CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación N° 42474 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Acta No. 27 Rad. No. 42474 Bogotá, D.C., diecisiete (17) de agosto de dos mil once (2011). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la señora ADA FRANCISCA CAMACHO PINEDA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 19 de junio de 2009, dentro del proceso ordinario laboral que promovió en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
I.
ANTECEDENTES La señora Ada Francisca Camacho Pineda, actuando en nombre propio y en representación de sus dos hijas menores de edad Jessica Paola y Mayra Alejandra Arbeláez Camacho, solicitó que les fuera reconocida la pensión de sobrevivientes causada por el fallecimiento del señor Óscar de Jesús Arbeláez Arias, con las respectivas mesadas adicionales, indexación e intereses moratorios.
Manifestó que, tras la muerte del señor Óscar de Jesús Arbeláez Arias, ocurrida el 29 de mayo de 2003, pidió el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, en su condición de compañera permanente y en representación de sus dos hijas menores de edad. Igualmente, que el Instituto de Seguros Sociales les negó la prestación, mediante la Resolución No. 12798 del 5 de agosto de 2004, en la que les explicó que el asegurado fallecido no había alcanzado la densidad de semanas establecida para esos efectos en la Ley 797 de 2003 y que, en subsidio, luego de reconocer su calidad de beneficiarias, les otorgó la indemnización sustitutiva de la pensión. Indicó que les asiste derecho al pago de la pensión de sobrevivientes, en tanto su compañero permanente logró cotizar 50 semanas dentro de los 3 años inmediatamente anteriores a su muerte y alcanzó el porcentaje de fidelidad previsto en la Ley 797 de 2003.
Asimismo, porque, en virtud de los principios de condición más beneficiosa y proporcionalidad, cumplió con los requisitos establecidos en normas anteriores como la Ley 100 de 1993 y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. La entidad convocada a juicio aceptó como ciertos los hechos relativos a la muerte del señor Óscar de Jesús Arbeláez Arias y a su decisión de negar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a la actora, por no reunirse los requisitos establecidos legalmente para tales efectos.
Se opuso a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones formuladas en la demanda y planteó las excepciones que denominó inexistencia del derecho reclamado, indebida interpretación normativa, buena fe, imposibilidad jurídica de condenar al seguro social en costas y compensación. II. DECISIONES DE INSTANCIA En audiencia pública de juzgamiento celebrada el 4 de febrero de 2009, el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Medellín definió la primera instancia y absolvió al Instituto de Seguros Sociales de todas las pretensiones incluidas en la demanda.
Para tal efecto, concluyó que no se había acreditado el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, para otorgar la pensión de sobrevivientes, y que tampoco se habían reunido las condiciones establecidas en los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, que resultaba aplicable por virtud del principio de la condición más beneficiosa.
En la decisión recurrida en casación, proferida el 19 de junio de 2009, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín confirmó en su totalidad la sentencia emitida en la primera instancia. Para arribar a dicha decisión, el Tribunal ratificó que el asegurado fallecido no había reunido los requisitos de semanas cotizadas y fidelidad al sistema previstos en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, para dejar causado el derecho a la pensión de sobrevivientes.
Adujo, de otro lado, que “[s] i se pensara en la norma anterior a la entrada en vigencia de la Ley 100/93 en los términos de los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758/90, tampoco los cumple como se aprecia en el reporte de semanas cotizadas a folios 55. En esencia debe señalarse que al morir el causante no reunía los requisitos exigidos en las normas anteriores.” Afirmó también que “(…) en el caso el derecho a devengar una pensión de sobrevivientes no había sido consolidado bajo los parámetros establecidos en el Acuerdo 049 de 1990, antes de la misma vigencia de la Ley 100 de 1993, ni con esta ultima (sic) como ya se ha expuesto en la parte motiva de esta providencia.” III.
EL RECURSO DE CASACIÓN Persigue “(…) la CASACIÓN TOTAL del fallo recurrido, en cuanto confirmó la absolución dispuesta por el A quo, para en subsiguiente SEDE DE INSTANCIA se sirva REVOCAR el fallo de primer grado y en su lugar acceder a las súplicas del líbelo genitor. Se provea sobre costas.” (negrillas originales). Con el propósito anunciado, se formulan cinco cargos, oportunamente replicados, que pasan a ser analizados por la Corte.
