21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 42460 Electrificadora de la Costa Atlántica S.A. E.S.P. ELECTROCOSTA S.A. (Hoy Electricaribe S.A. E.S.P.vs Andrés Avelino Guerrero Junco. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 42460 Acta No. 30 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., seis (6) de septiembre de dos mil once (2011).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de la ELECTRIFICADORA DE LA COSTA ATLÁNTICA S.A. E.S.P. ELECTROCOSTA S.A. (Hoy ELECTRICARIBE S.A. E.S.P), contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 27 de agosto de 2008, en el juicio que le promovió ANDRÉS AVELINO GUERRERO JUNCO.

ANTECEDENTES ANDRÉS AVELINO GUERRERO JUNCO demandó a la ELECTRIFICADORA DE LA COSTA ATLÁNTICA S.A. E.S.P. ELECTROCOSTA S.A. (Hoy ELECTRICARIBE S.A. E.S.P), con el fin de que fuera condenada a pagarle la totalidad de la pensión convencional voluntaria otorgada por la Electrificadora de Bolívar, con sus respectivos reajustes, sin perjuicio de la de vejez reconocida por el Instituto de Seguros Sociales, el retroactivo pensional, indexación de las sumas adeudadas, costas y agencias en derecho.

Fundamentó sus peticiones, esencialmente, en que la Electrificadora de Bolívar le reconoció pensión de jubilación mediante resolución número 0122 del 13 de febrero de 1992; posteriormente el Instituto de Seguros Sociales, a través de resolución de fecha 18 de noviembre de 1997 le reconoció pensión legal de vejez; la empresa demandada ordenó la compartibilidad de ambas pensiones desconociendo lo consagrado en el artículo 58 de la Constitución Nacional.

Al dar respuesta a la demanda (fls. 47 a 50), la accionada se opuso a las pretensiones, en cuanto a los hechos, aceptó algunos, negó otro y, del contenido en el numeral 4º dijo que “Lo que resulta cierto es que la Electrificadora de Bolivar S.A., a quien después sustituyó mi procurada en la atención del pago de la pensión del accionante, reconoció a éste una acreencia periódica de carácter puramente legal, al verificarse el cumplimiento de los requisitos de edad y tiempo de servicios plasmados en las disposiciones que le eran aplicables”.

En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de causa para pedir, falta de legitimación tanto por activa como por pasiva y prescripción. El Juez Sexto Laboral del Circuito de Cartagena de Indias, D.T. y C., al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 6 de junio de 2008 (fls. 92 a 97), absolvió a la demandada de las pretensiones incoadas en su contra; impuso costas al demandante; y ordenó consultar el fallo proferido, de conformidad a lo establecido en el artículo 69 del CPTSS.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer del proceso, por apelación interpuesta por el demandante, la Sala Laboral de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, mediante fallo del 27 de agosto de 2008 (fls. 7 a 11), revocó la sentencia del a quo y, en su lugar, condenó a la empresa demandada a reintegrarle al demandante las sumas descontadas de su pensión convencional y “a continuar pagándole el cien por ciento (100%) de esta, sin perjuicio de la pensión de vejez reconocida al mismo por el Instituto de los Seguros Sociales”; e impuso costas a cargo de la parte demandada.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal señaló que el objeto de la litis era establecer si eran o no compatibles la pensión de jubilación que la empresa le reconoció al actor y la de vejez que le fue reconocida por el I.S.S; era un hecho incontrovertido que la demandada le reconoció al demandante una pensión de jubilación mediante resolución 0122 de 1992 a partir del 6 de diciembre de 1990 y que el I.S.S. a través de resolución No. 006194 de noviembre 18 de 1997 le reconoció una pensión de vejez.

Seguidamente, indicó que de acuerdo con la prueba documental visible de folios 8 a 9 la Electrificadora de Bolívar le reconoció al actor pensión de jubilación a partir del 6 de diciembre de 1990, “basada, según se afirma allí, en el art. 5 de la Convención Colectiva vigente para los años 1976- 1978, lo cual pone de manifiesto que dicha pensión fue de origen convencional.” (Folio 9).

