- • Segunda Instancia No.4.246 C/.MIRYAM ACOSTA DE CANEDO • • C OPic U E DE.DQbSfiCII A • ll.'iPfiiiAI. Magistrado Ponente Dr. JORGE ENRIQUE VALENCIA M. Aprobado Acta No. 0065 (octubre 31/89), Bogotá,D.E., noviembre nueve(9)de:mil, novecientos ochenta y nueve(l989). • V I s o s • • Decide la SALA el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la Parte Civil contra el auto de julio dieciseis (16) del año en curso (fl.110 y s.s., cdno.lo.) por el cual el Tribunal Superior de Barranqui - lla -Sala Penal- ordenó la cesación de procedimiento dentro de la inves - tigación adelantada contra la Juez Octava (8a.) de Instrucción Criminal de ese Distrito, Dra. MIRYAM ACOSTA DE CANEDO.

Este averigüatorio tuvo origen en la denuncia formulada por el Dr.JULIO SALGADO VASQUEZ por ac- tuaciones de la acusada en el sumario por falsedad y otras infracciones seguido contra JULIO MARIO SANTODOMINGO y otros, por negarse a revocar -no obstante sus reiteradas peticiones- la órden de indagar al sindica- do aludido, por no existir fundamento para su vinculación al proceso re - ferido.

Dentro del trámite de la segunda instancia se recibieron concepto de la Procuraduría Tercer~ (3a.) Delegada en lo penal con solicitud de confir -.. ' • t • • ' • • • • ' 1 2 • • mación, alegación en el mismo sentido de la defensa y escrito del impu~ nante, a todo lo c11al se hará oportuna referencia. • •. t ' - L A D E N U N C I A: En su libelo expresó el Dr.SALGADO VASQUEZ que el abogado Dr.JORGE WHE- DEKING MAZENETT como apoderado de CARLOS EDUARDO DE BIASE ALVAREZ, re-- presentan te legal de '' Inversiones Cadebia Limitada '', formuló denuncia contra JULIO MARIO SANTODOMINGO, ALVARO JARAMILLO VENGOECHEA y varios - otros por estafa, falsedad, usura, infracciones contra el órden económi - ' coy social y el régimen cambiaría. En el epígrafe del escrito respecti. - vo sólo se menciona al señor SANTODOMINGO.

Y refiere los a las relaciones comerciales entre '' Inversiones Cadebia Limitada '' y - el '' Banco Santander '' '' ••• siendo la Última consistente en la suscrip-- ción el 14 de enero de 1.987, de un pagaré por $280-000.000, a cargo de Inversiones Cadebia Ltda. y otras personas y a favor del Banco Santan-- der •.• '' (fl.51, cdno.lo.). Insiste el quejoso en que en la denuncia, escritos y cartas numerosas - y en las pruebas recaudadas, no figura SANTODOMINGO como sindicado, ni siquiera como testigo o persona que hubiera intervenido en las negocia- ciones referidas, no obstante lo cual el Juez Séptimo (7o.) de Instruc- ción de Barranquilla, Dr.JAIME MORALES GARCIA, dispuso en el auto cabe- - za de proceso oirlo en indagatoria con quebrantamiento del art.376 del • C.P.P. e incurriendo en prevaricato (art.149 C.P.). - Agrega que en memorial de noviembre nueve (9) de mil novecientos ochen- ta y ocho (1.988), con base en lo anteriormente expuesto, solicitó a la - ---------- i 3 • • Juez Octava (8a.) de Instrucción Criminal -ambulante- dar traslado al - Tribunal de esta conducta delictuosa; que en octubre diecinueve (19) de ese año, como defensor de SANTODOMINGO P JO, le solicitó a la denun • - • t ciada reponer la providencia respectiva en cuanto a la órden de indaga - toria referida y expedir copias para investigar la conducta del profe-- sional WHEDEKING MAZENETT por falsa denuncia, petición negada por cuan- to el poder se había conferido al Dr.LUIS SALGADO, si bien se expresó - en el escrito su cédulade ciudadanía y tarjeta profesional; y que no po - día apoyarse en el art.130 del C.P.P. -sobre facultad para deslgnar de - fensor- para cumplir la órden irregular; además de que pudo incurrir en prevaricato omisivo al no tramitar la denuncia que formuló contra el -- abogado WHEDEKING. ' • En memorial de octubre veintiseis (26) del año próximo pasado dice el - hizo la • misma solicitud, la cual se negó con fundamento en denunciante la no1111a ya citada.

