CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.42475 DIANA CRISTINA DAZA MEJÍA Vs. INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación No. 42475 Acta No. 41 Bogotá, D.C., seis (6) de diciembre dos mil once (2011).
Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de DIANA CRISTINA DAZA MEJÍA, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 27 de mayo de 2009, dentro del proceso ordinario laboral que le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
ANTECEDENTES La actora, en calidad de compañera permanente de OMAR DE JESUS ÁLVAREZ GRISALES y en representación de su menor hijo, demandó al Instituto mencionado para que fuera condenado al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, a partir del 15 de agosto de 2004 con los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; en subsidio pidió la indexación. Afirmó que el 15 de agosto de 2004, por causas de origen no profesional, falleció su compañero permanente Omar de Jesús Álvarez Grisales; la demandada negó la pensión de sobrevivientes a pesar de haber cotizado en total 451 semanas, de las cuales 38 corresponden a los 3 años anteriores al fallecimiento (Resolución No. 005640 de 2007); considera que negar la prestación pensional para ella y su menor hijo, violenta el principio de la condición más beneficiosa (folios 2 a 4).
El Instituto de los Seguros Sociales, al contestar la demanda, aceptó el fallecimiento del afiliado y la negativa del reconocimiento pensional; se opuso a las pretensiones y argumentó que no se violó el principio de la condición más beneficiosa, porque la demandante no acreditó los requisitos exigidos para tener derecho a ella; formuló las excepciones de “prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de la obligación demandada” (fls. 21 a 23).
El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Medellín, por sentencia del 18 de junio de 2008, absolvió al Instituto demandado de la totalidad de las pretensiones y le impuso las costas a la accionante (fls. 31 a 39). LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de la demandante, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia de 27 de mayo de 2009, confirmó la del a quo, y no impuso costas en las instancias (fls 51 a 57).
En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem luego de trascribir la disposición que establece los requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes (artículo 12 de la Ley 797 de 2003), expresó: “En la Resolución 005640 de 2007 expedida por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (folios 5-7), se anotó por parte de dicha entidad, que el señor Álvarez Grisales entre la fecha en que cumplió los 20 años de edad –11 de octubre de 1981– y el día de su fallecimiento –15 de agosto de 2004- cotizó 451 semanas, esto es, tuvo una fidelidad al sistema de un 38.3969%, cumpliendo así uno de los presupuestos de la norma transcrita.
“Empero dentro de los tres (3) últimos años anteriores al fallecimiento, sólo cotizó 38 semanas, cuando para ese lapso la norma exige cincuenta (50) semanas de cotización. “Ahora, el principio de la “condición más beneficiosa” es admisible cuando una nueva ley – que regula determinada materia – trae requisitos y exigencias que la anterior no contemplaba, y por ello, aunque el derecho se cause en su vigencia – en la de la nueva ley -, puede el legislador reconocer derechos con el sólo cumplimiento de las exigencias de las normatividad anterior, porque se le dan prerrogativas a los llamados “derechos adquiridos”.
“Empero, la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 11 de febrero de 2009 (…Rad. 30080), reiteró la posición asumida en diversos pronunciamientos – entre ellos el citado por la a quo -, donde negó la posibilidad de recurrir al principio de la condición más beneficiosa en aras de otorgar una pensión de sobreviviente causada en vigencia de la Ley 797 de 2003, teniendo en cuenta que el causante no alcanzó a cotizar el mínimo de semanas exigidas para acceder a la prestación económica”.
Copió apartes de la sentencia referida y concluyó: “En virtud de lo anterior, la decisión absolutoria de primera instancia se considera un acierto, y por ello la misma habrá de mantenerse incólume, pues como se deja explicado el señor Álvarez Grisales no dejó causado el derecho a la pensión de sobrevivientes que en la actualidad reclama su compañera permanente Diana Cristina Daza Mejía, derecho que dada la fecha en que ocurrió la muerte, se resolvió en forma acertada tanto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES como por el juzgado de instancia, dando aplicación a lo normado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003”.
“Considera pertinente la Sala expresar, que si bien el causante tenía 451 semanas cotizadas, éstas se empezaron a cotizar en vigencia de la Ley 100 de 1993 (folios 11), de ahí que no sea admisible tampoco estudiar la viabilidad de reconocer el derecho dando aplicación a lo preceptuado en el Decreto 758 de 1990, pues en el expediente no quedó demostrado que durante su vigencia, ésta norma fuera aplicable al causante, amén de no haber sido objeto de pretensión”.