Además, manifestó que el tema de las pensiones compartidas entre empleador y el I.S.S., tenían distinto tratamiento según el ámbito temporal de su presencia, precisando que: “Es decir, según la situación planteada o sometida a estudio haya ocurrido antes o después del acuerdo 029 de 1985 y más específicamente a partir del 17 de octubre de 1985 fecha en que fue publicado el decreto 2879 de 1985 en el diario oficial, el cual aprobó el citado acuerdo 029 de 1985.

De acuerdo con lo anterior, las pensiones extralegales reconocidas con anterioridad a la vigencia del citado precepto, o sea, antes del 17 de octubre de 1985, por regla general son compatibles con la de vejez reconocida por el I.S.S. al beneficiario de aquella. A menos, que por voluntad de las partes se haya acordado la incompatibilidad de dichas pensiones y por lo mismo la compartibilidad de una y otra.

En cambio son compartibles las pensiones extralegales cuando se causan con posterioridad al decreto 2879 de 1985, es decir desde el 17 de octubre de dicho año en adelante, si el empleador continúa afiliado al Instituto para el seguro de Vejez, invalidez y muerte, salvo, cuando las partes acuerden que la pensión voluntaria otorgada por el empleador es concurrente con la del I.S.S.” (Folio 10).

Inmediatamente, aseveró que tal como lo revela el documento de folio 8, al actor le fue reconocida pensión de carácter convencional en el año 1990, por tanto, no existía duda de que su situación estaba llamada a gobernarse por el precitado acuerdo 029 de 1985, según el cual eran incompatibles la pensión extralegal o voluntariamente reconocida por el empleador y la pensión de vejez otorgada por el I.S.S., a menos, que las partes hubieran convenido su no compartibilidad.

Posteriormente, el juez colegiado expresó lo siguiente: “A folios 11 a 27 del expediente obra copia de la Convención Colectiva vigente para los años 1982 - 1983, la cual en su art. 20 disponía “JUBILAClON. Para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación, de acuerdo al artículo 5º de la Convención Colectiva 1976 -1978, la Empresa reconocerá el ciento por ciento del salario promedio devengado por el trabajador en el último año de servicio, sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce e! I.S.S.” De acuerdo con lo anterior, no cabe duda que son compatibles la pensión convencional de jubilación y la de vejez reconocida por el I.S.S., de acuerdo con lo dispuesto en la citada disposición y por tanto, el valor del retroactivo en discusión le pertenecía al actor”.

(Folio 10). EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la parte recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la absolutoria del a quo. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que no fueron replicados, los cuales se estudiaran conjuntamente por estar orientados por la misma vía, denunciar similar conjunto normativo y perseguir idéntico fin.

PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar indirectamente, en la modalidad de aplicación indebida “los artículos 467 CST y 5º del Acuerdo 029 de 1985 expedido por el ISS y aprobado por (sic) Decreto 2879 de 1985, modificado por el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990 expedido por el ISS, aprobado por (sic) Decreto 758 de 1990, en relación con los artículos 469 y 470 (D. 2351/65, art. 37) CST, lo cual condujo a la violación, por falta de aplicación, del Acuerdo 224 de 1966, expedido por el ISS, aprobado por (sic) Decreto 3041 de 1966 y del Artículo 260 CST, en relación con los Artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y 193 CST.” (Folio 23).

Dice que la violación de las anteriores disposiciones se produjo como consecuencia de los errores de hecho que se enlistan a continuación: “1. No dar por demostrado, estándolo, que la pensión reconocida al Señor ANDRES AVELINO GUERRERO JUNCO, es una pensión de jubilación legal, respecto de la cual los entes oficiales se responsabilizaron de sus respectivas cuotas partes. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que el demandante aceptó la decisión de la entidad pensionante ELECTRIFICADORA DE BOLIVAR S.A. acerca de la compartibilidad de la pensión de jubilación reconocida al actor, con la pensión de vejez reconocida por el ISS. 3. Dar por demostrado, sin estarlo, que la pensión de jubilación reconocida al demandante por ELECTRIFICADORA DE BOLIVAR S.A. tenía fuente en una Convención Colectiva independiente del Sistema de Seguridad Social. 4.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la pensión de jubilación, reconocida por ELECTRIFICADORA DE BOLIVAR S.A., al Señor ANDRES GUERRERO JUNCO, era una pensión compatible y, por ende, no compartible, con la pensión de vejez reconocida por el ISS.” (Folios 23 a 24). La censura señala las pruebas apreciadas equivocadamente, así: “Documento contentivo de una presunta Convención Colectiva de Trabajo de 1976 (folios 28 a 32). - Documento contentivo de convención colectiva 1982- 1983 (Folios 11 a 26) - Resolución No. 0122 de Febrero 13 de 1992, expedida por ELECTRIFICADORA DE BOLIVAR S.A. (Folios 8 y 64) - Resolución No. 006194 de 1997 expedida por el ISS (Folio 7).