Para el respectivo estudio, se integraran los cargos tercero y cuarto, por estar dirigidos por la misma vía, tener idéntica pretensión y fundamentarse en las mismas reflexiones, además de que así lo permite el numeral 3 del artículo 51 del Decreto Extraordinario 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998.
PRIMER CARGO Se estructura de la siguiente manera: “Denuncio en la sentencia gravada, por la vía directa, infracción directa de los artículos 46 y 47 originales de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, y en aplicación indebida del artículo 12 de la Ley 797 de 2003. Artículos 25, 40, 42, 48 y 53 de la Constitución Nacional.” En desarrollo del cargo, el recurrente reclama que el Tribunal no hubiera aceptado la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, por considerar que el caso estaba gobernado completamente por la Ley 797 de 2003.
Precisa, luego de ello, que esta última norma es regresiva, en comparación con las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y que, por ello, resultaba inaplicable para el caso concreto. Se apoya en la sentencia de la Corte Constitucional T 287 de 2008 y concluye que la demandante tiene derecho a la prestación reclamada, por haber reunido las condiciones previstas en los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, en su texto original, al haber completado el asegurado fallecido 26 semanas de cotización dentro del año inmediatamente anterior a su deceso.
OPOSICIÓN A TODOS LOS CARGOS Estima que el Tribunal no incurrió en la vulneración de la ley que le imputa la censura y, con tal fin, indica que el derecho a la pensión de sobrevivientes no se configuró, por no reunirse los requisitos establecidos en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el 46 de la Ley 100 de 1993. Anota que el Tribunal tampoco encontró demostradas las condiciones para el reconocimiento de la prestación, con acomodo a las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, y que, en todo caso, de acuerdo con la jurisprudencia desarrollada por esta Sala, el reconocimiento de la pensión debe sujetarse al artículo 12 de la Ley 797 de 2003, por cuanto el asegurado falleció en vigencia de dicha norma.
Considera que el principio de progresividad no es predicable respecto de la seguridad social por no estar incluido en la Constitución Política ni en la ley, además de que, con el alcance que le da la censura y la Corte Constitucional, se desconoce el principio de sostenibilidad financiera del sistema, expresamente reconocido en la Constitución, además de que se le da el carácter de derecho adquirido a las meras expectativas.
Resalta, por otra parte, que la Corte Constitucional, en la sentencia C-1094 de 2003, declaró exequible lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en cuanto el porcentaje de fidelidad exigido a los afiliados es del 20%. En lo que tiene que ver con los cargos orientados por la vía indirecta, reflexiona, en el ataque no se logra derruir la necesidad de aplicar el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 y recalca que no se demostraron los presupuestos de semanas y fidelidad al sistema allí consagrados.
Agrega que el Tribunal no valoró los listados de semanas que se consideran indebidamente apreciados y que, de cualquier manera, de allí se deduce una situación contraria a la afirmada por la censura, que no es otra que el afiliado cotizó únicamente hasta diciembre de 2000 y que en los últimos años efectuó cotizaciones exclusivamente al sistema de salud.
IV. SE CONSIDERA Para dar respuesta al primer cargo, la Corte considera pertinente advertir que el recurrente estructura su ataque sobre una premisa equivocada, al afirmar que el ad quem negó rotundamente la aplicación del principio de la condición más beneficiosa y delimitó su estudio al cumplimiento de las condiciones previstas en la Ley 797 de 2003, para adquirir el derecho a la pensión de sobrevivientes.
Contrario a ello, el Tribunal justificó la posibilidad de aplicar normas anteriores a las naturalmente llamadas a regular la prestación reclamada e indicó expresamente que “[s] i se pensara en la norma anterior a la entrada en vigencia de la Ley 100/93 en los términos de los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758/90, tampoco los cumple como se aprecia en el reporte de semanas cotizadas a folios 55.
En esencia debe señalarse que al morir el causante no reunía los requisitos exigidos en las normas anteriores.” (negrillas fuera de texto). Esto es que, como lo pide la censura, el fallador de segunda instancia aceptó la posibilidad de acudir a normas anteriores y estudió el reconocimiento de la pensión teniendo en cuenta disposiciones que no se encontraban vigentes para el momento de la muerte del asegurado, concretamente el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.
