República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 42424 HOOVER HERNÁNDEZ CASTAÑEDA vs. INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación No. 42424 Acta No. 24 Bogotá, D.C., diez (10) de julio de dos mil doce (2012).

Se resuelve el recurso de casación interpuesto por la apoderada deHOOVER HERNÁNDEZ CASTAÑEDA contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, el 8 de julio de 2009, en el proceso promovido contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES El actor demandó al referido instituto para que,con fundamento en la condición más beneficiosa, se condene a reconocerle y pagarle la pensión por invalidez a partir del 1 de enero de 2006, los incrementos de ley, los intereses moratorios “ una vez en firme la sentencia ”, la indexación y las costas. Expuso que por tener 694 semanas cotizadas antes del 1 de enero de 2006 cuando se estructuró su invalidez, y 64 semanas en el año anterior a la fecha indicada, solicitó la pensión por invalidez, pero el ISS se la negó mediante Resolución 6660 del 27 de junio de 2007, “ fundamentando su negativa en la fidelidad de cotizaciones al sistema ”; interpuso los recursos de ley con resultados adversos;

“ a la fecha de estructuración de la invalidez se encontraba afiliado al Régimen Subsidiado PROSPERAR ”; explicó que se le debe aplicar la condición más beneficiosa (fls. 1 a 4). Al contestar la demanda, el Instituto negó que el actor hubiera cotizado las semanas referidas; explicó el número de días cotizados (1.037) por cuenta de distintos empleadores antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, de “ 1974 06/09 hasta 1994/12/31 ”, y después, por cuenta del Municipio de Montenegro (150 días), hasta mayo de 1995 y en el Régimen Subsidiado (480 días), del 1 de septiembre de 2004 a diciembre de 2005; manifestó que las realizadas por el “ Municipio de Montenegro a la Caja de previsión, según certificado anexo a la demanda el FONDO DE PENSIONES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES las desconoce, ya que el demandante no informó cuando solicitó el reconocimiento de la pensión de invalidez, de ahí que esta entidad solo tiene las cotizaciones realizadas al fondo de Pensiones del ISS y que aparecen reflejadas en la historia laboral período 1967 – 1994 y en la Autoliquidación mensual de aportes ”.

Aceptó que le negó el reconocimiento de la pensión de invalidez solicitada, decisión que confirmó al resolverle los recursos propuestos. Se opuso a las pretensiones y formuló las excepciones de inexistencia de la obligación y culpa atribuible a la conducta omisiva del demandante (29 a 33). Por sentencia del 9 de diciembre de 2008, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Armenia absolvió al ISS, al encontrar claro que el actor “ no cumple ni con el número mínimo de las 150 semanas, así como tampoco el de las 300 en cualquier época, toda vez que tan solo acredita un número equivalente a 1.007 días los cuales corresponden a un total de 143.8671 semanas.

Así las cosas, al no acreditar el número mínimo de semanas conforme a los lineamientos del Acuerdo 049 de 1990, no es posible reconocerle la pensión de invalidez bajo esa normativa. En consecuencia, y por las razones expuestas, tampoco es dable aplicar la condición más beneficiosa, por falta de acreditar la fidelidad a un mínimo del 20% de cotizaciones al sistema ”.

Le impuso costas al demandante (folios 44 a50). SENTENCIA ACUSADA Por apelación de la parte actora, el Tribunal, mediante sentencia de 8 de julio de 2009, confirmó la del a-quo; no impuso costas en la alzada (fls. 5 a 12). El ad quem precisó que el actor, quien nació el 20 de agosto de 1949, perdió la capacidad laboral en un 64.1%, con fecha de estructuración de 1° de enero de 2006, “ hechos que por no ser apelados por el interesado se mantendrán inmodificables en esta instancia ”.

En lo fundamental, luego de reproducir algunos fallos de esta Sala de la Corte que identificó plenamente, sobre la improcedencia del principio de la condición más beneficiosa, puntualizó: “ sin necesidad de más consideraciones, la Sala advierte la improcedencia de la pretensión formulada por HOOVER HERNÁNDEZ, pues teniendo en cuenta que en el caso de ahora la normativa que gobierna la contingencia pretendida es la Ley 860 de 1993 (sic), no es factible aplicar el Acuerdo 049 de 1990 bajo el amparo del principio de la condición más beneficiosa, pues el régimen anterior que, eventualmente resultaría aplicable en desarrollo de dicho principio, sería el régimen que rigió con anterioridad a la ya citada Ley 860 de 2003 es decir, el previsto en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 ”.

Destacó que el “ a quo determinó su improcedencia, en atención a que no acreditó los requisitos previstos en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 ni los requeridos para la aplicación del Acuerdo 049 de 1990 ”. Consideró “ inapropiado analizar el mentado principio cuando se solicita la aplicación del Acuerdo 049 de 1990 y la estructuración de invalidez se genera en vigencia de la Ley 860 de 2003, pues sólo es procedente su aplicación, cuando el afiliado le fuera aplicable el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 en razón a la estructuración del hecho generador, y además, a la entrada en vigor de dicho régimen integral de seguridad social, tuviese las semanas de cotización exigidas por el referido acuerdo, circunstancias que como ya se advirtió, no se evidencian en el caso de ahora ”.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.Pretende que se case la sentencia y, en sede de instancia se revoque la de primer grado y en su lugar se acceda a las pretensiones. Formula un cargo que tuvo réplica oportuna. CARGO ÚNICO Después de contextualizar en 12 hechos la historia del proceso, ataca la sentencia por considerarla “ violatoria de la ley sustancial, concretamente por la violación al artículo 6° del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, para darle aplicación a la condición más beneficiosa, el cual exige para ser acreedor de la pensión por invalidez haber cotizado un número de 300 en cualquier tiempo.