Como pruebas no apreciadas relaciona las siguientes: “- Documento suscrito por el apoderado del demandante, contentivo de petición para reconocimiento de pensión de jubilación de Diciembre 2 de 1991 (Folios 66 a 68) y sus anexos (Folios 69 a 71) - Fotocopia de la diligencia de notificación al demandante de la Resolución No. 0122 de Febrero 13 de 1992 (Folio 9 y 65)”.

(Folio 24). La argumentación del cargo la formula de la siguiente manera: “1. De la lectura de la sentencia recurrida y de las citas textuales de preceptos legales con las cuales ilustra el Tribunal su decisión, se infiere que el Ad Quem acoge sin reparo alguno que la pensión concedida por ELECTRIFICADORA DE BOLIVAR S.A. al actor es una pensión convencional y completamente independiente del régimen legal pensional a cargo de la entidad pensionante en la fecha de tal reconocimiento. 2.

No obstante, el Ad Quem incurre en los siguientes yerros protuberantes: a. No observó que, según la Resolución No.0122 de Febrero 13 de 1992 (Folios 8 y 64), el tiempo de servicio tomado en cuenta para el reconocimiento de la pensión se obtuvo de la sumatoria de lapsos en diferentes entes oficiales, así: 1) Gobernación de Bolívar de Enero 16 de 1953 hasta el 31 de Diciembre de 1956, de Noviembre 1° de 1959 hasta Abril 20 de 1960, de 10 de Enero de 1966 hasta el 27 de Noviembre de 1970 y de Mayo 17 de 1971 hasta el 11 de Octubre de 1977; 2) En ELECTRIFICADORA DE BOLIVAR S.A. de Agosto 16 de 1971 hasta el 11 de Octubre de 1977.

La prestación de servicio enunciada en el numeral 1) anterior se ratifica con el certificado que obra a folio 69. Así las cosas, para otorgar la pensión de jubilación la Electrificadora, respecto del requisito de tiempo, realizó la sumatoria de lapsos servidos en dos entidades oficiales, lo cual permite concluir que, como se expresó en la contestación de la demanda, la pensión de jubilación reconocida al demandante es eminentemente legal. b. Tampoco observó que en la misma Resolución No. 0122 de Febrero 13 de 1992, se CONSIDERO para su expedición que el señor GUERRERO JUNCO “solicita pensión de jubilación por haber trabajado más de 20 años al servicio de varias entidades oficiales”, más en ningún momento por haber elevado solicitud de pensión de naturaleza convencional, como erróneamente lo concluyó el Tribunal. c. El Ad Quem no se fijó en el carácter legal y oficial de la pensión reconocida, cuando en los considerandos se registró la manera como sería repartida la carga de la pensión a reconocer entre las entidades oficiales para las cuales laboró y, consecuentemente, señaló: “3.

Que para la liquidación o parte correspondiente a las Entidades Oficiales, queda repartida de la siguiente manera: GOBERNACIÓN DE BOLIVAR… $42.335 - ELECTRIFICADORA DE BOLIVAR S.A. …$26.586.63”, para un total de $68.922.27 (resaltado fuera de texto) d. En los mismos considerandos de la Resolución objeto de análisis, tampoco reparó el juez de alzada la aquiescencia solicitada al otro ente oficial donde laboró el actor, para efectos de su responsabilidad en la cuota parte que le correspondió asumir y, por ello, afirma en expresamente en el numeral 4.