Y como apoderado de los otros procesados, en escri- to del día treinta y uno (31) siguiente reiteró su petición mencionada; en noviembre dos (2) del mismo año pidió se decretara la nulidad del au - to cabeza de proceso en el punto indicado, por incompetencia, dado que no existía fundamento para la diligencia mencionada (arts. 73 y 376 C.- P.P.), lo cual también rechazó la acriminada.

Y finalmente, con los mismos fundamentos generales, insistió una vez -- más en su requerimiento (memorial, noviembre 9/88), resportdiéndosele -- (auto, noviembre 25/88) que resuelta la petición en auto del día ocho - • del mismo mes y año era 11 temeraria 11 la reiteración e inconducente el medio utilizado. Solicitó iniciar investigación y acompañó copia de la denuncia en el proceso mencionado, del auto de iniciación de este y de cuatro (4) de los escritos aludidos. •. ' • • 4. • • ACTUACION PROCESAL i Ratificado el Dr.SALGADO VASQUEZ, se dispusieron diligencias previas, - acreditándose la calidad de funcionaria de la acusada mediante los docu mentos pertinentes (fls.67 a 75, cdno.lo.

CORTE); también se agregaron copias del proceso al cual se refería la denuncia. Con base en lo ante- rior, se dictó auto cabeza de proceso y se oyó en indagatoria a la sin- dicada, quien acompañó copia de providencia inhibitoria dictada por la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Judicial absteniéndose de ini- ciar averigüación disciplinaria en relación -entre otros- con los hechos objeto de estas diligencias.

En este estado se presentó la solicitud de cesación de procedimiento, resuelta por el Tribunal mediante la decisión · apelada. LA PETICION DEL DEFENSOR • Con referencia a los antecedentes mencionados, anota que el auto de no- viembre ocho (8) de mil novecientos ochenta y ocho (1.988) mediante el cual se rechazan las solicitudes, se ajusta a derecho, expresando las - consideraciones necesarias; estima que el sindicado no podía designar - defensor por no haber sido aún vinculado al proceso (arts. 125 y 130 C. P.P.), que la denuncia y su ratificación mencionan al Sr.SANTODOMINGO, como también otras peticiones del denunciante, por lo que se requería - indagarlo, dando cumplimiento al auto comitente.

Expresa que las dos providencias iniciales resultan legales, como tam-- bién las de los días ocho (8) y veinticinco (25) de noviembre del citado 5. • • -ano para resolver peticiones del defensor designado, por ser improceden - • te el recurso de reposición y la nulidad impetrada; tales autos no son manifiestamente ilegales, carecen de ilicitud, sin que pueda afirmarse que la funcionaria procediera con malicia, ni pueda así existir prevari - • cato.

Se refiere también a las explicaciones de la acusada ya que no se interpuso apelación contra su resolución. Además, con los memoriales se 1 trató de presionar a la Juez, existiendo el pronunciamiento de la Procu - raduría ya mencionado, todo lo cual ratifica la conclusión expuesta; -- tampoco resulta irregular la órden contenida en el auto cabeza de proce - so y nó existe prevaricato ·por el sólo hecho de no acoger peticiones de los sujetos procesales, existiendo ánimo de cumplir las funciones.

Solí - cita por tanto cesar procedimiento (art.34 C.P.P.). • • • DE LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal, previa mención de la actuación c11mplida, advierte que la - conducta se comprende en el art.149 del C.P., por cuanto en autos no obraban elementos de juicio que sustentaran la órden de indagatoria, -- por lo cual resultaba antijurídica, pero sin existir culpabilidad de -- acuerdo con las manifestaciones de la acusada, todo lo cual excluye el dolo, o sea, que procediera por torcida intención, sino con la convic-- ción de no cometer infracción (num.4o., art.40 C.P.), esto es, por error en c11anto a uno de los elementos de la infracción como lo hizo al per-- sistir en su decisión estimando que ante la naturaleza del acto y caren - cia de poder del denunciado, obraba conforme a la ley.

