CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Casación rad. N° 42471 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Rad. Nº 42471 Acta No. 21 Bogotá, D.C., veinte (20) de junio de dos mil doce (2012) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de JOSEFINA ZAPATA GUERRERO, contra la sentencia del 6 de mayo de 2009, dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en el proceso seguido por la recurrente contra la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO JOSE PRUDENCIO PADILLA.
I.- ANTECEDENTES.- La actora demandó a la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO JOSE PRUDENCIO PADILLA con el fin de que se condene: al reajuste de su pensión a partir del 22 de diciembre de 2003, en cuantía equivalente al 100% del salario devengado durante los dos últimos años de servicio, de conformidad con lo dispuesto el artículo 98 de la Convención Colectiva suscrita entre la empresa y el Sindicato, vigente al momento de su retiro; y el reconocimiento y pago de los reajustes causados hasta la fecha en que se verifique el pago retroactivo de los mismos, incluyendo las mesadas de junio y diciembre.
Como fundamento de sus pretensiones manifestó, que ingresó a laborar al Instituto de Seguros Sociales desde el 24 de febrero de 1981 al 26 de junio de 2003, pasando sin solución de continuidad a prestar sus servicios a la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO JOSE PRUDENCIO PADILLA, entidad que resultó de la escisión del ISS, hasta el 22 de diciembre de 2003, fecha en la cual presentó su carta de renuncia voluntaria, por cuanto le fue reconocida una pensión de jubilación mediante la Resolución No. 001120 de fecha 30 de noviembre de 2004; que su vinculación laboral con el ISS se produjo mediante contrato de trabajo -como trabajadora oficial- para desempeñar el cargo de secretaria en la Clínica Enrique de la Vega, cargo que también ejerció en la ESE JOSE PRUDENCIO PADILLA; que la Gerencia de la ESE, al reconocerle su pensión lo hizo teniendo en cuenta el 75% del promedio de lo percibido en el último año de servicio; que en la convención colectiva que suscribió el ISS con su sindicato estableció en su artículo 98 que el trabajador que cumpla 20 años de servicios continuos o discontinuos en dicha entidad y llegue a la edad de 55 años si es hombre o 50 si es mujer, tendrá derecho a una pensión de jubilación, que en su caso, será en cuantía equivalente al 100% del promedio de lo percibido en los dos últimos años de servicio, para aquellas personas que causen el derecho pensional entre el 1° de enero de 2002 y el 31 de diciembre de 2006.
Adicionó que el Decreto 1750 de junio de 2003 –por medio del cual se escindió el ISS- señala en su artículo 16 que para todos los efectos legales los servidores de las ESES serán empleados públicos, con excepción de aquellos que sin ser directivos, desempeñen funciones de mantenimiento en la planta física hospitalaria y de servicios generales, quienes serán trabajadores oficiales; agregó también, que en el artículo 17, se estipuló que aquellos servidores que sin ser directivos desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales, conservarían su calidad de trabajadores oficiales sin solución de continuidad, e indicó en su parágrafo, que el tiempo de servicio de los servidores públicos que pasan del ISS a las Empresas Sociales el Estado, se computarían para todos los efectos legales con el tiempo de servicio que ajusten en dichas entidades, sin solución de continuidad; que el artículo 18, del mencionado decreto, estipuló que el régimen salarial y prestacional de los servidores de las empresas sociales del Estado, será el propio de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, con respeto de los derechos adquiridos en materia prestacional -situaciones jurídicas consolidadas- siendo aquellas, las que hayan ingresado al patrimonio del servidor, y sin que puedan ser afectadas; adicionó que el mencionado artículo fue demandado ante la Corte Constitucional, Corporación que declaró exequible su inciso 1° e inexequible la expresión ‘Se tendrán como derechos adquiridos en materia prestacional, las situaciones jurídicas consolidadas, es decir, aquellas prestaciones sociales causadas, así como las que hayan ingresado al patrimonio del servidor, los cuales no podrán ser afectadas.’ Expuso que a raíz de la Sentencia C-14 de 2004, el ISS mediante circulares Nos. 00052 y 00055 de julio 16 de 2004, ajustó el numeral 3° de la circular 00019 de 4 marzo de 2004, para indicar que ‘Los trabajadores oficiales de las Empresas Sociales del Estado se entienden incorporados en sus contratos de trabajo, los beneficios individuales, tanto salariales como prestacionales de carácter económico cuya fuente fue la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el Instituto de Seguros Sociales y Sintraseguridad Social’; alega que, en la circular 00052 se hicieron precisiones por parte del Ministerio de la Protección Social contrarias a la sentencia señalada, por cuanto ordenó liquidar las pensiones de los trabajadores oficiales de las Empresas Sociales del Estado creadas por el Decreto 1750 de 2003, que fueron beneficiarios de la convención colectiva teniendo en cuenta el 75% del promedio de lo recibido en el último año de servicio, contrariando la sentencia de la Corte y el artículo 17 del citado Decreto, que establece que los servidores públicos que se encontraban vinculados a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud a las clínicas y a los centros de atención ambulatoria del ISS, quedarían automáticamente vinculados sin solución de continuidad a la planta de personal de las ESES; adicionó, que igualmente contraría el parágrafo del mencionado artículo, que consagra que el tiempo de servicio de los servidores públicos que pasan del ISS a las ESES se computarían para todos los efectos legales con el tiempo que sirvan en estas últimas sin solución de continuidad.
