Casación 42446 Pedro Alejandro Arismendi Alvarado CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta número 349 Bogotá, D.C., diecisiete de octubre de dos mil trece. Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación interpuesta por el defensor de Pedro Alejandro Arismendi Alvarado, contra la sentencia mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá confirmó la condena que por el delito de estafa le impuso el Juzgado 8° Penal del Circuito de Descongestión.

HECHOS Los resume el Tribunal de la siguiente manera: “Con motivo del fallecimiento de la señora María Dolores Cepeda de Arismendi ocurrido el 12 de agosto de 1994, el 1° de marzo de 2006, su cónyuge supérstite, PEDRO ALEJANDRO ARISMENDI ALVARADO presentó al Instituto de Seguros Sociales – Seccional Cundinamarca una solicitud, para que se le reconociera la pensión de sobrevivientes, en la que omitió informar que ella tenía varios hijos con derecho a la sustitución y en la que afirmó, además, contrariamente a la realidad, que habían convivido durante 28 años hasta el momento de su muerte, a pesar de que desde 1979 no compartían el mismo techo.

Mediante resolución No. 014392 del 5 de agosto de 1996, firmada por la Jefe del Departamento de Atención al Pensionado, se le reconoció el 100% de la prestación, proporción que posteriormente esta funcionaria redujo a la mitad, según la Resolución No. 023710 del 12 de diciembre de 1999, luego de que el señor Jaime Guátiva Cárdenas elevó reclamación en representación de los menores César Augusto, Sandra Milena y Yeimmy Marli Guátiva Cepeda, hijos que había concebido con aquella.” ACTUACION PROCESAL Luego de adelantar la investigación correspondiente, la Fiscalía 69 Seccional de Bogotá, mediante resolución del 13 de febrero de 2008, dictó acusación en contra del denunciado, como presunto responsable del punible de estafa, a la vez que le precluyó la investigación por el cargo de fraude procesal que también se le había imputado, decisión confirmada por la Delegada ante el Tribunal el 20 de octubre de 2008.

Cumplido el trámite de la causa, el Juzgado 8° Penal del Circuito de Descongestión, mediante sentencia del 29 de octubre de 2010 lo condenó, en los términos de la acusación, a 30 meses de prisión y multa de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes. De la decisión apeló la defensa y mediante sentencia del 12 de junio de 2013, el Tribunal Superior de Bogotá la confirmó. DEMANDA DE CASACIÓN El recurrente manifiesta que acude a la casación discrecional, toda vez que la sentencia viola directamente la ley sustancial, por la errática interpretación del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, el cual establece los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes, que atribuye a los sentenciadores y a la Fiscalía General de la Nación, quien con las medidas empleadas para lograr el restablecimiento del derecho generó que “el derecho pensional sustituido al condenado, se encuentra en entredicho y congelado en una cuenta que no puede ser objeto de ningún movimiento.” De otro lado, entiende que la Corte debe emitir un pronunciamiento mediante el cual indique que los funcionarios judiciales “no pueden hacer operaciones aritméticas sumatorias de presuntas apropiaciones dinerarias ilícitas, cuando la imputación no se encuentra derivado (sic) en la forma prevista para el concurso, artículo 31 del C.P., ni en un delito masa, como lo indica el parágrafo del mismo artículo, única forma en que sería plausible, la realización de tales sumas por el punible en contra del patrimonio económico que sólo fue de estafa.” Con este introito formula los siguientes reproches por violación directa de la ley sustancial.

Cargo primero – Principal. Interpretación errónea de los artículos 9° del Código Penal y 47 de la Ley 100 de 1993, norma de seguridad social que le permitía al acusado acceder a la sustitución pensional. El yerro condujo al sentenciador a deducir la existencia de la conducta punible. El Tribunal, sostiene el recurrente, equivocó el entendimiento de la norma al considerar que el procesado no tenía derecho a la pensión, por llevar separado de su esposa varios años, de manera que la prestación le correspondía sólo a los hijos menores de edad que María Dolores Cepeda tuvo con Jaime Guátiva Cárdenas.

