República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n° 42480 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada Ponente Radicación N°42480 Acta No. 05 Bogotá, D.C., veinte (20) de febrero de dos mil trece (2013). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS – ECOPETROL S.A., contra la sentencia del 21 de julio de 2009, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, dentro del proceso ordinario laboral que a la recurrente le promovió LUIS HERNANDO QUITIAN INFANTE.

ANTECEDENTES El demandante solicitó que se declare que entre las partes existió un contrato de trabajo a término indefinido del 20 de marzo de 1978 al 26 de abril de 2004, el cual se ejecutó en el Municipio de Yondó – Antioquia y terminó cuando se acogió al beneficio de la pensión de jubilación convencional; en consecuencia, solicita que se condene a la demandada a reconocer por concepto de cesantías, por todo el tiempo laborado, 25 años, 11 meses y 26 días, la suma de $19’761.627, dejada de pagar en la liquidación final; $2’567.672, por concepto de pensión de jubilación, más los reajustes anuales desde el momento de su disfrute y hasta cuando se haga efectivo el pago; $1.642.353, por concepto de prima de vacaciones dejada de sufragar al momento de la liquidación definitiva; así mismo pidió que se tenga como factor con incidencia salarial, en especie, el “ suministro de carne ” reglado en el artículo 57 parágrafo 1° de la convención colectiva de trabajo, equivalente a $174.800 mensuales; los aportes hechos a su cuenta personal en “ CAVIPETROL ”, por la suma de $27.466 y el subsidio de alimentación de $43.585; al pago de $940.588 dejados de incluir por incorrecta liquidación de la prima de servicios durante el último año de servicios y $63.767 por concepto de prima de antigüedad.

Igualmente, pide reajuste de sus cesantías, indexación, retroactivos e intereses, según lo ordenado legal y convencionalmente; que se ordene a la demandada pagar $2.532.424, por concepto del artículo 121 del convenio colectivo y a tener en cuenta su incidencia salarial de $19.276, para efectos de liquidar la pensión de jubilación, cesantías y demás prestaciones; a la indemnización moratoria por la falta de solución de la totalidad de las prestaciones sociales; lo que ultra y extra petita resulte demostrado y las costas del proceso.

Expuso que prestó sus servicios a la demandada del 20 de marzo de 1978 al 26 de abril de 2004, mediante un contrato de trabajo a término indefinido que estuvo vigente durante 25 años, 11 meses y 26 días, para un total de 9.356 días; que el último salario devengado fue de $41.144 diarios, pagadero quincenalmente; se acogió al beneficio de la pensión de jubilación consagrada en el artículo 109 de la convención colectiva de trabajo; el 9 de marzo de 2007, reclamó la revisión de la liquidación de la pensión, pero se le negó mediante oficio N° SMM-GCB-013024-2007-E; el artículo 109 de ese convenio establece que la jubilación “se concede con el 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio”, y que el parágrafo 3° de la misma disposición señala que Ecopetrol “aumentará el monto de la pensión en un 2.5%” por cada año de servicio a la entidad, por encima de los primeros 20 años, razón por la que estima que esa prestación se “tendría que liquidar con el 87.5%”; durante el último año de servicios, lo devengado corresponde a $33’357.009, cuya incidencia salarial genera un salario promedio mensual de $2’779.751 y que aplicado “el 85%” arroja como resultado una mesada de $2’432.282; que la demandada se rige por la convención colectiva de trabajo firmada con el Sindicato de Trabajadores “ USO ” y el Código Sustantivo del Trabajo; las demás acreencias aludidas en el capítulo de las pretensiones, no le fueron pagadas o se le reconocieron en forma parcial, por lo que se le debe la indemnización moratoria.

La demandada se opuso a las pretensiones; respecto a los hechos aceptó la relación laboral, sus extremos, el salario diario indicado y la desvinculación del actor para acogerse a la pensión de jubilación; adujo en su defensa, que oportunamente liquidó y pagó al demandante salarios, prestaciones y acreencias laborales, así como la jubilación, para cuya liquidación tuvo en cuenta los factores salariales previstos legal y convencionalmente; que no existe ninguna diferencia insoluta por estos o por cualquier otro concepto.