Señaló el recurrente, que al pasar del ISS a la ESE en virtud de la escisión, y ostentar la calidad de servidora pública, afiliada al sindicato de trabajadores, se le deben reconocer los derechos pactados convencionalmente como trabajadora escindida del Seguro Social, por cumplir los requisitos convencionales, que en su caso, sería, el reconocimiento en el monto pensional no inferior al 100% del promedio de lo percibido en los dos últimos años de servicio.
Afirmó, que el promedio de lo devengado durante sus últimos dos años de servicio fue la suma de $1.223.771, sin embargo, señala que su pensión se liquidó con el promedio del último año de $1.187.367.50, al cual al aplicarle el 75%, arrojó un monto pensional de $949.894, existiendo una diferencia de $273.877 a partir del 22 de diciembre de 2003, debiéndose ajustar este valor al porcentaje del índice de inflación para los años 2004 y 2005; agotó la vía gubernativa el 30 de junio de 2005.
La demandada respondió el libelo, negando unos hechos y aceptando otros. Expuso que la señora ZAPATA GUERRERO, ostentó la calidad de empleada pública y no de trabajadora oficial, de conformidad con el artículo 16 del Decreto Ley 1750 de 2003; que la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO JOSE PRUDENCIO PADILLA, no hizo parte del Acuerdo Convencional del cual pretende beneficiarse la actora; que si bien es cierto, por regla general los trabajadores del ISS son servidores oficiales cuando ingresan a una ESE dejan de serlo para convertirse en servidores públicos; que solo los trabajadores particulares y oficiales pueden acceder a la negociación colectiva, excluyendo los servidores públicos, por mandato expreso del artículo 146 del C.S. del T. Se opuso a las pretensiones de la demanda y formuló las excepciones de prescripción, cobro de lo no debido, falta de causa pretendi, compensación e inexistencia de la obligación. Mediante sentencia de fecha 7 de diciembre de 2007, el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cartagena, condenó a la demandada al reconocimiento y pago del 100% del salario devengado en los últimos dos años a la actora, como mesada pensional a partir del 22 de diciembre de 2003, más las mesadas adicionales y reajustes legales, debiendo descontar la entidad demandada, las sumas recibidas por la actora por concepto de pensión convencional; declaró no probadas las excepciones formuladas por la demandada, y condenó en costas a la parte vencida.
II.- SENTENCIA DEL TRIBUNAL.- Por apelación de la parte demandada el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena profirió sentencia el 6 de mayo de 2009, mediante la cual revocó la decisión del inferior, para en su lugar proferir fallo inhibitorio. El ad quem al resolver la alzada, hizo en primer lugar, un recuento normativo de las diferentes calidades que ostentaron los trabajadores del ISS, para concluir que a partir de la expedición del Decreto 2148 de 1992 y la Ley 100 de 1993 se estableció el ISS como una Empresa Industrial y Social del Estado, y que por ende, en virtud del artículo 5° del Decreto 3135 de 1968 y 6° del Decreto 1050 de 1968, sus empleados ostentan la calidad de trabajadores oficiales.