Sin embargo, asegura, el requisito de la convivencia se exige para los matrimonios que no han procreado hijos, sin que sea ese el caso de los esposos Arismendi Cepeda quienes tuvieron descendencia. De haber interpretado correctamente la norma indicada, “se hubiese llegado a la conclusión que el [procesado] era legítimo peticionario de la pensión de sobrevivientes, y no como indicaron las instancia, al hacerlo ver como usurpador de dicho derecho en contra de los hijos de la de cujus… por lo que su conducta se muestra totalmente atípica…” Cargo segundo – Subsidiario.

Violación directa de la ley por indebida aplicación de los artículos 31 y 246 del Código Penal, y falta de aplicación del inciso 3° de los artículos 246 y 268 del Código Penal, lo cual generó un error en la dosificación de la pena y de los perjuicios materiales. El yerro del Tribunal, explica, surge porque al procesado se le acusó por el punible de estafa, sin ninguna modalidad concursal, y no explica el fundamento que le permite sumar los montos de los que se apropió en distintos montos, cuando el importe mensual que recibía no superaba el salario mínimo.

En tales condiciones, lo correcto era adecuar la conducta en el inciso 3° del artículo 246, el cual prevé como sanción para el autor de la estafa atenuada por la cuantía, 1 a 2 años de prisión Con base en lo anterior, solicita a la Corte emitir el correspondiente fallo de reemplazo. CONSIDERACIONES La demanda analizada se inadmitirá por los siguientes motivos.

El recurso de casación procede contra las sentencias de segunda instancia proferidas por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y por el Tribunal Penal Militar, en los procesos adelantados por delitos que tienen asignada una pena cuyo máximo exceda de 8 años de prisión, de acuerdo con lo previsto por el artículo 205 de la ley 600 de 2000.

Sin embargo, el inciso tercero de esa disposición establece que, la Corte Suprema, de manera excepcional, puede admitir la demanda de casación contra sentencias de segunda instancia distintas a las señaladas en precedencia, a solicitud del sujeto procesal en quien asista interés, “cuando lo considere necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales”, presupuestos de procedencia que le corresponde acreditar al recurrente.

En el asunto que examina la Corte, se procede por el delito de estafa en su modalidad básica, sancionado con prisión de 2 a 8 años, de conformidad con lo previsto por el artículo 246 del Código Penal, vigente al momento de los hechos. Bajo esta circunstancia, le correspondía al demandante acudir a la modalidad discrecional del recurso extraordinario, indicando con precisión cuál de los motivos señalados por el legislador tornaba imperativa la intervención de la Corte, en un asunto en el que resulta improcedente la casación por vía ordinaria, es decir, la necesidad de restablecer las garantías fundamentales, o lograr el desarrollo de la jurisprudencia en un determinado asunto jurídico.

El actor, es cierto, anuncia que acude a la casación discrecional y refiere la vulneración de las garantías fundamentales del acusado, junto con la necesidad de un pronunciamiento de la Corte que desarrolle la jurisprudencia. No obstante, elude desarrollar alguno de esos aspectos, ya que el pronunciamiento discrecional que reclama, lo funda en el supuesto de haber sido transgredidas por el Tribunal normas sustanciales de derecho penal y de seguridad social, sin demostrar la efectiva afectación a los garantías fundamentales del acusado ni la necesidad de desarrollar la jurisprudencia frente a un tema jurídico en particular, refundiendo en un solo discurso los motivos de casación que invoca, con la procedencia discrecional del recurso, la cual, en modo alguno, logra acreditar.

Por si fuera poco, conforme pasa a precisarse, los cargos expuestos en el libelo, desconocen los presupuestos de lógica y debida fundamentación requeridos para su examen de fondo en un fallo de casación, todo lo cual conducen a la inadmisión de la demanda. La jurisprudencia de la Corte tiene establecido que cuando la censura se postula por la vía de la infracción directa de la ley sustancial, el demandante acepta que los hechos y las pruebas plasmadas en el fallo fueron correctamente apreciados por el Tribunal, razón por la cual debe orientar el debate sobre la aplicación del derecho, sin que tengan cabida aspectos relacionados con la credibilidad de los elementos de juicio y del acontecer fáctico.