“Que enviado el proyecto de Resolución a la Gobernación de Bolívar, en vista que no ha sido contestado, damos aplicación el Artículo 3° del Decreto 2921 de 1948 por haber transcurrido con exceso el termino fijado por dicho decreto”. e. Tan de carácter legal fue la pensión reconocida, que con soporte en los considerandos traídos a colación, en la parte resolutiva, se consignó “Reconocer al señor ANDRES GUERRERO JUNCO, por concepto de Pensión de Jubilación la suma de SESENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS VEINTIDOS PESOS CCN 27/100 M/CTE.

($68.922.27), por haber demostrado con los documentos antes mencionados que tiene derecho a ella según las Leyes Laborales vigentes” (resaltado fuera de texto). De lo dicho se desprende que el Tribunal ignoró el referido acto administrativo notificado y no impugnado con plena presunción de legalidad y, por lo tanto, no puede ser desestimado en su real contenido. f. Nótese como la alusión a la convención colectiva lo fue solamente para referirse al hecho tener los 50 años de edad. g. Igualmente, ignoró las documentales de folios 66 a 68 que contienen la “Petición de jubilación de ANDRES AVELINO GUERRERO JUNCO”, en la cual el Abogado del demandante, en el acápite rotulado “hechos”, hace valer los diferentes tiempos laborados en distintas dependencias oficiales, que totalizan 9 años, 6 meses y 12 días con la ELECTRIFICADORA DE BOLIVAR y 15 años, 2 meses y 5 días con OTRAS ENTIDADES.

En el capítulo denominado “PETICIÓN”, en ninguna parte de su texto hace referencia al reconocimiento de una pensión de jubilación de naturaleza convencional y reiteradamente manifiesta que “Mi poderdante tiene derecho a la pensión vitalicia de jubilación, según la Ley 33 de 1.985, pues se cumplen los requisitos siguientes: A) Mi poderdante cumplió, 20 años discontinuos al ‘servicio de la administración y la norma es explícita cuando indica que estos servicios pueden ser prestados en cualquier nivel de la administración pública.

B) Mi poderdante cuenta hoy con 55 años de edad, según lo exige la Ley 33 de 1.985. Mi poderdante cumplió los requisitos de la edad el 6 de Diciembre de 1990, fecha en que cumplió exactamente la edad que exige la norma para tener derecho a su jubilación vitalicia... “(resaltado fuera de texto) Así las cosas, la aspiración del demandante frente a la Electrificadora fue la de que se le reconociera pensión de jubilación legal, por haber laborado para varias entidades oficiales más de 20 años, contar con 55 años de edad y fundarse en la Ley 33 de 1985, y a ella fue que accedió quien fuera su último empleador en su cuota parte y proporcional al tiempo laborado. 3.

Agrégase a lo expuesto que no obra en el expediente prueba idónea de la Convención Colectiva de 1976; el documento que aparece a folios 28 a 32 del expediente, es un ejemplar impreso sin constancia alguna del depósito. Si, en gracia de discusión, se aceptara el documento en cuestión, tampoco sería dable aplicar el artículo 5° de la Convención Colectiva vigente en ELECTROCOSTA porque, su texto reza: “ARTÍCULO QUINTO. JUBILACIÓN: LA EMPRESA jubilará a todos los trabajadores o trabajadoras que cumplan o hayan cumplido Veinte (20) años de servicio continuos o discontinuos al servicio de LA EMPRESA Y Cincuenta (50) años de edad, con una pensión vitalicia equivalente al ciento por ciento del salario promedio devengado por el trabajador en el último año de servicio en LA EMPRESA.

PARAGRAFO: El tiempo laborado en las Empresas Públicas Municipales de Cartagena por aquellos trabajadores que fueron absorbidos por la Electrificadora de Bolívar S.A. en las integraciones de los años 1962 y 1969 se les computará como tiempo laborado en la Electrificadora de Bolívar S.A., para los efectos de la jubilación de que trata el presente artículo”; pero no aparece certificación o documento que evidencie que los cargos de “mensajero, agente de la policía División Bolívar, obrero de carreteras del Departamento y Agente de Tránsito y Transporte”, hubiesen sido de los absorbidos en desarrollo del parágrafo trascrito que dicho artículo 5° menciona. 4.