ALEGACIONES DE LA PARTE CIVIL -~==-- --=~ - 6. El apoderado de ésta impugna la deter,,,inación aludida por cuanto ante - las reiteradas solicitudes del denunciante y no obstante estar en capa- cidad por su calidad de profesional de haber evitado la acción, la rea- lizó; además de que atendidos los antecedentes, no puede afir,,,arse se - presentara la convicción:i.mTe,cihle de no incurrir en acto ilícito, dedu - ciéndose el dolo de sus actuaciones.

Al sustentar el recurso reitera el quejoso y apoderado de la Parte Civil que la Juez, Dra.ACOSTA DE CANEDO, por su empecinamiento incurrió en -- • prevaricato; en cuanto a las razones de la acriminada, expresa que como apoderado podía formular su petición, que el auto cabeza de proceso no era inmodificable como aparece de la posterior resolución revocatoria - • del Juzgado Séptimo (7o.) de Instrucción Criminal y del Tribunal (copia fl. 54 y s.s, cdno.2o.); y que se afectó al ciudadano nombrado al seña- larse fecha para su indagatoria.

Respecto a consideraciones del Tribunal Superior, alega que nó es cier- to que los Jueces puedan anular sus propias providencias; y en cuanto - al error de tipo afir,,,ado por dicha Corporación, lo rechaza porque 11 ••• se estaría en presencia de un caso de ceguera jurídica ••• 11 dado que só- lo exige el punto examinado mediana capacidad razonadora; sostiene que en la etapa sumarial todas sus decisiones son revocables; por último di - ce que la providencia se fundamenta en que- la procesada incurrió en --- error de tipo, criterio insostenible al actuar ignorando numerosas dis- posiciones procesales de carácter fundamental.

Solicita revocar la dec! sión y dictar resolución acusatoria • • ALEGACIONES DE LA DEFENSA: • ' ' ' 1 ' ' 1 1 / • 1 1 • 7 • • • El apoderado, con razones que coinciden con las de su petición inicial, solicita confir,,,ación e insiste en que la conducta es atípica porque la Juez sólo cumplía la comisión; no existe antijuridicidad porque no hay t oposición con las nor,,,as legales ni dolo; y anota deficiente sustenta-- • ción del recurso.

CONCEPTO DE LA PROCURADURIA TERCERA (3a.) DELEGADA EN LO PENAL: • Advierte que el comportamiento es típico porque no existía fundamento - para la vinculación mediante indagatoria del Sr.SANTODOMINGO, ni se le t formulaban cargos directos y las motivaciones de las providencias '' ••• • no relevaban a la Juez de dar c11mplimiento ••• '' al art.376 del C.P.P.; y si bien rechazó por extemporáneo el recurso de reposición y se negó a - decretar la nulidad, esto no impedía que oficiosamente revocara la ór-- den referida pues que no puede estimarse sindicada a una persona sin -- que se le formule cargo alguno, existiendo también la antijuridicidad.

Pero, concluye, está demostrada la inculpabilidad, porque la procesada obró con el criterio de cumplir la comisión impartida por el funciona-- río que debía calificar la investigación, sin.cuestionar su decisión, - ni menos revocarla por entender que tal punto había sido examinado y -- procedió conforme a la regla general; su reiterada negativa puede enten - derse que obedeció a su convicción de obrar con arreglo a la ley sin -- • que obre prueba en contrario; y si se aceptara el argumento del recu- - rrente de que la acriminadapodía salir de su error y aclarar sus conceE_ tos, se estaría en presencia de culpabilidad culposa, modalidad no con- templada para el delito-tipo del prevaricato.