EL RECURSO DE CASACIÓN Concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, propone la recurrente la casación total del fallo recurrido en cuanto confirmó la absolución dispuesta por el a quo, para que en sede de instancia, revoque esa decisión de primer grado y, en su lugar, acceda a las súplicas de la demanda; con tal propósito formula 2 cargos, oportunamente replicados, los cuales se estudiarán en forma conjunta por permitirlo el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por la Ley 446 de 1998.
PRIMER CARGO Acusa la sentencia “por la vía directa, infracción directa de los artículos 46 y 47 originales de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, 8 de la Ley 4 de 1976, y aplicación indebida del artículo 12 de la Ley 797 de 2003. Artículos 25, 40, 42 y 53 de la Constitución Nacional”. Afirma que la seguridad social es un derecho de raigambre superior, pues su consagración fue prevista desde la misma Carta de Derechos, refrendado positivamente por la Ley 100 de 1993; que el principio de progresividad implica que toda reforma sobre el tema debe constituir un avance cualitativo de los beneficios pensionales, entonces “como quiera que la Ley 797 de 2003 es regresiva confrontada con las regulaciones que en el tema de la pensión de sobrevivientes traía la Ley 100 de 1993, es inaceptable, y si ello es así, es apenas natural que el Tribunal ha incurrido en la indebida aplicación a que se ha hecho referencia, y de paso ha dejado de aplicar la legislación antecedente que consigna el acceso al derecho en unas condiciones mucho más flexibles que la nueva reglamentación”, agrega que la pensión se acredita con el cumplimiento de los requisitos de la Ley 100 de 1993.
Relaciona algunos antecedentes jurisprudenciales y precedentes relativos a la figura de la condición más beneficiosa, cita apartes de las de 18 de abril de 2002 y 5 de junio de 2005, radicados 16601 y 24240, respectivamente, para formular su desacuerdo respecto a que “ante supuestos iguales de cara al mismo principio, que se les dé tratamiento disímil, pues la H. Corte debe mantener la línea jurisprudencial para no incurrir en vulneración de los principios de igualdad ante la Ley, Seguridad Social y de la seguridad jurídica, en desarrollo del cual aparece la confianza legítima, entendida como la confianza que tiene el ciudadano de que la justicia le dará tratamiento igual a casos similares, que permitan a todos tener unas reglas de juego claras”; hace referencia a la sentencia 32681 de 17 de junio de 2008, de la cual copia la parte que considera pertinente, para concluir que el causante cumplía los requisitos instituidos en el original de la Ley 100 de 1993, y por ello sus derechohabientes pueden acceder a la pensión reclamada.
Finalmente reproduce un aparte de la sentencia T-287 de 2008, relativa al principio de progresividad, cuya tesis, afirma, es aplicable al sub lite, por tratarse de casos similares. LA RÉPLICA Señala que para la fecha del fallecimiento del señor Álvarez Grisales (15 de agosto de 2004) la norma aplicable para efectos de la pensión de sobrevivientes era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, debiendo acreditar los requisitos allí dispuestos, entre ellos que hubiera cotizado 50 semanas dentro de los 3 años anteriores al deceso; que como dentro del proceso se demostró la cotización de tan sólo 38 semanas, no era posible conceder la prestación reclamada, con lo que el sentenciador de segundo grado no cometió los yerros denunciados por el censor al no aplicar la condición más beneficiosa, pues tal postura está conforme con la jurisprudencia de la Sala (sentencia de 20 de febrero de 2008 Rad. 20649).
SEGUNDO CARGO Denuncia “ la sentencia gravada, por la vía indirecta, aplicación indebida de los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993 en armonía con los artículos 1, 2, 11, 12, 46, 47, 48, 50, 74, 141, 142, 272 de la Ley 100 de 1993. Artículos 177 y 197 del C. de P. C y 145 del C. de P. L.. Artículos 48 y 53 de la C.N.”, y le endilga el siguiente error de hecho: “ NO DAR POR DEMOSTRADO, SIENDO EVIDENTE, QUE EL ASEGURADO HUMBERTO GIRALDO (sic), COTIZÓ AL ISS 26 SEMANAS ANTES DEL FALLECIMIENTO O 26 EN EL AÑO ANTERIOR AL DECESO”.