Señaló que el Decreto 1750 de 2003, escindió el ISS y creó siete empresas industriales y comerciales del Estado, entre ellas la E.S.E. JOSE PRUDENCIO PADILLA, Entidad a la cual se vinculó la demandante a partir del 26 de junio de 2003 hasta el 22 de diciembre de 2003. Luego transcribió los artículos 17 y 18 del mencionado Decreto, e indicó que la demandante ostentó la calidad de trabajadora oficial desde el 24 de febrero de 1981 hasta el 26 de junio de 2003, no obstante que por el hecho de haber pasado sin solución de continuidad a la ESE del 23 de junio de 2003 al 22 de diciembre de ese mismo año mutó su calidad a la de empleada pública durante este último periodo.
Transcribió un aparte de la sentencia proferida por esta Corporación de fecha 12 de septiembre de 2006, radicado 26892, en la que se expuso, que frente a los casos de trabajadores del ISS que continuaron trabajando después de su escisión, esta Sala es competente para conocer de aquellos derechos causados y exigibles durante el periodo en que el servidor publico ostentó la calidad de trabajador oficial, más no, de aquellos reclamados con posterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 1750 de 2003, por cuanto, aquellos corresponden a la jurisdicción contenciosa administrativa en virtud de la calidad de empleado público.
El ad quem luego de transcribir el artículo 98 convencional consideró, que si bien es cierto la demandante laboró al servicio del ISS por más de 20 años como trabajadora oficial, no es menos cierto que la edad para causar el derecho la cumplió el día 11 de diciembre de 2003, cuando ya ostentaba la calidad de empleada pública, de forma tal, que concluyó que esta jurisdicción no es la competente para conocer el asunto sometido a su conocimiento.
Finalizó el Tribunal su argumentación diciendo que pese a haber confirmado el auto proferido por el a quo que declaró no probada la excepción previa de falta de jurisdicción, al considerar que si era la llamada a conocer de la controversia al girar en torno a derechos convencionales, dicho auto carece de fuerza vinculante, toda vez que al entrar a resolver el recurso de alzada contra la sentencia de proferida en primera instancia, encontró probado que la configuración del derecho pretendido, lo fue, cuando esta ya ostentaba la calidad de empleada pública, haciéndose imposible reclamar dicho derecho por la vía ordinaria, llevándolo consecuencialmente a proferir sentencia inhibitoria, al acoger el criterio jurisprudencial expuesto por la Sala de Casación Civil de esta Corporación proferida el 26 de octubre de 2000, radicado 5462.
III.- RECURSO DE CASACIÓN.- Pretende el censor que la Corte “CASE TOTALMENTE la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cartagena el 6 de mayo de 2009, y en sede de instancia, CONFIRME en todas y cada una de sus partes, la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cartagena, el 7 de diciembre de 2007.
En costas provea como corresponda.” Con tal propósito formuló un cargo, así: “Acuso la sentencia por la causal primera, contemplada en el artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por los artículos 60 del decreto 528 de 1964, 23 de la Ley 16 de 1968 y 7° de la Ley 16 de 1969, por razón de la infracción medio de los artículos 37, 91, 97, 99, 140 y 401 del Código de Procedimiento Civil, en relación con los artículos 2 (modificado por el artículo 2 de la Ley 712 de 2001) y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que llevaron al Tribunal a declararse inhibido para fallar por falta de jurisdicción. Dicha infracción medio, condujo al tribunal a la infracción directa (falta de aplicación) de los artículos 467 y 468 del Código Sustantivo del Trabajo, de los artículos 29, 53, 58, 83 y 229 de la Constitución Política, y 18 del Decreto 1750 de 2003.
Lo que a su vez llevó al Tribunal a desconocer el derecho de la actora al reajuste de su pensión de jubilación en los términos del artículo 98 de la convención colectiva celebrada entre el ISS y SINTRASEGURIDADSOCIAL, esto es, en cuantía equivalente al 100% del promedio de lo percibido en los dos últimos años de servicio.” DEMOSTRACION DEL CARGO Inicia el recurrente su argumentación transcribiendo un aparte de la sentencia C-666 de 1996, proferida por la Corte Constitucional, que hace referencia a los fallos inhibitorios.