Lo cual sustenta la soli= citud de confir,,,ación de la providencia apelada. - • 8. • L A e o R l l.- Se observa en primer tér,,,ino que el recurso se encuentra debida-- ' • mente concedido, por reunir los requisitos necesarios, entre es~ tos el de su oportuna sustentación. 11.- El cargo que se ha formulado contra la Dra.MIRYAM ACOSTA DE CANE- DO, Juez Octava (8a.) de Instrucción Criminal de Barranquilla, es el de prevaricato por haber proferido decisión manifiestamente ilegal - al negarse a revocar, no obstante las reiteradas peticiones del defen sor respectivo y acusador en este proceso, la órden de indagar a su pa- ' trocinado, por ser totalmente injustificada, ya que no existían elemen~ tos de juicio que per,,,i tieran inferir su intervención en los hechos ob- jeto de la investigación respectiva y originaran por tanto su vincula-- ción mediante la diligencia aludida. 111.- No obstante que la denuncia, como ya quedó consignado, hace una - detenida referencia al respecto, es conveniente aludir en forma más detenida a la act11ación procesal. 1.- De autos aparece que comisionada por la Dirección Seccional de Instrucción, la funcionaria acusada para proseguir la investiga-- ción citada (fl.202, cdno.lo., anexo copias), dispuso cumplir lo ordena - do y realizó diferentes diligencias (auto, agosto 5/88, fl.204 y s.s.), ordenándose entre estas la indagatoria del Sr.SANTODOMINGO, como la de otros sindicados (octubre 5/88, fl.375, cdno.lo.), señalando fecha al efecto.

Lo anterior en cumplimiento de lo ordenado en auto cabeza de -- proceso {julio 15/88, fl.84, cdno.citado), dictado por el Juzgado Sépti - roo (7o.) de Instrucción Criminal radicado en la misma ciudad. --~----.=,-,____ - ---- ------------ - - - --- - • • • • 9. 2o.- En memoriales del diecinueve (19), veintiseis (26) y treinta y - uno (31) de octubre de mil novecientos ochenta y ocho (1.988) -- (fls. 43 y s.s.,55 y s.s., 60,cdno. 2o. copias), el Dr.SALGADO VASQUEZ solicitó se revocara el auto cabeza de proceso en cuanto a la órden de indagatoria referida, como ya quedó consignado por los motivos expresa- dos en su denuncia, agregando en el segundo escrito que el Sr.SANTODO-- MINGO había sido incluido en la acusación por el abogado Dr.WHEDEKING - MAZENETT porque no se le había respondido por el Presidente del Banco - Santander quienes habían intervenido en la negociación materia de la de - nuncia, acompañando poderes a estos escritos, el primero con error en - cuanto al nombre del apoderado (fls. 49 y 58, cdno. 20.).

En el último memorial pidió que se expidieran copias para investigar al Juez que dis - • puso la apertura de investigación dada la ilegalidad del auto respectivo. 3o.- El Juzgado a cargo de la procesada, por auto de noviembre prime- ro (lo.) del mismo año (fl.63, cdno. 2o.) negó la petición por - cuanto " ••• el tantas veces mencionado señor no había sido oído en decla - ración de indagatoria hasta ese momento.•• 11 • 4o.- Solicitada la nulidad de la órden mencionada por incompetencia, atendido el art. 376 del C.P.P., al resolver este requerimiento y el recurso de reposición interpuesto por memorial anterior (octubre - 19), el Despacho Judicial citado dispuso (auto, noviembre 8/88, fl.110, cdno.2o. copias), declarar improcedente y extemporánea la impugnación, no aceptar los poderes dichos por el error anotado y do indagatoria (art. 130 C.P.P.), rechazando la petición de nulidad por no estar contemplada, destacando que el Sr.S NGO se halla mencio- nado en la queja inicial.

Ante otra petición, el Juzgado la negó nuevamente por haberse ya resue! to con anterioridad, ser 11 temeraria 11 la insistencia y dispuso expedir • 10 • copias para investigar al Juez Séptimo (7o.) de Instrucción (fls. 1 y 5 cdno. 3o. de copias). So.- Devuelto el proceso a éste Último Despacho, por vencimiento del -- término de instrucción, se revocó la órden de indagatoria atacada (auto, diciembre 22/88, fl.198 y s.s., cdno.3o. copias).