No obstante, tampoco encontró cumplidos los requisitos de semanas allí dispuestos, cuestión esta cuya controversia escapa a las consideraciones netamente jurídicas que deben analizarse por el sendero escogido en el cargo. Aunado a lo anterior, la Corte ha descartado la posibilidad de realizar una búsqueda histórica de normas reguladoras de la pensión de sobrevivientes, en pro de encontrar en cuál de ellas se cumple con los presupuestos para la adquisición del derecho, por virtud del principio de la condición más beneficiosa.
Ha precisado, asimismo, que en los casos en los cuales la muerte del afiliado sobreviene en vigencia de la Ley 797 de 2003, el derecho a la prestación debe definirse a la luz de los requisitos allí dispuestos, de 50 semanas de cotización durante los tres años inmediatamente anteriores al fallecimiento y fidelidad con el sistema del 20%, si la muerte ocurre con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad de tal exigencia. En ese sentido, si bien es cierto que el Tribunal no se refirió a los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original, no habría podido incurrir en la infracción directa de tales disposiciones, como lo denuncia la censura, pues la Corte ha rechazado la viabilidad de acudir al texto original de la Ley 100 de 1993 para analizar el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes, por la muerte de un asegurado ocurrida en vigencia de la Ley 797 de 2003.
En torno al tema tratado, en la sentencia del 28 de septiembre de 2010, Rad. 37047, manifestó la Corte: “La Corte, en la sentencia de 9 de diciembre de 2008, radicación 32642, precisó que “no es admisible aducir, como parámetro para la aplicación de la condición más beneficiosa, cualquier norma legal que haya regulado el asunto en algún momento pretérito en que se ha desarrollado la vinculación de la persona con el sistema de la seguridad social, sino la que regía inmediatamente antes de adquirir plena eficacia y validez el precepto aplicable conforme a las reglas generales del derecho”; y que “Lo que no puede el juez es desplegar un ejercicio histórico, a fin de encontrar alguna otra legislación, más allá de la Ley 100 de 1993 que haya precedido –a su vez- a la norma anteriormente derogada por la que viene al caso, para darle una especie de efectos ‘plusultractivos’, que resquebraja el valor de la seguridad jurídica.
He allí la razón por la cual la Corte se ha negado a aplicar la condición más beneficiosa en los procesos decididos por las sentencias del 3 de diciembre de 2007 (rad. 28876) y 20 de febrero de 2008 (rad. 32.642)”. En esas condiciones, cuando ocurrió la muerte de Jorge Luis Arroyave Serna, el 28 de noviembre de 2003, estaba vigente el artículo 12 del Decreto 797 de 2003 –su vigor jurídico comenzó el 29 de enero de 2003-, el que, a su vez, modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993.
Al compás del alcance que esta Sala le ha dado al principio constitucional de la condición más beneficiosa, se ofrece evidente que los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990 no devienen aplicables para la solución del diferendo jurídico que enfrenta a las partes trabadas en esta contienda judicial, como que no son las normas legales anteriores al artículo 12 de la Ley 797 de 2003.
Resulta de lo hasta aquí expresado que el derecho a la pensión de sobrevivientes reclamado en la demanda introductoria de la presente causa judicial, ha de definirse a la luz del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que exige del afiliado cincuenta (50) semanas cotizadas dentro de los tres (3) últimos años anteriores a su fallecimiento. Asimismo, la Corte tiene averiguado y definido que el principio de la condición más beneficiosa no es de recibo en el propósito de conseguir la aplicación del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original, a la hipótesis en que el fallecimiento del causante se hubiese producido en vigencia de la Ley 797 de 2003, es decir, a partir de 29 de enero de 2003.