Señala el recurrente que para declararse inhibido el Tribunal alegó como causal la falta de jurisdicción, a haber determinado que la actora cumplió el requisito de la edad para pensionarse cuando ostentaba la calidad de trabajadora pública, esto es, después de la escisión del ISS, para así concluir, que el pretendido reajuste convencional no se puede reclamar por la vía de la jurisdicción ordinaria; agrega, que a esa conclusión llegó el ad quem pese a que en el mismo trámite procesal confirmó el auto que declaró no probada la excepción previa de falta de jurisdicción, por cuanto consideró, en ese momento, que el derecho en controversia surge en virtud de un acuerdo convencional, firmado por un sindicato de trabajadores oficiales, lo que en el sentir de la censura, encuentra respaldo en la sentencia C-314 de 2004, proferida por la Corte Constitucional según el siguiente aparte que transcribe así ‘ que trasciende la interpretación tradicional sobre la teoría de derechos adquiridos para considerar en el caso concreto de la escisión del ISS, que también forman parte de los mismos, no solo los que hayan ingresado al patrimonio de los trabajadores, sino los derechos convencionales que se causen durante la vigencia de la convención que se estableció ( ), lo que solo puede hacerse a través de la jurisdicción ordinaria laboral’.
Indica la censura que los servidores públicos, que mutaron de naturaleza a la de empleados públicos tienen derecho a continuar recibiendo los beneficios convencionales que gozaban cuando ostentaban la calidad de trabajadores oficiales, por lo menos, durante el término de vigencia del acuerdo convencional en virtud del Decreto 1750 de 2003.
Transcribe el recurrente el siguiente aparte de la sentencia proferida por esta Corporación el 1° de noviembre de 2005 con radicado No. 25425, que sostuvo en relación con el artículo 2° de la Ley 712 de 2001 -que modificó el artículo 2 del CPTSS- ‘la anterior apreciación es reafirmada por el contenido del numeral 4° donde se le asigna la competencia para conocer de los conflictos referentes al sistema de la seguridad social integral cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos que se controviertan, donde fácilmente se advierte que el énfasis para la determinación de la competencia ya no se hace en el elemento subjetivo, es decir la calidad de los intervinientes en el proceso (la entidad de seguridad social y sus afiliados), como lo preceptuaba la disposición anterior, sino en la materia objeto de la disputa, esto es, si la misma está referida a un tema de la seguridad social integral, cualquiera sea la naturaleza del hecho o acto o los sujetos involucrados, sin que sea determinante el que haya o no afiliación al sistema.’, para concluir, que si bien el reajuste convencional solicitado no hace parte del régimen de seguridad social integral de conformidad con el antecedente jurisprudencial, sí se pone de presente que a partir de la reforma de la Ley 712 de 2001, el factor para determinar la jurisdicción competente para resolver el conflicto de seguridad social, es la materia misma objeto de controversia y no la calidad de las partes.
Adiciona la censura que el Tribunal fundamentó su decisión en un antecedente jurisprudencial proferido por esta Corporación el 12 de septiembre de 2006, radicado No. 26892, la cual no trata específicamente la pensión convencional del artículo 98, sino que hace mención a otras cuestiones de derecho laboral, como lo son la pretensión de reintegro y asuntos de índole salarial, que no encuadran dentro de la cláusula general de competencia que en materia de seguridad social dio a la jurisdicción ordinaria el artículo 2 de la Ley 712 de 2001.
Afirma que el reajuste pensional en los términos del artículo 98 convencional, es una cuestión de seguridad social, y en consecuencia corresponde su conocimiento a la jurisdicción ordinaria laboral. Reitera el censor que el reajuste pretendido, en los términos del artículo 98 convencional es competencia de la jurisdicción ordinaria laboral, independientemente que la actora haya cumplido la edad para causar la pensión con posterioridad a la escisión del ISS, cuando ya ostentaba la calidad de empleada pública, en virtud de la ya mencionada sentencia constitucional C-314 de 2004, pues en su sentir, el reajuste convencional consagrado en la disposición en comento constituye un derecho adquirido, el cual fue modificado abruptamente por el cambio de vinculación, de naturaleza contractual a uno legal y reglamentario.
Indica el recurrente que por disposición del artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, se dispuso en todos los casos el respeto de los derechos adquiridos de quienes en virtud de ese decreto mutaron su calidad de trabajadores oficiales a empleados públicos; agrega que mediante la sentencia de constitucionalidad C-314 de 2004, la Corte Constitucional declaró inexequible la parte final de la citada norma que establecía una definición restrictiva e inconstitucional de lo que debía entenderse por derechos adquiridos, de forma tal, que se amplió el ámbito de aplicación de dicho precepto para incluir los derechos de carácter salarial, y especialmente aquellos provenientes de pactos y convenciones colectivas; transcribe apartes del mencionado fallo constitucional.
