de errores de hecho o de derecho, cuando es posible definir que el yerro estriba en tópicos probatorios atinentes a la legalidad de los elementos de juicio, la lectura objetiva de los mismos o su valoración. De esta manera, a lo largo de la demanda el casacionista ocupa su tiempo en discutir la credibilidad de las pruebas de cargos y la valoración que de ellas hizo el fallador, e incluso afirma que se presentaron errores de derecho.
Nunca, empero, precisa cuáles son esos errores o cómo se configuran, pasando por alto que si de verdad lo buscado es definir la existencia de vicios de derecho era necesario señalar si ello ocurrió porque se asumió legal una prueba inválida o dejó de examinarse, por estimarse ilegítima, una que sí es legal –para el caso del falso juicio de legalidad-, o en razón a que se dio a un elemento suasorio un valor diferente al que la ley expresamente le otorga como tarifa legal –asunto propio del falso juicio de convicción-.
En fin, que todo lo discutido se reduce a la posición valorativa particular que sobre las pruebas asumió el impugnante, espectro propio del falso raciocinio, dentro de cuya fundamentación no basta con oponerse a lo expresado por el fallador, ni tampoco se ofrece adecuado discutir la credibilidad de los testigos. Como ampliamente se despejó en el apartado jurisprudencial transcrito en precedencia, el rigor argumentativo de la errada valoración implica no apenas señalar que se violó la sana crítica, sino precisar si ello vino consecuencia de pasarse por alto las reglas de la experiencia, o los principios científicos, o los postulados de la lógica, individualizando cuál en concreto fue el incorrectamente utilizado por el Tribunal, cuál es el adecuado, cómo incide ello en la apreciación del medio específico y por último, pero no menos importante, definiendo la trascendencia del vicio, a cuyo tenor corre de cargo del libelista examinar en conjunto el acervo probatorio, eliminado el yerro, para determinar objetivamente que sin el mismo ya no existe soporte suficiente para la emisión del fallo controvertido.
Sobra anotar que esa no fue una tarea adelantada por el defensor del procesado, quien ocupó su tiempo en demeritar la credibilidad de los testigos de cargos, en especial el afectado y su madre, tratando de encontrar contradicciones en sus dichos, con lo cual obvió tomar en consideración que el objeto de crítica en casación no lo es el testigo o la prueba, sino lo que sobre ella leyó o valoró el ad quem.
Esa discusión típica de alegato de instancia adelantada por el impugnante, en la cual ninguna violación advierte, a no ser su particular postura acerca de la presunción de inocencia, resulta no solo infortunada en este ámbito, sino completamente intrascendente en el cometido de derrumbar la sentencia. Por tal virtud, dadas las enormes limitaciones que el escrito contiene y la carencia de adecuada fundamentación, cuando no de soporte fáctico en lo propuesto, la Sala debe inadmitir en su totalidad la demanda de casación presentada por el defensor del acusado.
CASACIÓN OFICIOSA Hasta el proferimiento del auto del 12 de septiembre de 2007 (Radicación 29.967), venía considerando la jurisprudencia mayoritaria de la Sala que cuando se inadmite la demanda de casación pero se advierte la vulneración de una garantía fundamental que imponga su ineludible corrección, la Corte, previamente a pronunciarse al respecto, debía disponer correr traslado al Ministerio Público para que emitiera su concepto.
Dicha postura fue recogida en el auto en comento, en el cual se consideró: “Sin embargo, encuentra la Sala que en aras de los postulados de pronta y eficaz administración de justicia, lo lógico es que advertida la irregularidad que atente contra las garantías de los derechos fundamentales, sin correr traslado al Ministerio Público, se subsane de manera inmediata, con el fin de reparar el agravio inferido, máxime cuando la Constitución y la ley impone a la Corte Suprema de Justicia efectivizar el derecho material”.
En este orden de ideas, la Sala procederá a pronunciarse en este caso sobre la afectación de derechos fundamentales surgida con ocasión de la determinación final de las penas principal de prisión y accesoria de inhabilitación para ejercer derechos y funciones públicas. Para la Corte surge ostensible la violación al principio de legalidad, lo que obliga casar parcialmente y de oficio la sentencia, para efectos de que la dosificación de la pena respete los parámetros legítimos dispuestos en la ley.