Tal orientación doctrinaria aparece vertida, entre otras, en la sentencia de 11 de febrero de 2009, radicación 35080, en la que explicó lo que a continuación se transcribe: “Como puede verse, los cargos se orientan a que se determine jurídicamente, que no es aplicable el principio de la condición más beneficiosa, cuando el afiliado fallece en vigor de la Ley 797 de 2003, pese a cumplir el requisito de las 26 semanas de cotización que consagraba el modificado artículo 46 de la Ley 100 de 1993, dado que las exigencias para obtener la pensión de sobrevivientes, son las indicadas en el artículo 12 de la primera ley citada, normatividad que es la que verdaderamente gobierna la situación pensional en el presente caso, teniendo en cuenta que Carlos Arturo Ubarne Ramos murió el 6 de mayo de 2004, es decir durante su vigencia. “Vista la motivación de la sentencia acusada, el Tribunal para confirmar la de primer grado, pese a inferir que el afiliado fallecido no cumplía con las exigencias establecidas en el citado artículo 12, y más concretamente el mínimo de semanas requeridas como fidelidad al sistema, consideró que en el caso que se analiza era procedente la aplicación del principio constitucional y legal de la condición más beneficiosa, pues para la fecha en que se aumentaron los requisitos para acceder al derecho pensional incoado y aquella en que murió el mencionado Usarme Ramos, superaba las 26 semanas mínimas cotizadas que consagraba el reformado artículo 46 de la Ley 100 de 1993.
“Teniendo en cuenta los razonamientos jurídicos traídos en los cargos, para la Sala son acertados los cuestionamientos que la parte recurrente le hace a la sentencia de segunda instancia, en relación con el precepto legal que debió acogerse para dirimir el conflicto, y la inaplicación en el su judice del principio constitucional y legal de la condición más beneficiosa, siendo equivocada la posición del juez colegiado, según la cual por virtud del mismo, era aplicable la disposición anterior a la Ley 797 de 2003, esto es el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, antes de la modificación que le fuera introducida en el artículo 12 de la primera ley citada; pues la normatividad que gobierna el caso, es la vigente para el momento de la muerte del afiliado.
“En verdad, para el 6 de mayo de 2004, día en que murió el afiliado Usarme Ramos, la norma aplicable para efectos de la pensión de sobrevivientes, era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, y por lo tanto a esa prestación tienen derecho sus beneficiarios siempre y cuando acrediten los requisitos allí exigidos, como son el que el causante hubiere cotizado 50 semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al deceso, y que tenga una fidelidad al sistema equivalente al 25% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha de fallecimiento, porcentaje que a partir de la sentencia de exequibilidad C-1094 del 19 de noviembre de 2003, quedó reducido a un 20%.
“Así las cosas, la Ley 797 de 2003 al entrar en vigencia desde su publicación el 29 de enero de esa anualidad, es inmediatamente aplicable, en los términos del artículo 16 del C.S. del T., disposición también aplicable a los asuntos de la seguridad social, como reiteradamente lo ha sostenido esta Corporación, según la cual “Las normas sobre trabajo, por ser de orden público producen efecto general inmediato”.
“Valga decir además, que para un caso como el que se analiza, no tiene aplicación el criterio jurisprudencial expuesto por la Sala en anteriores sentencias sobre el principio de la condición más beneficiosa, pues se trató de situaciones en las que con la expedición del nuevo sistema integral de seguridad social consagrado en la Ley 100 de 1993, que redujo drásticamente el requisito de la densidad de semanas de cotización para acceder a la pensión de sobrevivientes a un número de 26, no era dable y resultaba violatorio de ese postulado consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, abolir las prerrogativas de los derechohabientes originadas por los afiliados que en vigencia de la normatividad anterior habían cumplido con una intensidad de semanas muy superior, esto es, ciento cincuenta (150) en los 6 años anteriores a la muerte o trescientas (300) en cualquier tiempo, conforme a las exigencias de los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 del I.S.S., aprobado por el Decreto 758 de 1990.
“En asunto similar a éste, la Sala en sentencia del 3 de diciembre de 2007 radicado 28876, reiterada en la del 20 de febrero del 2008 radicación 32649, consideró que no era procedente la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, cuando la muerte del afiliado acontece en vigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en ella precisó: “(…..) Corresponde determinar las disposiciones aplicables al asunto en controversia, y así establecer si el ad quem incurrió en la violación normativa que denuncia el censor.