Adujo que por la misma razón, no hay lugar a las condenas impetradas por intereses e indexación. Propuso las excepciones que denominó: inexistencia de la obligación, falta de causa para pedir, buena fe, prescripción y cosa juzgada. El Juzgado Laboral del Circuito de Puerto Berrío – Antioquia, en sentencia del 6 de mayo de 2009, declaró la existencia del contrato laboral a término indefinido, y que la prestación en especie (carne) y el subsidio de alimentación suministrados por la empresa demandada, son constitutivos de salario y con incidencia para la liquidación de las prestaciones legales y extralegales.

En consecuencia, condenó a Ecopetrol S.A. a reconocer y pagar al demandante: $2’185.813 a título de mesada pensional, a partir del 27 de abril de 2004; $63.767 por concepto de prima de antigüedad; $105.983 por prima de vacaciones; $344.765 por prima de servicios; $1.159.622 por prima convencional; $10.379.082 por reliquidación de cesantías; $162.503 por bonificación de jubilación; y $19.823.025 por reajuste de pensión, para un total de $32.038.747.

Así mismo dispuso, que las condenas se indexen y exoneró de las demás pretensiones; condenó en costas a la demandada en un 70% (folios 229 a 243). SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de ambas partes, el ad quem mediante sentencia de 21 de julio de 2009, modificó la de primer grado, para indicar que “ al promedio de factores salariales percibidos durante el último año (…) se le debe sumar el concepto vacaciones ”, por lo que dispuso que la mesada pensional a partir de abril de 2004, fuera de $2.250.097.

En consecuencia, ordenó pagar por reajuste de pensión entre el 27 de abril de 2004 y julio de 2009 $19.952.507 y a partir de agosto de 2009, la fijó en $2.959.265, incluidas las adicionales de junio y diciembre, sin perjuicio de los aumentos legales de cada año. En lo demás, confirmó sin imponer costas en esa instancia (folios 269 a 296).

En lo que al recurso extraordinario interesa, precisó los puntos de inconformidad de la entidad recurrente, esto es, las condenas referidas a: “ SALARIO EN ESPECIE (CARNE), RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LIQUIDACIÓN DEL AUXILIO DE CESANTIA E INDEXACIÓN "; reprodujo un pronunciamiento anterior de ese Tribunal del 27 de mayo de 2008, referente al suministro de carne conforme con la cláusula 57 de la Convención Colectiva de Trabajo que consagró ese derecho, así como la 9a del contrato de trabajo, para concluir fundado en el artículo 128 C.S.T. que el pacto que reste incidencia salarial debe ser expreso para que no quede duda de la voluntad de los contratantes; en ese mismo antecedente se estudió la necesidad de la prueba a cargo de ECOPETROL, de cómo aquel “suministro de carne” facilita el cumplimiento de la labor del actor, en tanto precisó que aquel más bien contribuía a preservar su patrimonio, y a ahorrar por lo que era constitutivo de salario.

Luego el ad quem anotó que “En el anterior orden de ideas, se tiene que respecto al PRODUCTO CARNE, como atinadamente lo dijo el A quo, al no haberse pactado expresamente como no constitutivo de factor salarial, se debe entender como tal. La prueba arrimada a la cartilla procesal, específicamente la certificación que milita a folios 165-167, da fe que el demandante recibió 552 libras de carne a razón de $3.800,oo cada libra, lo que efectivamente establece un total de $2.097.600,oo, que tuvo en cuenta el juzgador de primer grado para efectos de realizar las respectivas liquidaciones, sin que tal valor sea dicho de paso punto de apelación, puesto que la informidad del recurrente radica en la concesión del salario en especie como concepto constitutivo de salario y no sobre el valor y cálculos del mismo efectuados por el Aquo.

(…) En consecuencia, el fallo impugnado por este aspecto se mantendrá”. Sobre la reliquidación de la pensión de jubilación, indicó que, como a folio 27 se probó que el actor laboró más de 25 años, como acertadamente lo concluyó el juez de primer grado, procedía liquidar la pensión de jubilación con el 75% del promedio de los salarios devengados en el último año, con un incremento de 2.5% por cada año adicional a los 20.

En consecuencia, precisó que como el demandante laboró 5 años más, se incrementaría en un 12.5%, como lo hizo aquel. En relación con la inconformidad de ECOPETROL respecto de la por cesantías, dijo que los factores y operaciones realizadas se ajustaron a derecho, teniendo en cuenta que a la liquidación efectuada por la empresa, debía sumársele el suministro de carne de los últimos 3 meses de servicios, pues constituía salario en especie, y que las vacaciones también debían adicionarse.