Por lo mismo, la labor de demostración de la trascendencia del vicio deberá estar sustentada en evidenciar que el juzgador: i) seleccionó una norma que no era la llamada a gobernar el asunto (aplicación indebida); ii) omitió otra que sí resolvía los extremos de la relación jurídico procesal (falta de aplicación) o, iii) habiéndola escogido correctamente le dio un alcance interpretativo que no se deriva del texto de la ley (interpretación errónea).

El sentido seleccionado por el recurrente en el cargo primero de la demanda, obedece a un error de hermenéutica del sentenciador acerca del significado y comprensión de la norma en cuanto a sus alcances. Por tanto, se consolida cuando al aplicar una norma sustancial debidamente seleccionada por tener existencia, validez y vigencia, le atribuye efectos, alcances o consecuencias que no comporta en su estructura, los cuales son contrarios o extraños a su contenido.

De esa manera, cuando se denuncia en casación la interpretación errónea de la ley, al actor le corresponde, junto con el deber de aceptar los hechos y las pruebas en la forma indicada anteriormente, la obligación de admitir que la selección de la fuente formal en la que el juzgador resuelve el problema es la correcta, ya que el error no recae en la selección de la norma sino en su entendimiento, porque se le dio una hermenéutica que trastoca su verdadero contenido, menguándolo o aumentándolo o en algunos extremos tergiversándolo.

Aquí vale reiterar que, si como consecuencia de la errónea interpretación de la ley ésta se deja de aplicar o se excluye indebidamente, el desacierto es de selección y, por ende, se debe alegar exclusión evidente o aplicación indebida y no interpretación errónea, ya que la causa de la equivocación no importa, y bien pudo “ocurrir porque se erró sobre su existencia material o sobre su validez, sobre su sentido o alcance, [pues] lo que cuenta en últimas, es la decisión que en lo atinente a ella adopta el sentenciador, esto es, inaplicarla o aplicarla indebidamente (sentencia del 1° de diciembre de 1999.

Radicado 14129)”. El actor incumple los requisitos de postulación precisados. En primer lugar, no indica que las normas aplicadas por el sentenciador sean indudablemente las llamadas a resolver el asunto analizado, tampoco precisa el alcance interpretativo que le confirió a tales disposiciones, menos todavía establece el sentido correcto de los preceptos aplicables al caso.

Su alegación, a no dudarlo, es de estricto orden fáctico probatorio, como quiera que dedica buena parte de la fundamentación del reproche a explicar que el procesado tenía derecho a la pensión de sobrevivientes, y que en la actuación se demostró que contrajo nupcias con la señora María Dolores Cepeda, con quien convivió durante 12 años y procreó 3 hijos, circunstancia última que de conformidad con el literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, le permitía acceder a la prestación mencionada, pues, desde su perspectiva, la correcta interpretación de la norma permite que la falta de convivencia entre los esposos, se supla con los hijos procreados, de suerte que el acusado resultaba ‘legítimo peticionario de la pensión de sobrevivientes’ y le asiste en la actualidad pleno derecho para gozar de la misma, “por lo que su conducta se muestra totalmente atípica.” De superarse este error de postulación, de todos modos surge evidente que el censor no describió el alcance que supuestamente le dio el sentenciador a esa norma específica, omisión que hace imposible verificar el yerro hermenéutico que le atribuye al fallo recurrido.

Y, como lo que pregona realmente es la atipicidad de la conducta, termina por controvertir indebidamente la selección normativa del sentenciador, a la cual debe plegarse quien denuncia en casación la violación directa por interpretación errónea de la ley, sin que acierte tampoco con sus argumentos (propios de la transgresión indirecta) a demostrar que la conducta del procesado no es típica del punible de estafa, ya que rehusó confrontar el examen de tipicidad elaborado por el Tribunal, el cual se fundamenta en que procesado al presentar la solicitud de pensión de sobrevivientes “No solamente mintió, bajo la gravedad del juramento, acerca de una supuesta convivencia ininterrumpida durante 28 años con su esposa, de quien se separó de hecho desde 1979, sino que también omitió informar la existencia de los hijos menores de aquella con Jaime Guátiva, es decir, de César Augusto, Sandra Milena, Carolina y Yeimmy Marly Guátiva Cepeda, todos ellos con mejor derecho para acceder a la sustitución.” De esa manera, como el cargo se soporta en la opinión personal del recurrente, no en errores de aplicación de la ley sustancial atribuibles al sentenciador, la censura será inadmitida.