Expone que la causación de los derechos antes del 26 de junio de 2003, fecha en que se escindió el ISS, no es lo que determina que los derechos convencionales se deban tener como adquiridos, pues justamente fue esa concepción restrictiva la declarada inconstitucional por la sentencia C-314 de 2004, acudiendo ese alto Tribunal al principio constitucional de la confianza legítima, el cual amparado en el de buena fe, está llamado a proteger los derechos de las personas de los cambios intempestivos efectuados por las autoridades.
Transcribe otros apartes de la sentencia aludida. Manifiesta que los cambios producidos por el Decreto 1750 de 2003, afectaron la confianza legítima de los trabajadores oficiales, y su buena fe dado que aspiraban a pensionarse con fundamento en el artículo 98 convencional, y suma a lo anterior, el hecho de que el mencionado decreto no contempló un régimen de transición que contrarreste los efectos negativos de ese inesperado cambio; y que es por esa razón que la Corte Constitucional declaró inexequible la parte final del artículo 18 del tan mencionado decreto, soportando dicha decisión en la noción de derechos adquiridos, y es por ello que se debe aceptar que los derechos convencionales subsisten por lo menos hasta la vigencia del acuerdo convencional.
Añade, que como quiera que los derechos que le asisten a la actora son de naturaleza convencional, la jurisdicción competente es la jurisdicción ordinaria laboral y no la contenciosa administrativa, tal como se ha planteado a lo largo del cargo, por lo que no era procedente proferir fallo inhibitorio. Agrega que la Corte Constitucional mediante sentencia C-662 de 2004, declaró inexequible el numeral 2° del artículo 91 del C.P.C., tal y como fue modificado por el artículo 11 de la Ley 794 de 2003, en cuanto se refiere a la excepción de falta de jurisdicción prevista en el numeral 1° del artículo 97 del C.P.C., sosteniendo en estos casos, que juez debe remitir el expediente al juez que considere competente, hasta tanto el legislador regule de manera distinta el tema, y no simplemente como lo hizo el Tribunal la declararse inhibido, por cuanto constituye una grave violación de los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y tutela judicial efectiva de la demandante.
Finaliza su argumentación diciendo, que en virtud del principio de favorabilidad la actora tiene derecho al reajuste de su pensión de jubilación en los términos del artículo 98 convencional en la medida que frente a la sucesión de normas que implica el cambio de régimen laboral, se debe seguir aplicando la norma anterior si esta consagra condiciones más favorables, al respecto indicó la censura que “Es cierto, que en principio se podría afirmar que la condición más beneficiosa requiere que la sucesión de las normas se produzca de manera cronológica, es decir, que la que establezca las condiciones más favorables sea la más antigua en el tiempo, y que ante la expedición de una nueva disposición, que desmejore dichas condiciones se deben mantener los beneficios otorgados por la anterior.
Y en el presente caso se nos podría sostener que eso no ocurre, pues las normas que reglamentan la pensión de jubilación para los empleados públicos son anteriores a las cláusulas de la convención. Ante ello, creemos, que la sucesión de las normas hace referencia de manera concreta a la persona o personas que por efectos de la escisión del 155, pasaron de trabajadores oficiales a empleados públicos, y en consecuencia en la práctica la situación es similar, es decir, que se vieron regidos de manera repentina por unas normas distintas, que aunque anteriores, para ellos eran nuevas.” Transcribe apartes de la sentencia con radicado 9758 proferida por esta Sala el 13 de agosto de 1997, la cual hace referencia a la condición más beneficiosa, para concluir que, dado que al momento de la escisión del ISS la demandante tenía más de 20 años a su servicio, tiene derecho a que se le aplique el artículo 98 de la convención colectiva, situación que es más favorable que la establecida en las normas aplicables a los empleados públicos, para el reconocimiento y liquidación de la pensión de jubilación. IV-.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- Acusa el recurrente la violación medio de los artículos 37, 91, 97, 99, 140 y 401 del Código de Procedimiento Civil, en relación con los artículos 2 (modificado por el artículo 2 de la Ley 712 de 2001) y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que llevaron al Tribunal a declararse inhibido para fallar por falta de jurisdicción. Dicha infracción medio, condujo al tribunal a la infracción directa (falta de aplicación) de los artículos 467 y 468 del Código Sustantivo del Trabajo, de los artículos 29, 53, 58, 83 y 229 de la Constitución Política, y 18 del Decreto 1750 de 2003.