Agregó que el apelante no explicó el verdadero motivo de su inconformidad, pues simplemente se limitó a exponer la manera como se liquidó la cesantía, pero no argumentó en qué aspecto consideró errada la decisión. Por último, en cuanto a la indexación, dedujo que opera como un elemento de actualización por la pérdida del poder adquisitivo de la moneda mas no como una sanción por mora, pues advirtió que es de aplicación objetiva e inmediata frente a sumas causadas y que han perdido valor debido a la inflación. EL RECURSO DE CASACIÓN Fue propuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte; pretende que se case totalmente la sentencia del Tribunal, y en instancia, se revoque íntegramente la de primer grado, para en su lugar, absolverla de todas la pretensiones, proveyendo sobre costas como corresponde.

Con fundamento en la causal primera de casación laboral, formula dos cargos que fueron replicados. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada por aplicación indebida de los artículos 127 a 129, 132, 172 a 192, 249 a 254, 260 a 276, 306 a 308, 467 y 468 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los artículos 1757 del Código Civil y 177 del Código de Procedimiento Civil.

Señala como errores de hecho los siguientes: “ 1º.- Dar por demostrado, sin estarlo, que el salario en especie (producto carne) recibido por el accionante constituía factor de salario con incidencia en la liquidación final de sus prestaciones sociales y su pensión de jubilación. “2º.- Dar por demostrado, sin estarlo, que el subsidio de alimentación cancelado al actor constituía factor de salario con incidencia en la liquidación final de sus prestaciones sociales y su pensión de jubilación. “3º.- Dar por demostrado, sin estarlo, que el concepto vacaciones cancelado al actor constituía factor de salario con incidencia en la liquidación final de sus prestaciones sociales y su pensión de jubilación. “4º.- No dar por demostrado, estándolo, que el salario diario devengado por el accionante correspondía a la suma de $41.144,oo para efecto de liquidar las prestaciones sociales del actor y la pensión de jubilación. “5º.- Dar por demostrado, sin estarlo, que para efecto de liquidar la prima de antigüedad; la prima de vacaciones; la prima de servicios; la liquidación de la cesantía; la prima convencional; la bonificación por retiro; y la liquidación de la pensión se deben tener en cuenta no solo el salario diario de $43.201,oo sino también el salario en especie y el subsidio de alimentación. “6º.- No dar por demostrado, estándolo, que para liquidar la pensión de jubilación del actor, la enjuiciada, tuvo en cuenta la totalidad del tiempo servido por el accionante de consuno con las disposiciones convencionales que regula la materia”.

Como pruebas no apreciadas denunció las respuestas a la reclamación administrativa (folios 59 a 65) y al oficio de folio 144 a 147, el contrato de trabajo (folio 177 y 178) y la comunicación de la accionada (folios 186 a 188). Así mismo, acusó la equivocada apreciación de los cuadros 3 y 4 (folios 23 y 24), la liquidación de la cesantía (folio 29), el concepto del perito (folio 141 y 144), la certificación de pagos (folio 28), la certificación de incrementos de la pensión de jubilación (folio 159), la liquidación de la pensión (folio 148), la reliquidación de las mesadas pensionales en aplicación del laudo arbitral (folio 153), la respuesta al oficio de la accionada (folios 180 a 183), las convenciones colectivas de 2001- 2002 y el laudo arbitral de diciembre 9 de 2003.

En la demostración, indica una vez trascribe la cláusula 9ª del contrato de trabajo de folios 177 y 178, que si el Tribunal hubiese apreciado ese documento, habría encontrado que las partes expresamente excluyeron el “ Producto de Carne ” entregado en especie al actor, como base para liquidar las prestaciones sociales; que la prueba en la cual el Tribunal se fundamentó no se encuentra en los folios que reseñó, sino en los 140 y 141; destacó que se equivocó al considerar la afirmación del auxiliar de la justicia para proferir su fallo, en cuanto a que al actor se le entregó la cantidad de carne que allí se señala y el valor de la libra que menciona dicho documento, sin que exista sustento real de su aseveración, pues destaca que más parece un testigo de oídas, cuya manifestación carece de valor probatorio y no puede ser elemento de convicción. Aduce que el documento tenido en cuenta y que obra a folio 141, responde a la comunicación que dio el Inspector de Precios y Protección del Consumidor de Barrancabermeja al auxiliar de la justicia, sobre el valor de la carne durante los años 2002 a 2008, la cual no puede servir como elemento de convicción por no provenir de la accionada; advierte que el extracto de la sentencia del Tribunal de Antioquia que citó el sentenciador de segundo grado, no contiene una “conclusión lógica al caso” objeto de estudio, ya que “el párrafo siguiente de dicha providencia se refiere a otros documentos en los cuales fundó su decisión”.