Ignoró el Ad Quem que la Resolución No.006194 de 1997 expedida por el ISS, acredita que el último empleador cotizante era ELECTRIFICADORA DE BOLIVAR con patronal 18015100001, lo cual se corrobora con el reporte de semanas cotizadas al I.S.S. que obra a folios 86 a 89 y, por lo tanto, cumplía la previsión establecida para la compartibilidad entre la pensión de jubilación reconocida con la pensión de vejez que reconociera el ISS.

Estas graves deficiencias de valoración probatoria ocasionaron los evidentes errores de hecho del Ad Quem al dar por demostrado como pensión convencional una pensión de jubilación claramente legal. 5. Desde esta perspectiva, no cabe aplicar como lo hace el Tribunal para condenar a mi representada, el artículo 5° del Acuerdo 029 de 1985 expedido por el ISS y aprobado por Decreto 2879 de 1985 ni el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990 expedido por el ISS, aprobado por decreto 758/90, que lo modificó, pues tales preceptos hacen referencia a pensiones exclusivamente extralegales.

Si el Tribunal hubiera apreciado correctamente los documentos antes referidos, habría concluido que la norma aplicable era el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por Decreto 3041 del mismo año, según el cual es posible la subrogación de la pensión de jubilación reconocida por el empleador, por parte del ISS, una vez el trabajador afiliado cumpla los requisitos establecidos por los reglamentos del ISS para el reconocimiento de la pensión de vejez, quedando el empleador, a partir de este momento obligado a cubrir únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el empleador.

Inclusive, aún aceptando el dislate de considerar que la pensión de jubilación reconocida al actor era convencional, la misma resolución 006194/97 (Folio 7) pacta tal compartibilidad por la vía de un acto administrativo no impugnado por la persona a la que se dirige. 6. Por lo mismo, desconoció el Tribunal que al tenor de lo que expresamente consagran en los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, la pensión de jubilación reconocida por ELECTRIFICADORA DE BOLIVAR S.A. al demandante comprendía la que, debía reconocer el empleador a su cargo “en virtud de disposiciones anteriores” al Seguro Social Obligatorio creado por dicha ley y “hasta la fecha en que el Seguro Social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso.

Lo anterior, porque como expresamente lo dispone el artículo 76 antes citado, “el seguro de vejez reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior”; entendiéndose dentro del contexto de esta norma que ello ocurre cuando el ISS asuma la pensión de vejez. 7. De esta manera, el Ad Quem violó los artículos 467 CST y 5° del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 2879 del mismo año y el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, al aplicarlos indebidamente para condenar con base en ellos a mi representada, cuando debió haber aplicado lo consagrado en el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por decreto 3041 del mismo año. Esta deficiencia condujo al Ad Quem a revocar contrariando la ley, la absolución impuesta por el A Quo, pues se estableció una compatibilidad cuando existía sustento suficiente para reconocer la compartibilidad y, por lo tanto, la incompatibilidad; por ello incurrió en el quebranto de las normas invocadas en la proposición jurídica.” (Folios 24 a 29).

SEGUNDO CARGO La acusación la plantea así: “Acuso la sentencia recurrida por la causal primera de casación consagrada en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, modificado por el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, esto es, por violar en forma indirecta, en la modalidad de falta de aplicación, los artículos 469 y 467 CST, en relación con los artículos 5° del Acuerdo 029 de 1985, expedido por el ISS y aprobado por Decreto 2879 de 1985, modificado por el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990 expedido por el ISS, aprobado por (sic) Decreto 758 de 1990, en relación con los Artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946;

Acuerdo 224 de 1966, expedido por el ISS, aprobado por Decreto 3041 de 1966 y de los Artículos 260 y 193 CST. La causa de la anterior violación obedece a que la sentencia acusada incurre en violación de medio de los artículos 25, 26 (modificado por el art.14 de la Ley 712 de 2001), 49, 54A, 60, 61, 77 del CPT y SS; y 174, 187, 251 y 258 del CPC, aplicables al CPT por virtud de la remisión analógica consagrada en el Art. 145 del CPT y SS, así como del artículo 29 de la Constitución Política”.