En este sentido, no se duda que el principio constitucional de legalidad, establecido en el artículo 29 de la Carta Política, desde luego reproducido en los principios rectores de los modernos códigos penales, abarca no solo lo referido a las conductas punibles, sino la pena consecuencial a ellas. Entonces, para la Corte es evidente que el fallador de primera instancia –prohijado por el Tribunal, que nada dijo al respecto- se basó, para determinación de la pena aplicable en el delito de actos sexuales abusivos con incapaz de resistir, en una norma que no estaba vigente para el momento de los hechos, vale decir el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, que faculta incrementar, en general, la pena aplicable en todos los delitos, en proporción de la tercera parte del mínimo y la mitad del máximo.
Ya de forma pacífica y reiterada la Corte ha significado cómo la aplicación de esos incrementos consignados en el artículo 14 citado, dice relación primordial con la vigencia del sistema acusatorio diseñado en la Ley 906 de 2004 y, particularmente, con la justicia premial que allí se busca alcanzar, por manera que únicamente en los casos seguidos bajo su égida es posible acudir a los nuevos parámetros de pena, de conformidad con la implementación gradual establecida allí para los diferentes distritos judiciales del país. Inconcuso que para la fecha de los hechos, mayo de 2006, aún la sistemática acusatoria de la Ley 906 de 2004, no se hallaba vigente en (…), razón por la cual el asunto examinado se rigió por la Ley 600 de 2000, es fácil concluir que, entonces, los incrementos dispuestos en el artículo 14 de la primera normatividad citada, no podían aplicar para la pena original establecida en el artículo 210 del C.P., respecto del delito de actos sexuales con incapaz de resistir atribuido al procesado.
En este sentido, el inciso segundo del artículo 210 del C.P., originalmente establecía que la pena aplicable en los casos en los cuales no se trata de acceso carnal, sino de actos sexuales, oscila entre 3 y 5 años de prisión. Por virtud de la Ley 890 de 2004, esa proporción se incrementó, hasta devenir en nuevo lapso que va desde 48, hasta 90 meses de prisión. A este nuevo parámetro fue que acudió el juez A quo, pues, expresamente advirtió en el acto dosificador que se movería entre 48 y 90 meses de prisión, hasta definir que la pena final se ubicaría en el cuarto mínimo, esto es, entre 48 y 58.6 meses, y por último, fijar en 56 meses la pena.
Al día de hoy, la sanción para el ilícito en cuestión oscila entre 8 y 16 años de prisión, conforme la modificación introducida por el artículo 6° de la ley 1236 de 2008, que, desde luego, no opera para el caso examinado por ser posterior a los hechos que lo nutren. Así las cosas, la legalidad de la sanción implica asumir que los parámetros de pena obligados de hacer valer son los que originalmente contemplaba el inciso segundo del artículo 210 de la Ley 599 de 2000, vale decir, 3 a 5 años de prisión. Acorde con lo anotado en precedencia, debe la Sala realizar una nueva dosificación de la sanción, en respeto del principio de legalidad pero también de los argumentos tomados en cuenta por el A quo para detallar la pena a descontar por el procesado.
Delimitada la pena en rango de 3 a 5 años de prisión, dado que el fallador de primer grado se ubicó en el primer cuarto de dosificación y al mínimo, 48 meses, le incrementó 8 meses más por la naturaleza y gravedad del punible, la Corte, aplicando el mismo criterio, partirá del mínimo (el primer cuarto de dosificación oscila entre 36 y 42meses), esto es, 36 meses, que se incrementan en 5 meses y 28 días, correspondientes al porcentaje de los 8 meses agregados por el A quo cuando fijó en 48 meses el mínimo de pena.
En suma, la pena a descontar por el acusado se reduce a 41 meses y 28 días de prisión. En el mismo lapso se delimita la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funcionas públicas. Ninguna incidencia tiene la nueva definición de pena en los subrogados penales, negados al procesado, pues, siguen vigentes las razones legales que así lo impusieron.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E Primero: INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor, en el proceso que por el delito de actos sexuales con incapaz de resistir, culminó en las instancias con fallo condenatorio en contra de VMCS.
Segundo: CASAR DE OFICIO Y PARCIALMENTE la sentencia impugnada, dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de (…) el 17 de junio de 2013, en el sentido de fijar en 41 meses y 28 días, la pena de prisión que debe purgar el procesado VMCS, por el delito de actos sexuales con incapaz de resistir. En el mismo término se establece la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
Tercero: En lo demás rige lo dispuesto por el fallador de primer grado. Cuarto: Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y cúmplase. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO A. CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria La información que permite identificar o individualizar al (los) menor (es), fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, con el objeto que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer los artículos 33 y 193 de la ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes. � Auto del 30 de noviembre de 1999, radicado 14.535. � Auto del 10 de octubre de 2007, radicado 22.597. � Artículo 1° del Decreto Ley 100 de 1980, y artículo 6° de la Ley 599 de 2000.