IV.- En su indagatoria la acriminada expresa (fl.82 y s.s., cdno.lo.) que consideró debía recibir la indagatoria conforme la denuncia • y vistos otros doc11mentos y por tener que acoger lo dispuesto por el -- Juzgado que inició la investigación; que dió trámite a las peticiones - del Dr.SALGADO V., que la reposición no cabía contra el auto cabeza de • proceso y que como SANTODOMINGO no rindió declaración injurada el Dr.SAL - GADO no tenía calidad de defensor.

Pero, además, el recurso era extempo - ráneo, sin que procediera la nulidad invocada, teniendo aquél acceso al proceso como apoderado de otros sindicados; agrega que su actuación es clara, sin pretender desconocer en instante alguno derechos de los pro- cesados ya que el Sr.SANTODOMINGO citado en la denuncia asevera que no • incurrió en delito; que no compulsó copias contra el abogado Dr.WHEDE~ KING por tratarse de hechos en averigüación y ser improcedente; se remi - te a lo consignado en el proceso y a decisión adoptada por la Procurad~ ría previo examen del expediente,acotando que sólo pretendió cumplir -- con su deber.

V.- Si bien resulta del proceso que la acriminada se negó a revocar - • la órden de indagatoria referida, debe determinarse si esa acti-- tud suya configura prevaricato. • lo.- Debe en primer término anotarse que conforme a las nor,,,as proce- sales (art. 376 C.P.P.) y como lo afir,,,a el denunciante, sólo - puede recibirse indagatoria a • quien se considera relacionado con 1 '. ' 1 • • • 1 11. • • la infracción como eventual responsable en alguna forma de la misma, o • sea, c11ando existan elementosde juicio que conduzcan a tal conclusión y que impongan el vincular a deter,,,inada persona, nó sólo para aclarar -- los hechos, sino para que puedan presentar sus manifestaciones de des-- cargo. 2o.- En el presente caso, si bien sin la precisión necesaria, la de-- nuncia incluía entre los acusados al Sr.SANTODOMINGO (fls.l a 23 cdno.lo.) haciéndose concreta y expresa referencia al mismo como sindicado en el extenso escrito que en copia acompañó el quejoso (fl.26 y s.s.,cdno.lo.copias), al decir que " ••• falta por establecer si el pro - pietario de la entidad, señor Julio Mario Santodomingo, fué el benefi-- ciado a través del presunto Colsabank (sic), del recibo del millón de· - dólares; por tal razón es que solicitaré a las autoridades del país se • le haga comparecer ••• para indagatoriarlo ••• " (fl.69, cdno. lo. copias).

Así, el Juez que inició la investigación dispuso su vinculación, debién - dose anotar que se trataba hasta ese momento de situación que debía ser aclarada en relación con las prolongadas negociaciones de crédito entre las partes y que dió lugar a la órden referida, además de otras de la - misma índole en relación con quienes se afirmó habían intervenido. 3o.- Las explicaciones de la funcionaria acriminada son las de haber- se atenido a la deter,,,inación adoptada en el auto cabeza de pro- ceso y entender improcedentes las peticiones y recursos.

Al respecto ca - be anotar, que concretamente estimó extemporánea la solicitud de reposi - ción del auto referido y que el apoderado no podía ser aceptado por no haberse efect11ado la indagatoria; punto sometido a su criterio, aunque pudiera ser objeto de examen ante nuevos elementos de juicio, agregándo - se que -según expresó- atendió la órden adoptada por el funcionario que -- -~- • ' • 1 • • 1 1 ' • 1 ' 12 • • o dispuso la apertura de investigación, lo cual no es motivo de reproche o censura. • 4o.- Debe observarse, además, que la petición de nulidad se rechazó - con razones válidas, pues no podía afirmarse, ni admitirse, la - incompetencia del Juez de Instrucción para recibir indagatoria, acto -- claramente relacionado con su función y en asunto que le había sido - - asignado; distinto aspecto es el de si había mérito para adoptar tal -- diligencia, no impugnable desde el punto de vista de la competencia. So.- Examinado el proceso, aparece que en definitiva se decidió dejar - sin efecto dicha órden por el Juez que debía calificar el proceso, realizado el examen de las probanzas; sin embargo, el error en que in - curriera la acusada, no constituye infracción por inexistencia de dolo. • Efectivamente, concluyó con posterioridad el Juez Séptimo (7o.) de Ins- trucción Criminal, que el ciudadano ya nombrado no había intervenido en las negociaciones y préstamos que originaron la denuncia, sin poder man - • tenerse la órden inicial de vincularlo al proceso, decisión sostenida - en segunda instancia, según aparece de autos.