(Folios 29 a 30). Expresa que la violación de las anteriores disposiciones se produjo como consecuencia de un error de derecho consistente en: “desatar las pretensiones de la demanda haciendo beneficiario al actor de la convención colectiva del trabajo de 1982- 1983 (Folios 11 a 27), la cual remite expresamente a la de 1976 (Folios 28 a 32), y ésta última se apreció y sirvió de soporte en un texto documental que no registra la solemnidad del depósito, es decir, con un medio probatorio carente de la exigencia legal de su solemnidad que procesalmente se requería para la validez dentro del proceso, dado que no cumplió con la exigencia formal ya enunciada.” (Folio 30).

En el desarrollo de la acusación el recurrente indica que: “1. El artículo 87 (modif. D.R. 528/64, art. 60), en el inciso segundo del numeral 1° establece: “ habrá error de derecho en la casación del trabajo, cuando se haya dado por establecido un hecho con un medio probatorio no autorizado por la Ley, por exigir ésta al efecto una determinada solemnidad para la validez del acto, pues en este caso no se debe admitir su prueba por otro medio ….” 2.

El juez de apelación en la sentencia impugnada, lacónicamente aseveró lo siguiente a folio 10 del segundo cuaderno: “A folios 11 a 27 del expediente obra copia de la Convención Colectiva vigente para los años 1982-1983, la cual en su art. 20 disponía ‘JUBILACIÓN. Para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación, de acuerdo al artículo 5°. de la Convención Colectiva 1976-1978, la Empresa reconocerá el ciento por ciento del salario promedio devengado por el trabajador en el último año de servicio, sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el I.S.S.”.

De acuerdo con lo anterior, no cabe duda que son compatibles la pensión convencional de jubilación y la de vejez reconocida por el I..S.S., de acuerdo con lo dispuesto en la citada disposición”. 3. Los documentos a los que se refiere el Ad Quem en el fallo cuyos apartes he trascrito anteriormente, son los siguientes: a. Ejemplar de la Convención Colectiva de 1982-1983 (Folios 11 a 27 primer cuaderno), la cual en la última página tiene impreso sello de haber sido depositada el 20 de enero de 1982.

La cláusula invocada textualmente por el Tribunal deriva su sentido y validez del artículo 5° de la Convención suscrita en 1976. b. Convención Colectiva de 1976 (Folios 28 a 32), es insertada en sus parámetros para efectos pensionales en la suscrita para 1982- 1983, pero esta como génesis de la consagración del derecho pensional carece de la solemnidad del depósito. 4.

Lo anterior significa que la documental contentiva de la Convención Colectiva de 1976, donde surge la consagración del beneficio convencional de la pensión de jubilación carece de la solemnidad necesaria del depósito en el término estipulado en el artículo 469 del CST., y desconoce igualmente lo previsto en el art. 29 de la Constitución Política, al haberle dado valor probatorio con violación del debido proceso. 5.

En suma, como el Ad Quem fundamenta su decisión en la convención colectiva de 1976 que obra en el expediente, como elemento de juicio acerca de que el demandante era beneficiario de dicha convención colectiva, de la que pretende derivar su derecho; pero, el juez de apelación sin duda incurrió en evidente error de derecho al haberla aceptado careciendo de la solemnidad sustancial del depósito, siguiendo la jurisprudencia de esa Honorable Sala y, al tenor del art. 469 C.S.T., la simple fotocopia sin constancia de la solemnidad del depósito ante la autoridad laboral en tiempo, hace que no tenga eficacia probatoria, por carecer del requisito solemne del depósito para su validez para constituirse en fuente de derechos.

Tal yerro condujo a la vulneración de las normas sustanciales enunciadas en la proposición jurídica. 6. En efecto, la libre formación del convencimiento judicial, en los términos del artículo 61 CPT y SS, está circunscrita a la valoración del acervo probatorio obrante en el expediente, con la expresa excepción a esa libertad al consagrar “Sin embargo, cuando la ley exija determinada solemnidad ad substantiam actus, no se podrá admitir su prueba por otro medio”, o lo que es lo mismo carecerá de validez si no tiene la solemnidad excepcional y especial, de no aceptar esta limitante o excepción al principio de la libre formación del convencimiento se tornaría en arbitrariedad con la consecuente vulneración del derecho al Debido Proceso. 6.