Agrega, que el actor era vecino del centro (Barrancabermeja) y que la actividad para el cual fue contratado la debía desarrollar en el campamento de Ecopetrol ubicado en Casabe - Cantagallo, lo que implica necesariamente un desplazamiento al lugar de su trabajo, toda vez que era trabajador de turno (folios 182), prueba que acredita que el “ Producto Carne ” se le entregaba para facilitarle el desempeño de sus funciones en el citado campamento y, por ende, no era constitutiva de salario en especie.

Destaca que como la convención colectiva establece que las normas contenidas en dicho estatuto hacen parte integrante de los contratos individuales de trabajo, el subsidio de alimentación no constituye factor salarial conforme al artículo 59 de la convención; que se apreciaron erróneamente los documentos de folios 28 y 29, donde aparece el subsidio de alimentación relacionado en la certificación de pensión y de cesantía, ya que lo que acredita dicho documento, es que el actor devengó tales conceptos pero existió una equivocación de la accionada, que en modo alguno desvirtúa la voluntad de las partes contenida en la convención colectiva (artículo 59), en la que se dispuso que tal rubro no tiene incidencia salarial.

Sobre la prima de antigüedad, aduce que el Tribunal partió de una premisa equivocada al considerar que el salario diario no era de $41.144 sino de $43.201, como consecuencia del mismo error de tener con incidencia salarial el subsidio de alimentación y la carne; y en cuanto a la prima de servicios, advierte que el documento aparece elaborado por el apoderado del actor y no por la accionada, por lo que corresponde más a una pretensión que a una prueba en si misma considerada.

Por último argumenta que la pensión de jubilación se liquidó con arreglo a lo dispuesto en la convención colectiva de trabajo, esto es, se cumplió con el procedimiento allí establecido, para lo cual tuvo en cuenta el salario realmente devengado y el tiempo de servicios. LA RÉPLICA Destaca fallas técnicas, consistentes en que el censor no mencionó la vía que dio lugar a la aplicación indebida de las normas y acusó pruebas que no son calificadas en casación, como el dictamen del auxiliar de la justicia; además argumenta que la acusación se asemeja a una alegación de instancia. SE CONSIDERA Ninguna razón le asiste al opositor en torno a los desaciertos técnicos que le hace al cargo, pues examinada en su integridad la demanda que sustenta el recurso extraordinario de casación, se observa que reúne las exigencias requeridas, a lo cual debe precisarse, que las normas que gobiernan sus requisitos no imponen la obligación de señalar la vía de ataque, y en cualquier caso, la denuncia de errores de hecho y el señalamiento de las pruebas llevan a la certeza de haberse escogido la vía indirecta; de otro lado, no surge patente que el recurrente hiciera un alegato propio de las instancias, toda vez que la demanda de casación contiene la debida confrontación de la sentencia acusada, y si bien cuestiona pruebas que no son hábiles en casación, ello resulta necesario pues fueron base del fallo impugnado, y será viable su examen en el evento de acreditarse un desacierto fáctico ostensible derivado de las probanzas calificadas.

Uno de los aspectos que controvierte el censor gira en torno a la incidencia salarial que dedujo el Tribunal de lo que recibía el actor por concepto de “subsidio de alimentación”, “salario en especie (producto carne)” y “vacaciones”, para lo cual denuncia, entre otras, la falta de apreciación del contrato de trabajo y la equivocada valoración de la convención colectiva 2001 - 2002.