Encuentra la Sala que incurrió en error el ad quem al haber proferido sentencia inhibitoria toda vez que, esta jurisdicción es la competente para conocer el presente asunto, por cuanto lo que pretende la actora es el derecho convencional contenido en el artículo 98 de la convención suscrita por el ISS con su sindicato, pese a haber mutado su calidad a empleado público.
En relación con la sentencia, proferida por esta Corporación, que cita la censura se ha de indicar que no es aplicable al sub lite por cuanto en ella se discutieron asuntos derivados de la Seguridad Social. Por lo anterior se ha de casar la sentencia recurrida. En sede de instancia se ha de indicar que, no fue materia de controversia los siguientes supuestos fácticos: la demandante laboró para el instituto de seguros sociales desde el 24 de febrero de 1981 hasta el 25 de junio de 2003, y desde el 26 de junio de 2003 hasta el 22 de diciembre de 2003 en la E.S.E. JOSÉ PRUDENCIO PADILLA; el ISS se escindió el 26 de junio de 2003, en 7 empresas sociales del Estado entre ellas la demandada; la E.S.E. JOSÉ PRUDENCIO PADILLA le reconoció a la actora una pensión mediante Resolución No. 001120 de fecha 30 de noviembre de 2004, equivalente al 75% de lo percibido en el último año de servicio.
No puede pretender la demandante ser beneficiaria de los derechos convencionales contenidos en el ya mencionado artículo 98, toda vez que, para tener derecho a la pretendida reliquidación de su pensión, debió haber consolidado los supuestos fácticos consagrados en la disposición convencional mientras ostentó la calidad de trabajadora oficial, sin que aquellos se hubiesen configurado en el sub lite toda vez que, la actora cumplió la edad requerida el 11 de diciembre de 2003 (fl.13 cdno. ppal), cuando ya ostentaba la calidad de empleada pública, por lo que no se desconoció derecho adquirido alguno, a los que hacer referencia el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, dado que aquellos no ingresaron al patrimonio de la demandante, antes de la escisión del ISS el 26 de junio de 2003, gozando en ese entonces, la actora, de una mera expectativa, por cuanto aún no había cumplido la edad requerida.
Esta Corporación en un caso similar al sometido a estudio, asentó en sentencia proferida el 24 de abril de 2012, radicado No, 39809, el lo pertinente: “Para este asunto, resultan pertinentes las consideraciones expuestas en la sentencia de 23 de julio de 2009, radicación 35.399, por medio de la cual esta Corporación en su labor hermenéutica otorgada por la Constitución Política, fijó el alcance del artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, así: “De conformidad con el tenor literal del artículo trascrito, los servidores que pasaron a ser empleados públicos de las ESEs, se regirán por el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la rama ejecutiva del nivel nacional, lo que excluye la posibilidad de aplicar a estos servidores el régimen propio de los trabajadores oficiales que tenían antes de la escisión del Instituto de Seguros Sociales.
La Corte Constitucional para declarar inexequible la expresión o definición concerniente a lo que se debería entender por que contenía el citado artículo 18, según la sentencia de constitucionalidad C-314 de 2004, en lo que interesa al recurso de casación, en esencia se fundó en lo siguiente: “(….) Ya que la convención colectiva de trabajo es un sistema jurídico que rige contratos de trabajo determinados, es posible afirmar que, en lo que respecta a los trabajadores cobijados por ella, aquella es fuente de derechos adquiridos por lo menos durante el tiempo en que dicha convención conserva su vigencia. Por lo mismo, dado que la definición prevista en el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 deja por fuera los derechos derivados de las convenciones colectivas de trabajo por el tiempo en que fueron pactadas, aquella resulta restrictiva del ámbito de protección de tales derechos de conformidad con el contexto constitucional y, por tanto, debe ser retirada del ordenamiento jurídico.
De conformidad con lo dicho, esta Corporación estima que la expresión (……..) es inconstitucional por restringir el ámbito constitucional de protección de los derechos adquiridos, el cual, como se vio, trasciende la simple definición contenida en el artículo 18” (resalta y subraya la Sala). De lo anterior se sigue, que la Corte Constitucional consideró que dentro de los que se debían respetar a quienes pasaran a ser empleados públicos de las Empresas Sociales del Estado, por razón de la escisión del Instituto de Seguros Sociales, estaban también comprendidos aquellos que se derivaran de la convención colectiva de trabajo, pero lógicamente que se tratara de situaciones jurídicas consolidadas antes de la entrada en vigencia del Decreto 1750 de 2003, los cuales debían cubrirse hasta por el tiempo en que fueron pactados.