Esta circunstancia, fue definitiva por evidente pues el Ad Quem, sin ningún recato se rebeló contra la normatividad procesal y, bajo el pretexto de sustentar su intención de imponer una condena a mi representada, incurre en un grave error de derecho cuando considera suficiente la simple transcripción de la cláusula convencional, sin reparar en la apreciación del, canon extralegal primigenio que no estaba aportado con la solemnidad legal que le podría dar validez, por ello incurre en una violación manifiesta del artículo 61 del C.P.T. y S.S. en concordancia con el 469 del C.S.T. 7.

No hay duda del evidente error de derecho enunciado, a la luz tanto de la normatividad invocada como de la jurisprudencia, que de antaño esa Honorable Corporación viene asentando. A título ilustrativo transcribo algunos apartes de sentencias de esa Honorable Corte sobre el punto: (…) 8. Si el Tribunal hubiera aplicado los artículos 469 y 467 del Código Sustantivo del Trabajo, 61 y 87 del CPT y SS (modificado por el D. 528 de 1964), habría observado que en el expediente obraba era un simple ejemplar de la convención colectiva de trabajo de 1976, y no un elemento probatorio valido, pues el allegado no cuenta con la solemnidad del depósito exigido para su validez y, por lo tanto, habría concluido que al no demostrar la parte actora el derecho convencional pretendido, no había sustento para condenar a mi representada. 9.

Por lo tanto, al revocar el Tribunal en la sentencia recurrida el fallo absolutorio de primera instancia, vulneró por falta de aplicación los artículos 469 y 479 C.S.T. y esta falta de aplicación condujo al quebranto de las demás normas sustanciales descritas al integrar la proposición jurídica que sustenta este cargo, en concordancias con las normas procesales que allí se mencionan, dado que el artículo 5° del Acuerdo 029/85 (D. 2879/85), modificado por el artículo 18 del Acuerdo 049/90 CD. 758/90) no son aplicables cuando quien demanda la compatibilidad de su pensión de jubilación con la de vejez reconocida por el ISS por estimar que aquella es de origen convencional, no demuestra válidamente con las solemnidades previstas en la Ley la existencia de la Convención Colectiva que supuestamente consagra la génesis de tal derecho.” (Folios 30 a 33).

CONSIDERACIONES DE LA CORTE En el sub lite corresponde establecer, si la pensión de jubilación que la empresa demandada le reconoció al demandante es compatible con la pensión de vejez otorgada por el I.S.S. Para el Tribunal, la pensión de jubilación reconocida por la empresa es de origen convencional y no existe duda alguna de que dicha pensión es compatible con la legal concedida por el I.S.S. Por su parte, la censura estima que la pensión de jubilación otorgada por la entidad demandada es de carácter legal, por tanto es viable la compartibilidad con la pensión reconocida por el Instituto de Seguros Sociales.

Al respecto, advierte la Sala, que la resolución No 0122 de 1992, enseña que la empresa demandada le reconoció al demandante pensión de jubilación basada en la convención colectiva de trabajo, toda vez que allí se indica “Partida de bautismo donde comprueba su nacimiento el 6 de Diciembre de 1935, o sea más de 50 años hoy, por lo que se aplica el Artículo 5º de la Convención 1976-1978”, (folio 8), luego es claro que el Tribunal no distorsionó el contenido de la probanza, dado que de ella surge que la pensión que le fue reconocida al actor es de naturaleza convencional.

Por lo anterior, al no desvirtuar el cargo la conclusión a la que arribó el ad quem, con fundamento en la antecitada prueba, en el sentido de estimar que la pensión de jubilación reconocida al demandante emana de la convención colectiva de trabajo, resultaría inane cualquier posible yerro en que haya incurrido el fallador con sustento en la contemplación de otros medios probatorios, toda vez que la mencionada conclusión permanecería incólume, se reitera, por no ser derruida la inferencia que de la resolución No 0122 de 1992 se formó el juez de apelación. De otra parte, encuentra la Sala que tampoco se equivocó el Tribunal cuando entendió que la pensión de carácter convencional reconocida al demandante a partir del año 1990 se gobernaba por el Acuerdo 029 de 1985, según el cual “eran incompatibles la pensión extralegal o voluntariamente reconocida por el empleador y la pensión de vejez otorgada por el I.S.S, a menos, que las partes hubieran convenido su no compartibilidad” (folio 10).