Observa la Sala que el Tribunal analizó el tema del suministro de carne como pago que constituye salario, al remitirse a una providencia de esa misma Corporación, en la que se discutió similar asunto contra la demandada, y donde se reseñan las cláusulas 57 de la Convención Colectiva y 9ª del Contrato de Trabajo, y fue así como infirió que no hubo un acuerdo expreso que le restara incidencia salarial, ni prueba de haberse otorgado para el adecuado desarrollo del trabajo, y que más bien se trataba de un pago en especie que le ahorraba gastos al trabajador, quien así preservaba su patrimonio.

Pues bien, de la cláusula novena del contrato de trabajo suscrito en este caso, tampoco emerge de modo concreto que las partes hubieran acordado excluir como elemento constitutivo de salario, aquellos pagos en dinero o en especie por concepto de entrega de carne y subsidio de alimentación, pues allí nada se dispuso en ese sentido; en realidad la disposición contractual lo que hace básicamente es reproducir el artículo 128 del C.S.T., sin que se especifique en forma particular y concreta, que los pagos objeto de discusión no tengan la incidencia salarial discutida.

Tampoco contradice la inferencia anterior, lo que se prevé en los artículos 57 y 59 de la Convención Colectiva de Trabajo, ya que ni aun armonizando los citados textos con los del contrato de trabajo, es posible obtener una deducción contraria a la del ad quem, pues si se observan esas disposiciones convencionales, ellas no niegan explícitamente la incidencia salarial de los conceptos examinados en este cargo, salvo en lo que atañe con el subsidio de alimentación para el personal de turnos, condición ésta que no esgrimió en las instancias la accionada para desconocer el carácter salarial de ese pago, esto es, nada se dijo respecto de si el actor hacía parte o no del personal de turnos. En consecuencia, conforme a la literalidad de los textos relacionados es posible entender, tal como lo dedujo el Tribunal, el carácter salarial de los susodichos pagos, pues resulta razonable y proporcionada a su contenido, la conclusión que soporta el fallo atacado en dicho aspecto, lo cual descarta la configuración de los errores endilgados para quebrantar el fallo, pues como lo ha sostenido la Corte, tal desacierto no tiene la virtualidad de enervar la decisión atacada cuando de la apreciación de la prueba resulten admisibles dos o más lecturas, como sería en este caso, la que hizo el Tribunal y la que propone el censor.

Incluso en relación con los temas que se estudian en este cargo, en un asunto en el que también fungió como demandada Ecopetrol y donde se reprodujo la cláusula 9ª del contrato de trabajo y la 57 de la Convención Colectiva, que son idénticas a los obran para el caso QUITIÁN INFANTE, expuso en la sentencia del 6 de septiembre de 2012, radicación 39751: “Ahora bien, considera la Sala que la definición acerca de si un reconocimiento extralegal del empleador al trabajador es o no salario, no surge del hecho de si se suministra sin ningún costo al trabajador o a un precio inferior, sino de la regulación que las partes hayan establecido en el acuerdo respectivo o al momento de establecer la prestación. “Dice el recurrente que el mismo ad quem admitió en sus consideraciones que las partes acordaron en el contrato de trabajo excluir como factor o elemento constitutivo de salario aquellas facilidades dentro de las cuales se encuentra la alimentación. Empero, auscultado el documento respectivo (folios 134 y 135), no aparece allí plasmada tal excepción, ni siquiera en la cláusula novena, cuyo texto es el siguiente: “También declaran las partes expresamente que para efectos de liquidación de prestaciones sociales de carácter legal o extralegal, no constituye salario las sumas que ocasionalmente reciba el trabajador por mera liberalidad, tales como primas, bonificaciones y gratificaciones y lo que reciba en dinero o en especie no para su beneficio, ni como retribución de servicios, ni para subvenir a sus necesidades, ni enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, o como facilidades, en determinadas zonas de trabajo, tales como campamentos, casa de habitación, vehículos y alimentos u otros rubros semejantes”.

“En esta cláusula no aparece consignado, por ningún lado, que el suministro de carne no se tendrá como factor salarial. El recurrente se limita a sostener lo contrario pero se abstiene de explicar a la Corte en cuál expresión, frase o enunciado del artículo se basa para hacer esta aserción. Solamente se hace una referencia a alimentación, pero de allí no es dable concluir de manera inexorable y certera que se refiere al suministro de carne, pues se trata de locuciones diferentes y bien se sabe que el error de hecho en casación debe ser manifiesto y ostensible, situación que aquí no se presenta, porque a simple vista no es posible colegir si el beneficio en especie referido encaja en alguna de las nociones usadas en la disposición contractual.