Además, nótese que la mencionada motivación, cuando se refiere a quienes están cobijados por la convención colectiva, alude exclusivamente a los para el caso oficiales, y por consiguiente lo resuelto por esa alta Corporación no puede conllevar a que se entienda que dichos servidores o empleados públicos de las ESEs se puedan beneficiar de ahí en adelante indistintamente de prerrogativas convencionales y menos sobre derechos que no se causaron cuando éstos ostentaban la condición de trabajadores oficiales.
Bajo esta órbita, la vigencia del convenio colectivo de trabajo en relación a quienes por mandato legal se les cambio la naturaleza del vínculo laboral, y frente a derechos no adquiridos ni consolidados, no va más allá del momento en que mutaron de trabajadores oficiales a empleados públicos. Adicionalmente, es pertinente precisar, que como no es factible jurídicamente aplicarle a un empleado público una norma convencional, máxime que la fuente legal de esta clase de derechos que lo es el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, se refiere expresamente a que las condiciones a fijar regirán son los; se colige que los empleados públicos de la Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe, que a partir de la escisión del ISS que se produjo el 26 de junio de 2003 dejaron de estar vinculados por una relación contractual laboral, como ocurrió con la demandante, no pueden beneficiarse de la convención colectiva de trabajo; salvo que de conformidad con el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, se trate de un derecho adquirido ya sea legal o convencional que se hubiera consolidado con antelación a la escisión del Instituto de Seguros Sociales y bajo la condición de trabajadora oficial; que no sería el caso del reconocimiento o reliquidación de la pensión de jubilación implorada en esta litis en los términos del artículo 98 convencional, por haberse causado el derecho como atrás se dijo el 16 de Diciembre de 2004 siendo la accionante empleada pública.
Por consiguiente, tratándose de un empleado público de las ESE, los derechos consolidados o causados después de la entrada en vigencia del tantas veces mencionado Decreto 1750 de 2003, no es dable otorgarlos teniendo como fuente la convención colectiva de trabajo. Finalmente, en lo que incumbe a la sentencia de exequibilidad C- 349 del 20 de abril de 2004, cabe decir que por virtud de que la misma se remite a lo expuesto en la sentencia C-314 de 2004, sirven las mismas consideraciones para estimar que el respeto de los derechos adquiridos que allí se mencionan, se concibe en los términos antes expresados”.
No cabe duda que los anteriores criterios jurisprudenciales son de recibo frente al presente caso, lo que impone afirmar que el Tribunal no se equivocó, dado que el demandante, se repite, para el momento en que se produjo la escisión del Instituto de Seguros Sociales, 26 de junio de 2003, no tenía un derecho consolidado y cuando se desvinculó tenía la calidad de empleado público y no de trabajador oficial, es decir, ya no era servidor del Instituto demandado sino de la Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe.
En su nueva condición de empleado público, no se encontraba entonces cobijado por la convención colectiva vigente para los trabajadores oficiales de la demandada, y por ende no podía pretender que se le reliquidara la pensión de jubilación con el 100% de lo devengado, de acuerdo con el artículo 98 convencional, amén de que para la fecha en que se crearon las ESE´S, esto es, mediante el Decreto 1750 del 26 de junio de 2003, el demandante no cumplía los requisitos establecidos en la citada convención para acceder la prestación pretendida.
En consecuencia, el cargo no prospera.” En consecuencia de lo anterior, se revocará la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá el día 7 de diciembre de 2007, y en su lugar se absolverá a la demandada de la condena impuesta, consistente en el reconocimiento y pago a la actora del 100 por ciento del salario devengado en los dos últimos años, como mesada pensional, más las mesadas adicionales y los reajustes legales, de los cuales debía descontar la E.S.E. las sumas recibidas por la demandante por concepto de pensión convencional.
Las costas de las instancias estarán a cargo de la demandante. Sin costas en el recurso extraordinario de casación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 6 de mayo de 2009, en el proceso seguido por JOSEFINA ZAPATA GUERRERO contra la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO JOSE PRUDENCIO PADILLA, en cuanto profirió sentencia inhibitoria.
En sede de instancia se revoca la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá el día 7 de diciembre de 2007, para en su lugar absolver a la demandada de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra. Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal.
JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE IMPEDIDO FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 20