Se dice lo anterior, dado que se trataba de una pensión de naturaleza convencional que se causó con posterioridad al 17 de octubre de 1985, por tanto el contenido del precepto legal acusado se aplica en forma pertinente para la situación como la que es objeto de debate en este proceso. Del mismo modo, con fundamento en el artículo 20 de la convención colectiva vigente para los años 1982-1983, era dable colegir la compatibilidad de la pensión convencional de jubilación y la de vejez reconocida por el I.S.S., en tal virtud, la Sala considera que el ad quem no incurrió en un error manifiesto que permita quebrantar la decisión de segunda instancia, pues resulta razonable el alcance que le dio a la precitada cláusula convencional, la cual estableció que “Para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación, de acuerdo al Artículo 5º de la Convención Colectiva 1976 – 1978, la Empresa reconocerá el ciento por ciento del salario promedio devengado por el trabajador en el último año de servicio, sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el I.S.S.”.

Frente a la aseveración del recurrente en el sentido “Inclusive, aún aceptando el dislate de considerar que la pensión de jubilación reconocida al actor era convencional, la misma resolución 006194/97 (folio7) pacta tal compartibilidad por la vía de un acto administrativo no impugnado por la persona a la que se dirige.” (Folio 28), advierte la Sala, que en este caso, el I.S.S. ni la empresa demandada podían establecer una compartibilidad pensional, porque no es posible alterar o modificar la expresa voluntad de las partes, contenida en la preceptiva convencional.

En lo que tiene que ver con la afirmación del recurrente en el sentido de que la convención colectiva vigente para los años 1976-1978 no tiene constancia alguna de depósito, observa la Sala, que la entidad demandada en la contestación de la demanda no cuestionó la validez de dicho acuerdo convencional, además, el Tribunal para otorgarle el carácter de convencional a la pensión de jubilación no se fundamentó en la precitada convención colectiva de trabajo sino en la resolución No 0122 de 1992, donde se aludía al texto convencional.

De otro lado, para establecer lo atinente a la compartibilidad pensional, el soporte de la decisión del juez colegiado fue el artículo 20 de la convención colectiva vigente para los años 1982-1983, el cual transcribió para luego concluir “De acuerdo con lo anterior, no cabe duda que son compatibles la pensión convencional de jubilación y la de vejez reconocida por el I.S.S. de acuerdo con lo dispuesto en la citada disposición (…).” (Folio 10).

Lo cual significa que no se basó en lo estipulado en el artículo 5º de la convención colectiva de trabajo vigente para los años 1976-1978. La circunstancia de que el citado artículo 20 del acuerdo convencional hubiese remitido al artículo 5º ya referido, no lo fue para determinar la compartibilidad de la pensión convencional con la de vejez del I.S.S., sino para la liquidación de dicha prestación, mas sin embargo, el pluricitado artículo 20 deja claro que “sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el I.S.S.”, lo que confirma mas la compatibilidad pensional que una eventual compartibilidad, resultando intrascendente que el ejemplar de la convención 1976-1978 aportado tenga o no la constancia de depósito, pues lo cierto es que ninguno de los acuerdos convencionales demuestra la compartibilidad reclamada.

En consecuencia, los cargos no prosperan. Sin costas en el recurso extraordinario dado que no hubo réplica. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 27 de agosto de 2008, por la Sala Laboral de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del proceso ordinario adelantado por ANDRÉS AVELINO GUERRERO JUNCO, contra la ELECTRIFICADORA DE LA COSTA ATLÁNTICA S.A. E.S.P. ELECTROCOSTA S.A. (Hoy ELECTRICARIBE S.A. E.S.P).

Sin costas en el recurso extraordinario conforme se indica en la parte motiva. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUÍS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 25