Incluso, el Tribunal consideró que la cláusula contenía una especie de carga probatoria a cargo de la empleadora en cuanto a la obligación de demostrar que lo entregado al trabajador en especie no era para su beneficio, ni como retribución de servicios, ni para subvenir a sus necesidades, ni enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, sustento del fallo que no es controvertido en el cargo y que al permanecer indemne le sirve de sustento.

“Observa la Sala en todo caso que no aparece claro que el suministro de carne sea de aquellos reconocimientos destinados a que el trabajador desempeñe a cabalidad sus funciones, aparte de que según la cláusula convencional trascrita para que tales pagos no sean tenidos como salario es menester que se trate de determinadas zonas de trabajo, sin que estas sean precisadas, ni sea fácil deducirlas del solo contenido material del contrato de trabajo.

“Igualmente se hace necesario anotar que uno de los elementos que sirvió de base al Tribunal para deducir la naturaleza salarial del suministro de carne, fue su carácter periódico y habitual, aspecto que el recurrente tampoco controvierte y que al permanecer intacto también sirve de sostén al fallo cuestionado. “Frente a la norma convencional denunciada en el cargo, tampoco surge el yerro evidente allí señalado.

“En efecto, la parte pertinente del artículo 57 de la convención colectiva de trabajo, dice “Parágrafo 1. (…) El suministro de carne será de doscientos cincuenta (250) gramos diarios por persona mayor de un (1) año de edad, que forme parte de la familia inscrita del trabajador, durante seis (6) días en la semana (…)”. “Al examinar la literalidad de la cláusula se observa que no se refiere expresamente a si dicho suministro constituye o no factor salarial, por lo que no resulta descabellado ni ilógico entender que pueda tener connotación salarial, como lo coligió el Tribunal después de efectuar el análisis junto con la cláusula 9ª del contrato de trabajo y el artículo 128 del CST, conclusión que no se torna desproporcionada ni irrazonable.

“La sola admisibilidad de la apreciación efectuada por el Tribunal, así existan otras posibles, como las que plantea el censor, o así ella no se comparta, de por sí excluye la evidencia del error, necesario para proceder al quiebre de la decisión. “En consecuencia, de lo analizado no surge el error evidente de hecho que denuncia la sociedad recurrente.

De igual forma, en la sentencia del 7 de septiembre de 2010, radicación 37061, la Corte al estudiar las mismas cláusulas convencionales, como las del contrato de trabajo, indicó: “Seguidamente, es necesario transcribir la parte pertinente del artículo 57 de la convención colectiva de trabajo, el cual señala “Parágrafo 1. (…) El suministro de carne será de doscientos cincuenta (250) gramos diarios por persona mayor de un (1) año de edad, que forme parte de la familia inscrita del trabajador, durante seis (6) días en la semana (…)”.

“Al examinar el contenido del precitado artículo 57, que consagra el suministro de carne, su tenor literal admite más de una interpretación, pues al no referirse expresamente a si dicho suministro constituye o no factor salarial es lógico entender que éste pueda constituir factor salarial, como lo coligió el Tribunal después de efectuar el análisis de la cláusula 9ª del contrato de trabajo y el artículo 128 del CST, conclusión que no se torna desproporcionada e irracional. ”La sola admisibilidad de la apreciación efectuada por el Tribunal, así existan otras posibles, como las que plantea el censor, o así ella no se comparta, de por sí excluyen la evidencia del error, necesario para proceder al quiebre de la decisión. “De otro lado, el ad quem adujo que el antecitado artículo 128 contemplaba que las partes pueden pactar que algunos beneficios habituales entregados al trabajador, no constituyan factor salarial para efectos prestacionales, que tal pacto debía ser expreso, y no debía quedar la menor duda de que fue voluntad de las partes excluirlos; que la cláusula novena del contrato es norma general e indeterminada, la cual estableció una actividad probatoria por parte del empleador”.

En este contexto no se evidencia desacierto alguno del Juzgador cuando consideró viable incluir los reseñados rubros como factores del salario. Ahora bien, en cuanto al salario básico diario que refiere el recurrente, debe advertirse que la demandada no expresó inconformidad alguna en el recurso de alzada, pues su inconformidad se limitó a la incidencia salarial de los pagos por concepto de “producto de carne”, “primas de vacaciones y de servicios”, “auxilio de cesantía” y “mesadas pensionales”, mas no en torno a la asignación salarial básica que sirvió de base a las condenas que profirió el a quo.