“En ese orden, se impone afirmar que el fallador de alzada incurrió en los desaciertos jurídicos que le atribuye la censura, al resolver el asunto con base en los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, puesto que, sin duda alguna, al momento del fallecimiento de LLANOS TOLE, la normatividad aplicable para efecto de la sustitución pensional, era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que inició su vigencia el 29 de enero de tal anualidad, que estableció como requisito que el afiliado al sistema que fallezca, debía haber cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento, con una fidelidad de cotización del 20% en el tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha del fallecimiento – sentencia C-1094 de 2003.
“Así las cosas, le asiste razón a la censura en cuanto a que en el presente asunto, no tiene aplicación el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de dicho año, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa consagrado en el artículo 53 de la Carta Política, por lo que el ad quem incurrió en el error jurídico que indica el impugnante.” Tampoco reunió el señor Óscar de Jesús Arbeláez Arias las semanas exigidas para acceder a la pensión de vejez en el régimen de prima media, como quiera que cotizó 428 semanas en toda su vida laboral, lo que impide aplicar las previsiones contenidas en el parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003.
Las anteriores reflexiones bastan para concluir que el cargo es infundado. SEGUNDO CARGO Denuncia la sentencia impugnada, “(…) por la vía indirecta, aplicación indebida de los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993 en armonía con los artículos 1, 2, 11, 12, 46, 47, 48, 50, 74, 141, 142, 272 de la Ley 100 de 1993. Artículos 177 y 197 del C. de P.L. y 145 del C. de P.L. y 145 del C. de P.L. Artículos 48 y 53 de la C.N.” Aduce que el Tribunal incurrió en el siguiente error de hecho: “NO DAR POR DEMOSTRADO, SIENDO EVIDENTE, QUE EL ASEGURADO COTIZÓ AL ISS 26 SEMANAS EN EL AÑO ANTERIOR AL DECESO.” Identifica como prueba erróneamente apreciada los listados de semanas cotizadas por el señor Óscar de Jesús Arbeláez Arias, obrantes a folios 18 a 24 y 175 a 185.
Sostiene que en la sentencia gravada se acepta la aplicación de la normatividad anterior, con el fin de acreditar el cumplimiento de los requisitos necesarios para acceder al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. A continuación, expresa que “(…) el señor ARBELAEZ Óscar a febrero de 2003 era cotizante al ISS en I.V.M., y que tiene cotizaciones consecutivas desde marzo de 2002 y hasta febrero de 2003, lo que de suyo impone concluir que aportó en los tres años anteriores al deceso 50 semanas, e inclusive en el año anterior al deceso las 26 semanas a que alude el artículo 46 de la Ley 100 de 1993.” V. SE CONSIDERA El Tribunal no incurrió en el error de hecho que le imputa la censura y, en todo caso, una imprecisión fáctica de la naturaleza reclamada sería intrascendente, en virtud de que, como se precisó al resolver el primer cargo, la norma llamada a regular el reconocimiento de la prestación reclamada es exclusivamente la Ley 797 de 2003, de manera que no es posible acudir a los requisitos contemplados en el texto original de la Ley 100 de 1993, como el que se refiere a cumplir 26 semanas de cotizaciones dentro del último año de vida del afiliado.
En primer lugar, como se recalca en la oposición, de los documentos que la censura considera indebidamente observados se puede concluir que el señor Óscar de Jesús Arbeláez Arias efectuó cotizaciones para el sistema de pensiones hasta el mes de diciembre de 2000 (fl. 61) y, específicamente, del folio 21, en el que hace énfasis el recurrente, se extrae que durante su último año de vida realizó aportes exclusivamente al sistema de salud y no registró alguna semana cotizada al sistema de pensiones.
En dichas condiciones, el Tribunal no cometió el error de hecho por el que se le recrimina. De cualquier forma, aun si el señor Óscar de Jesús Arbeláez Arias hubiese cotizado al Instituto de Seguros Sociales 26 semanas en el sistema de pensiones, durante su último año de vida, dicha situación sería intrascendente en la medida en que, como se anotó en el primer cargo, ocurrida su muerte en vigencia de la Ley 797 de 2003, la pensión de sobrevivientes debe sujetarse a los requisitos allí dispuestos, de 50 semanas cotizadas durante los tres años anteriores al fallecimiento y una fidelidad con el sistema del 20%.