No obstante, la Juez, apo - yada en las razones manifestadas por ella en su indagatoria se abstuvo de modificar esta situación ante los repetidos reclamos del denunciante. • Sinembargo, por esta circunstancia, destacada por el apelante, -no se mo difica la conclusión ya consignada de falta de malicia en tal negativa, vistas las razones y anotaciones ya expresadas.

Y debe también observar - se con el Ministerio Público, que si la Juez acusada, apoyada en los ra - zonamientos contenidos en sus providencias y reafir,,,ados en su injurada, se abstuvo de un más detenido análisis, habría incurrido en descuido o • negligencia constitutivos de culpabilidad culposa, modalidad no contero- plada para esta infracción. • -- ! i '1 1 1 1 1 1 1 i ' ' t 1 1 1 ' 1 ' ' ' ' ' ' ' ' • 13. 60.- Así, puede concluirse que si bien existiría la conducta en cuan- to la decisión resultó errada e infundada, como aparece de su -- posterior revocatoria y que en tal forma se ocasionaría perjuicio a la pe~sona afectada por vinculársele sin base suficiente a una investiga-- ción, no se configura la infracción por carencia de dolo, ante la creen - cia o convicción de la funcionaria -que se desprende de sus explicacio- nes- de actuar con pleno apoyo en la ley y con el ánimo de ejercer debí - damente su función, no obstante la aparente simplicidad del asunto que anota el distinguido recurrente • • Las afir11,aciones de la funcionaria acriminada al respecto deben admitir - se como válidas, por no resultar infirmadas en foc1,,a alguna y aparecer, • por el contrario, indicios que conducen a aceptarlas con pleno valor, - sin que se adviertan otras pruebas que practicar; y para reforzar lo -- acotado, basta agregar que no aparece comprobación de circunstancia al= guna que incidiera en la imparcialidad de la Juez, surgiendo, por otra parte, el criterio de que buscó mantener el equilibrio requerido con -- respecto a las partes, al consignar en una de sus providencias, como ob - servó la defensa, requerimiento a la Parte Civil en el proceso citado - para observar los artículos 2o. y 60. del C.P.P. " ••. que hacen relación al reconocimiento de la dignidad humana y ••• 11 en relación con las 11cali - ficaciones ofensivas" (fl. 468, cdno. lo. copias).

VI.- En cuanto a acusaciones por no haberse expedido copias para denun - ciar infracciones, la funcionaria las dispuso a petición del allí denunciante en relación con el Juez Séptimo (7o.) de Instrucción Crimi- nal (fl. 5, cdno. 3o. de copias; auto, noviembre 25/88); y en cuanto a las solicitadas respecto al abogado de la Parte Civil, es suficiente su explicación de tratarse de materia en debate y que debían definirse den - tro del mismo proceso. • - • 14 • • VII.- Con lo anotado anteriormente quedan analizadas las alegaciones - de las partes.

Debe, en consecuencia, ratificarse la decisión -- reclamada, como lo solicita el Ministerio Público en su meditado conce~ to, por inexistencia de dolo (art.34 C.P.P.) • • Por lo dicho,la SALA DE CASACION PENAL de la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA; de acuerdo con el concepto del Procurador Tercero (3o.) Delegado en lo Penal; ' 1 ' / LISANDRO MARTINEZ " GUILLERMO DUQUE: GUSTA • R E S U E L V -- CONFIRMAR el auto apelado.

Devuélvase el proceso al Tribunal de origen. Notifíquese y \ RUIZ QUEZ cúmplase. I / JOI.l I IME ODOLFO -CARRENO GI ILLA --- I ROJAS - Marino Henao Rodríguez Secretario LUENGAS ANGEL • • -