Como pruebas erróneamente apreciadas, señala la Resolución del ISS y la Historia Laboral (folios 5 a 7 y 10 a 14). Al sustentar la acusación, expresa que en la Resolución que negó la pensión, se reconoce que el asegurado tiene 451 semanas, y 38 en los últimos 3 años antes del deceso; que al aplicarse al caso la Ley 100 de 1993, conforme al pronunciamiento de esta Sala de fecha 17 de junio de 2008, radicado 32681, el asegurado sí cumplía los requisitos de la citada Ley y sus derechohabientes pueden acceder a la pensión. LA RÉPLICA Sostiene que el recurrente edifica esta acusación, bajo la premisa de prosperar la primera, sin considerar que en el recurso de casación obliga la individualidad de cada cargo, razón por la que el ataque debe hacerse con entidad propia, sin la posibilidad de hacer cargos dispersos, disyuntivos, fragmentarios o incompletos; además que en una acusación extraordinaria se confronta la sentencia con la ley, sin que pueda supeditarse la viabilidad de un cargo a la de otro.
SE CONSIDERA Son hechos indiscutidos en el recurso extraordinario, que Omar de Jesús Álvarez Grisales murió el 15 de agosto de 2004, que durante los 3 años inmediatamente anteriores al del fallecimiento cotizó al ISS tan sólo 38 semanas y que durante toda su vinculación al Régimen de Seguridad Social sufragó 451 semanas. El ad quem no encontró acreditados los requisitos exigidos por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 y consideró que no eran aplicables las disposiciones del Decreto 758 de 1990, con fundamento en decisiones de esta Sala, conclusión en la que no aparece ningún error, pues esta Corporación tiene establecido que por virtud de la aplicación inmediata de la ley y del efecto retrospectivo de la normatividad laboral, la fecha de la muerte del afiliado o del pensionado, según el caso, es la que determina por regla general la norma que debe regular el derecho a la pensión de sobrevivientes, esto es, el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, frente a la cual no es posible la aplicación del principio de la condición más beneficiosa en la forma como se tenía dispuesto en relación con el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, antes de su modificación. Así se reiteró en la sentencia de 22 de junio de 2010, radicado 38067, en la que se consignó: “ (…) surge como acertada la inaplicación del principio de la condición más beneficiosa para resolver el presente asunto, tal como lo dedujo el Tribunal, en atención a que el asegurado falleció en vigencia de la Ley 797 de 2003 y, por ende, la normativa que regula el eventual derecho a la pensión de sobrevivientes, es el artículo 12 de dicha Ley, sin que sea procedente acudir a lo dispuesto en los artículos 6º, 25 y 27 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. “En efecto, esta Sala de la Corte, en forma constante y reiterada, ha negado la aplicación del principio constitucional y legal de la condición más beneficiosa, cuando la muerte del asegurado se produce en vigencia de la Ley 797 de 2003, como sucede en este asunto.
En sentencia del 3 de diciembre de 2007, radicación 28876, que reiteró en las del 20 de febrero del 2008, radicación 32649, 18 y 25 de marzo de 2009, entre otras, precisó: “(…..) Corresponde determinar las disposiciones aplicables al asunto en controversia, y así establecer si el ad quem incurrió en la violación normativa que denuncia el censor.
“En ese orden, se impone afirmar que el fallador de alzada incurrió en los desaciertos jurídicos que le atribuye la censura, al resolver el asunto con base en los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, puesto que, sin duda alguna, al momento del fallecimiento de LLANOS TOLE, la normatividad aplicable para efecto de la sustitución pensional, era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que inició su vigencia el 29 de enero de tal anualidad, que estableció como requisito que el afiliado al sistema que fallezca, debía haber cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento, con una fidelidad de cotización del 20% en el tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha del fallecimiento – sentencia C-1094 de 2003.
“Así las cosas, le asiste razón a la censura en cuanto a que en el presente asunto, no tiene aplicación el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de dicho año, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa consagrado en el artículo 53 de la Carta Política, por lo que el ad quem incurrió en el error jurídico que indica en (sic) impugnante”.
“En consecuencia, no le asiste razón al recurrente en las violaciones legales denunciadas, y por ende el cargo no prospera”. Huelga aclarar que tampoco es posible la aplicación del parágrafo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, dado que tan sólo sufragó 451 semanas en toda su vida laboral, tal como lo admite la censura en el desarrollo del cargo.
En consecuencia, la acusación no prospera. Las costas son a cargo de la parte recurrente, dado que hubo réplica. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de fecha 27 de mayo de 2009, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso seguido por DIANA CRISTINA DAZA MEJÍA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Costas a cargo de la recurrente. Se fijan como agencias en derecho la suma de $2’800.000. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 8