Así las cosas, el cargo es infundado. TERCER CARGO Acusa la sentencia del Tribunal, “(…) por la vía directa, interpretación errónea del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en armonía con los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, 1, 2, 3, 7, 11, 38, 40, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993.” Acude al principio de progresividad en materia de seguridad social y afirma que “(…) cuando el Tribunal asume que las normativas a aplicar son las de la Ley 797 de 2003 con el ingrediente normativo de la fidelidad al sistema, le está ampliando el alcance a un universo de persona que en realidad no debe abrigar, y limitándolo a los que, como el asegurado fallecido, si cotizaron las 50 semanas dentro de los tres años anteriores a la muerte y por ello dejan a sus derechohabientes la posibilidad de acceder a la prestación de supervivientes, o que evidencia un equivocado alcance de la disposición jurídica aludida.” Recuerda que la Corte Constitucional declaró inexequible el requisito de fidelidad al sistema, a través de la sentencia C-556 de 2009, por resultar contrario a la Constitución Política y, bajo dicha premisa, arguye que el Tribunal incurrió en una errónea interpretación del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, al exigirlo en las presentes condiciones.
CUARTO CARGO Ataca la sentencia impugnada “(…) por la vía directa, aplicación indebida de la expresión referente a la fidelidad con el sistema contenida en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en armonía con los artículos 48 y 53 de la Constitución Política 1, 2, 3, 7, 11, 38, 40, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993.” El censor aclara, en primer término, que el Tribunal exigió el requisito de fidelidad al sistema y aceptó que sí se reunieron 50 semanas de cotización dentro de los tres años anteriores al fallecimiento del causante.
Admite también, en este cargo, que no es aplicable el principio de la condición más beneficiosa. En similares términos a los planteados en el tercer cargo, trae a colación el principio de progresividad en materia de seguridad social y expone que exigir el requisito de fidelidad “(…) es una fuerte limitante de acceso al derecho, puesto que estas personas como familia y núcleo esencial del Estado merecen una especial protección.” Declara que “(…) cuando el Tribunal aplicó al demandante la norma con el requisito de la fidelidad con el sistema, lo hizo en forma indebida y con ello infringió la ley en la modalidad indicada en el ataque, razón por la cual procede la quiebra del fallo y la consecuente decisión en instancia, como se pidió al fijar el alcance de la impugnación.” VI.
SE CONSIDERA En los cargos tercero y cuarto se cuestiona la verificación que realizó el Tribunal del requisito de fidelidad al sistema, contemplado en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, porque el mismo resulta contrario al principio de progresividad en materia de seguridad social y porque fue declarado inexequible por la Corte Constitucional.
Con el ánimo de dar respuesta a los cargos, en primer lugar, vale la pena advertir que el juzgador de segundo grado analizó la pretensión de pensión de sobrevivientes con arreglo, entre otras, a las disposiciones de la Ley 797 de 2003 y concluyó que no se reunía ninguno de los requisitos allí establecidos. En dicho orden, no es cierto que hubiese tenido por acreditado el requisito de 50 semanas de cotización durante los tres años anteriores a la muerte del afiliado, como lo anota la censura, y que su decisión de negar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes se hubiera fundamentado exclusivamente en el presupuesto de fidelidad al sistema.
En este punto, el juzgador de alzada afirmó que “(…) el señor Arbeláez Arias cotizó al instituto 30 semanas en los tres años anteriores al momento del fallecimiento y acreditó 269 semanas de fidelidad de cotización al sistema de pensiones entre la fecha que cumplió los 20 años de edad y la fecha de la muerte, cuando para ese mismo periodo debió acreditar un total de 278 semanas, así mismo acreditó un total de 428 semanas cotizadas en toda su vida laboral no cumpliendo los requisitos exigidos para la pensión de sobrevivientes.” En ese sentido, aun si se obviara el requisito de fidelidad al sistema, como lo pide el recurrente, quedaría incólume la consideración del Tribunal relativa a que el asegurado fallecido no reunió 50 semanas de cotización dentro de los tres años anteriores a su muerte y con dicho supuesto basta para que la decisión de negar la pensión de sobrevivientes mantenga su firmeza.