En el segundo cargo de la demanda el recurrente denuncia la aplicación indebida de los artículos 31 y 246-1 del Código Penal, referidos, en su orden, al concurso de conductas punibles y al delito de estafa, así como la falta de aplicación de los artículo 246-3 (estafa en cuantía inferior a 10 SMLMV.) y 268 (circunstancia de atenuación en delitos contra el patrimonio inferiores a 1 SMLMV.) La aplicación indebida, como forma de violación directa de la ley, tiene dicho la jurisprudencia de la Corte, se presenta cuando el juzgador confiere una calificación jurídica errada a los hechos o, cuando habiendo acertado en su adecuación, yerra, sin embargo, al elegir la norma correspondiente a la calificación jurídica impartida.

En el presente asunto, el recurrente parte de un presupuesto equivocado cuando asegura que el juzgador aplicó indebidamente la norma sustancial que regula el instituto del concurso de conductas punibles. Al respecto debe precisar la Sala que el procesado fue convocado a juicio por el punible de estafa, sin atribuírsele circunstancias de agravación punitiva ni la concurrencia homogénea o heterogénea de conductas punibles.

Siguiendo estos mismos parámetros, los juzgadores lo condenaron por un único delito de estafa en el que, puntualizó el a quo, “el actuar engañoso inició con la solicitud del reconocimiento de la sustitución pensional con el que se aduce se indujo en error a los servidores públicos del Seguro Social, que tuvo como legal, válido y ajustado a la realidad la información suministrada, sin que el ardid finalizara con la expedición del referido acto administrativo que concedió la sustitución pensional por cuanto esta no era la única finalidad, sino la pretensión era el reconocimiento y pago de la mesada en forma periódica que efectivamente fue cobrada por el implicado en un 100% hasta el mes de noviembre de 1999 y desde entonces y hasta el mes de diciembre de 2007 en el 50%, cuando en cumplimiento a lo dispuesto por la fiscalía instructora se ordenó dejar sin efecto la resolución No. 014392”.

En ese orden de ideas, desacierta el actor al proponer como motivo de casación, la aplicación indebida de una norma de derecho sustancial no instrumentalizada por el sentenciador en la resolución del asunto, pues, por sustracción de materia, no podía desarrollar el error que se le atribuye. De haber empleado el juzgador las normas del concurso de delitos, habría desconocido la acusación y dictado una sentencia incongruente con la formulación de cargos, de donde surge que el recurrente debió acudir a la causal segunda de casación, la cual prevé como motivo de casación esa específica irregularidad, demostrando, claro está, que en verdad se desconoció la estructura del proceso por incongruencia y, adicionalmente, que ello derivó en la violación de las garantías fundamentales del procesado.

Por lo demás, la Sala echa de menos el interés que para recurrir en forma extraordinaria sobre este tópico pudiera tener el recurrente, toda vez que la apelación que propuso ante el Tribunal la centró en la aplicación del principio de in dubio pro reo, y en la posibilidad de que se sustituyera la caución prendaria por juratoria como condición para gozar de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, de manera que el ad quem no tuvo ocasión de pronunciarse sobre el tema.

En esas condiciones, el reproche del cargo segundo tampoco será admitido a trámite. En resumen, por virtud de los defectos de postulación que la aquejan, la demanda examinada se inadmitirá, teniendo además en cuenta que del estudio de la actuación, no se advierte necesaria la intervención oficiosa de la Corte, pues no descubre que se desconocieron los derechos fundamentales del sentenciado.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de Pedro Alejandro Arismendi Alvarado. Contra esta decisión no procede ningún recurso. Devuélvase la actuación al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Cfr. Auto del 17-10-12 Rad. 39830 PAGE 17