De ahí que no se encuentre legitimado para alegar dicho aspecto en el recurso extraordinario. Finalmente, las respuestas a la reclamación administrativa de folios 59 a 65 y al oficio de folios 144 a 147, así como la comunicación de la demandada de folios 186 a 188, nada aportan en aras de desvirtuar las inferencias plasmadas en la sentencia acusada, puesto que provienen de la misma parte recurrente y solo contienen las propias posturas argumentativas para negarle al actor sus reclamaciones, sin que ello pueda servir como elemento de convicción en su favor, pues tal como lo tiene adoctrinado la jurisprudencia de la Corte, a las partes no les es dable producir sus propias pruebas, esto es, que quien hace una declaración de un hecho que lo favorece, no puede pretender en el proceso hacerlo valer en su propio beneficio.

Por lo visto, el cargo no prospera. SEGUNDO CARGO Textualmente lo plantea así: “ Acuso la sentencia recurrida por ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 1, 13, 14, 55, 127, 128, 129, 130 (modificados por los artículos 14, 15, 16 y 17 de la Ley 50 de 1990, respectivamente) del Código Sustantivo del Trabajo ”.

En su demostración acepta los presupuestos fácticos en que se sustenta la sentencia acusada, pero discrepa de la interpretación de los artículos 128 y 129 del C.S.T., en cuanto no obstante reconocer su existencia y vigencia, estima equivocado sus alcances, al considerar el salario en especie con incidencia salarial en la liquidación de prestaciones sociales y pensión, pues señala que la doctrina siempre ha sostenido que los pagos que constituyen salario en especie como alimentación, habitación o vestuario podrán dejar de serlo siempre que las partes acuerden que no tendrán carácter salarial.

Para ello extracta apartes de la sentencia de la Corte del 12 de febrero de 1993, rad. 5481. LA RÉPLICA Advierte, que el recurrente no explica cuál fue el sentido errado que le dio el Tribunal a los artículos 128 y 129 del C.S.T., y cuál el que debía imprimirle a las normas que denuncia como mal interpretadas; destaca que se utilizan fundamentos jurisprudenciales y doctrinales a pesar de que en la violación directa no son admisibles.

SE CONSIDERA El sentenciador de alzada verificó si en el contrato de trabajo o en la convención colectiva, las partes acordaron expresamente restarle incidencia salarial al “ suministro de carne ” o al “ subsidio de alimentación ”, que era lo que en derecho correspondía analizar, para finalmente concluir que los contratantes no excluyeron esos beneficios como factor de salario.

Precisamente, en uno de los apartes de la providencia atacada, el Tribunal al fijar el alcance de las preceptivas denunciadas, luego de examinar la cláusula novena del contrato de trabajo, consideró textualmente: “ En el anterior orden de ideas, se tiene que respecto al “PRODUCTO CARNE”, como atinadamente lo dijo el Aquo, al no haberse pactado expresamente como no constitutivo de factor salarial, de debe entender como tal (…).

Resulta acertado el razonamiento que hizo el A quo acerca de la periodicidad y contenido de este suministro para concluir que era salario con todas las consecuencias jurídicas que de ello se derivan ”. Conforme a lo destacado, si lo que verificó el ad quem fue si los reconocimientos extralegales por parte del empleador al trabajador eran o no constitutivos de salario, en perspectiva de la ley y luego lo que las partes acordaron al momento de establecer la prestación, surge como conclusión inevitable, que tal razonamiento no entraña ningún yerro hermenéutico de las normas denunciadas, en la medida en que eso era lo que correspondía verificar para esos efectos, así como el de determinar si ese pago es retributivo o no del servicio prestado.

En consecuencia el cargo no prospera. Las costas en el recurso de casación serán a cargo del recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 21 de julio de 2009, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, en el proceso ordinario promovido por LUIS HERNANDO QUITIAN INFANTE contra la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS – ECOPETROL S.A. Las costas en el recurso de casación a cargo del recurrente.

Se fijan como agencias en derecho la suma de $6.000.000,oo. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 22