Además de lo anterior, con el fin de dar respuesta a los argumentos del cargo, debe recordarse que la Corte tiene establecido que el principio de progresividad en materia de seguridad social no es absoluto y que, en dicha medida, no es posible dejar de aplicar el presupuesto de fidelidad al sistema, con fundamento en dicho argumento. La Corte analizó este tema en detalle en la sentencia del 2 de febrero de 2008, Rad. 32765, cuyas consideraciones resultan plenamente aplicables al presente asunto.
Dijo la Corte: “1.- Para dar respuesta a la oposición, se ha de anotar que no desconoce la Sala la obligación de progresividad con que el Estado debe ofrecer la cobertura en la seguridad social, la cual como ya lo ha dilucidado la jurisprudencia constitucional, no es un principio absoluto sino que debe estar sujeto a las posibilidades que el sistema tenga de seguir ofreciendo unas prestaciones sin que se afecte la sostenibilidad financiera del sistema.
El juicio de progresividad comparando lo que ofrece la legislación nueva respecto a la anterior, no puede responder a una mera racionalidad del interés individual que se examina, sino que en correspondencia con la naturaleza de la seguridad social, debe atender la dimensión colectiva de los derechos tanto de los que se reclaman hoy como de los que se deben ofrecer mañana.
Según señalan los convenios internacionales que fundan la seguridad social, ésta debe entenderse como una economía del bienestar justa que comprenda a las generaciones presentes, pasadas y futuras. A manera de ilustración, el numeral 3° del artículo 12 del Código Iberoamericano de Seguridad Social aprobado por la Ley 516 de 1999 establece que “3.
Los Estados ratificantes recomiendan una política de racionalización financiera de la Seguridad Social basada en la conexión lógica entre las diferentes funciones protectoras de ésta, la extensión de la solidaridad según sus destinatarios, y la naturaleza compensatoria o sustitutiva de rentas de sus prestaciones, que guarde la debida concordancia con las capacidades económicas del marco en que debe operar y basada en el adecuado equilibrio entre ingresos y gastos y la correspondencia, en términos globales, entre la capacidad de financiación y la protección otorgada”.
La deliberada voluntad del legislador en las reformas introducidas al sistema pensional con las leyes 797 y 860 de 2003, propenden a asegurar un equilibrio financiero, de manera que los niveles de protección que hoy se ofrezcan, se puedan mantener a largo plazo.” Por otra parte, la sentencia de la Corte Constitucional C-556 de 2009, que declaró inexequibles los literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, fue expedida el 20 de agosto de 2009 y no se le dotó de efectos retroactivos, por lo que ocurrida la muerte en vigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 – el señor Óscar de Jesús Arbeláez Arias falleció el 29 de mayo de 2003 -, sin que se hubiera emitido la referida sentencia de constitucionalidad, el requisito de fidelidad al sistema era plenamente aplicable.
Por lo demás, la Corte ha descartado la posibilidad de ejercer la excepción de inconstitucionalidad, para eludir la aplicación de una norma declarada inexequible a situaciones causadas en el lapso durante el cual la disposición se mantuvo vigente, por no habérsele otorgado efectos retroactivos a la sentencia de inexequibilidad, pues ello implicaría desconocer los efectos de la respectiva decisión. Ha sostenido la Corte: “En este caso es dable entender que toda vez que al sustentar el recurso de apelación que interpuso contra el fallo de primer grado la parte demandante, ahora recurrente, solicitó la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, cumplió con los requisitos procesales exigidos en la jurisprudencia de la Sala.
Mas pese a que es posible en sede de casación hacer uso de la referida excepción de inconstitucionalidad, considera esta Sala que ello no es procedente cuando la norma de que se trata ya ha sido materia de un examen de constitucionalidad por el tribunal competente y se ha decidido su inexequibilidad, por las razones expresadas en la aludida sentencia del 27 de mayo de 2004, que aunque fueron expuestas respecto de una norma diferente a la aquí analizada, le son perfectamente aplicables al argumento del cargo y por lo tanto se reiteran: “Por otra parte, cabe advertir que la excepción de inconstitucionalidad no puede soslayar los efectos cronológicos de las sentencias de inexequibilidad a que antes se hizo referencia, pues sería una forma de eludir tales efectos, que es a lo que conduce el planteamiento del recurrente pues si pretende que en este caso particular no se apliquen los artículos 3 del Decreto 1651 y 235 de la Ley 100 por ser contrarios a la Carta Política, está proponiendo en la práctica es que los efectos del fallo de inexequibilidad se extiendan al tiempo anterior a la fecha de su expedición, esto es, hacerlo retroactivo por otro camino, lo cual reñiría con las disposición estatutaria que arriba se mencionó y con el mismo fallo de inexequibilidad”.
Sentencia del 13 de diciembre de 2007, Rad. 31321. Por las razones anotadas, los cargos son infundados. QUINTO CARGO Acusa la sentencia de segunda instancia, “(…) por la vía indirecta, aplicación indebida de los artículos 12 de la Ley 797 de 2003 en armonía con los artículos 1, 2, 11, 12, 50, 74, 141, 142, 272 de la Ley 100 de 1993. Artículos 177 y 197 del C. de P.L. y 145 del C. de P.L. Artículos 48 y 53 de la C.N.” Indica que el Tribunal incurrió en el siguiente error de hecho: “NO DAR POR DEMOSTRADO, SIENDO EVIDENTE, QUE EL ASEGURADO COTIZÓ AL ISS 50 SEMANAS EN LOS TRES AÑOS ANTERIORES AL FALLECIMIENTO.” Asume como pruebas erróneamente apreciadas los listados de semanas cotizadas por el señor Óscar de Jesús Arbeláez Arias, obrantes a folios 18 a 24 y 175 a 185, así como el hecho cuarto de la demanda.
Para dar fundamento a su ataque, relata que las pruebas indebidamente apreciadas demuestran “(…) que el señor ARBELAEZ Óscar a febrero de 2003 era cotizante al ISS en I.V.M., y que tiene cotizaciones consecutivas desde marzo de 2002 y hasta febrero de 2003, lo que de suyo impone concluir que aportó en los tres años anteriores al deceso 50 semanas, a que alude el artículo 12 de la Ley 797 de 2003.” Explica que el yerro del Tribunal es ostensible “(…) cuando concluye que los demandantes no tienen derecho a la pensión reclamada al no haber satisfecho, el asegurado fallecido, la densidad de cotizaciones que dan derecho a ella, pues efectivamente se corrobora de la historia laboral, erróneamente apreciada que si tenía las 50 en los tres años anteriores al fallecimiento y que con ellas pueden acceder a la pretensión en los términos en que la reguló la referida Ley 797 de 2003.” VII.
SE CONSIDERA En los listados de semanas cotizadas por el señor Óscar de Jesús Arbeláez Arias al Instituto de Seguros Sociales se puede observar que reunió 30 semanas durante los tres años inmediatamente anteriores a su muerte y no las 50 que prevé como requisito el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, tal y como lo dedujo el Tribunal. En tal orden, dicha Corporación no incurrió en el error de hecho que se le endilga.
Frente al periodo específicamente señalado por el censor, marzo de 2002 a febrero de 2003, como lo anotó la Sala en la respuesta al segundo cargo y lo resaltó la oposición, el asegurado realizó aportes exclusivamente al sistema de salud y no registró alguna semana cotizada al sistema de pensiones. En lo que tiene que ver con el hecho cuarto de la demanda, allí no se incluye alguna situación relevante para los fundamentos del cargo, pues se refiere al cumplimiento de requisitos contemplados en normas que no se encontraban vigentes para la fecha del fallecimiento del asegurado y, de cualquier manera, la afirmación allí contenida fue negada por la entidad convocada a juicio, quien señaló: “ Es falso.
Lo cierto es que el causante solo cotizó 30 semanas en los últimos 3 años de vida y sólo cotizó 268 entre la fecha de su fallecimiento y debió cotizar como mínimo 278 semanas. Lo demás no es un hecho sino una consideración jurídica.” (negrillas originales). Con fundamento en lo anteriormente expuesto, el cargo es infundado. Al haberse presentado oposición, las costas del recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República, y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 19 de junio de 2009, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario adelantado por la señora ADA FRANCISCA CAMACHO PINEDA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte demandante. Se fijan las agencias en derecho en la suma de dos millones ochocientos mil pesos ($2.800.000.oo). Por Secretaría, practíquese la liquidación de las costas. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 29