Lo anterior por interpretación errónea del Honorable Tribunal del Distrito Judicial de Armenia Quindío ”. Aparte de extractar los artículos 6° del Acuerdo referido, 38 de la Ley 100 de 1993 y 11 de la Ley 797 de 2003, así como de sintetizar lo esbozado en sentencia de tutela T 043 del 1° de febrero de 2007 de la Corte Constitucional, en la que se catalogó según la afirmación de la recurrente a las Leyes 797 y 860 de 2003 como “ injustificadamente regresivas ”, ningún otro argumento exhibe para soportar el recurso.

LA RÉPLICA Sostiene que se impone desestimar el cargo, por adolecer de fallas técnicas; aduce que no indicó “ cuál de las 2 vías establecidas para ello encauza la acusación ”; que aparte de señalar algunos hechos, “ no los condensa como desarrollo del cargo ” y no explicó en qué consistió la interpretación errónea por parte del Tribunal. SE CONSIDERA Si bien la censura no indica la vía escogida, ello por sí solo no conduce a la desestimación del recurso como lo pide la réplica; se ha de entender que si la acusación se encauza bajo la modalidad de interpretación errónea de la ley, optó por la vía directa.

En esa medida, se parte de que el recurrente está en un todo de acuerdo con los supuestos de hecho que encontró probados el Tribunal según los cuales, el actor perdió la capacidad laboral en un 64.1% con fecha de estructuración de 1° de enero de 2006 y los otros, que si bien no plasmó explícitamente, son los consignados en la decisión del a quo, que fue confirmada en su totalidad.

Allá en lo pertinente se expuso que el actor “ no cumple ni con el número mínimo de las 150 semanas, así como tampoco el de las 300 en cualquier época, toda vez que tan solo acredita un número equivalente a 1.007 días los cuales corresponden a un total de 143.8671 semanas. Así las cosas, al no acreditar el número mínimo de semanas conforme a los lineamientos del Acuerdo 049 de 1990, no es posible reconocerle la pensión de invalidez bajo esa normativa, En consecuencia, y por las razones expuestas, tampoco es dable aplicar la condición más beneficiosa, por falta de acreditar la fidelidad a un mínimo del 20% de cotizaciones al sistema ”.

El tema entonces se contrae a establecer si la falta de acreditación de fidelidad al sistema es suficiente para negar el derecho a quien se invalida en vigencia de la Ley 860 de 2003. En sentencias del 8 de mayo y 20 de junio de 2012, con Radicados 35319 y 42540 respectivamente, esta Sala de la Corte por mayoría de sus componentes fijó su criterio en punto al requisito de fidelidad al sistema, respecto de lo dispuesto en los literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que de ahora en adelante también debe entenderse, abarca los numerales 1° y 2° de la Ley 860 de 2003, que contienen igual temática.

En dichas sentencias se expuso: “ (…) En esos eventos y ante la existencia de una disposición legal que desconoce el principio de progresividad el cual irradia las prestaciones de la seguridad social, el juzgador para lograr la efectividad de los postulados que rigen la materia y valores caros a un estado de derecho consagrados en nuestra Constitucional Política, especialmente en los artículos 48 y 53, y que encuentran sustento también en la regulación internacional como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, y los tratados sobre el tema ratificados por el Estado colombiano los cuales prevalecen sobre el orden interno, debe abstenerse de aplicar la disposición regresiva aún frente a situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad, en las hipótesis en que ella se constituya en un obstáculo para la realización de la garantía pensional; esto significa que no se está disponiendo su inaplicabilidad general, pues frente a quienes la norma no resulte regresiva y consoliden el derecho durante el tiempo en que tuvo vigor debe surtir plenos efectos.

“ Este cambio de postura va en armonía con lo dispuesto recientemente en la sentencia de 8 de mayo de 2012, Rad. 35319, en que esta Sala asentó que en aquellos casos en que el afiliado ya había cumplido los requisitos previstos en una disposición para que se le cubriera una de las contingencias a cargo de la seguridad social, la ley nueva no puede hacer más gravosa su situación en el sentido de exigirle unas condiciones superiores a las ya satisfechas, para acceder a la prestación correspondiente ”.

“ (…) Es con fundamento en los criterios precedentes, que en el sub lite, no puede exigirse a la demandante para efectos de tenerla como beneficiaria de la prestación de supervivencia, el cumplimiento por parte del causante del requisito de fidelidad de cotizaciones al sistema del 20% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha del fallecimiento, no obstante que la muerte se produjo mientras estuvieron en vigor los literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, por cuanto dichas previsiones fueron a todas luces regresivas como lo determinó la Corte constitucional en la sentencia C- 556 de 2009.

“Asentó la Alta Corporación: “(…) la exigencia de fidelidad de cotización, que no estaba prevista en la Ley 100 de 1993, es una medida regresiva en materia de seguridad social, puesto que la modificación establece un requisito más riguroso para acceder a la pensión de sobrevivientes, desconociendo la naturaleza de esta prestación, la cual no debe estar cimentada en la acumulación de un capital, sino que por el contrario, encuentra su fundamento en el cubrimiento de que el riesgo de fallecimiento del afiliado se está haciendo a sus beneficiarios”.

Como la Corte Constitucional en tratándose del punto de la fidelidad de cotizaciones al sistema prevista en los numerales 1° y 2° del artículo 1° de la Ley 860 de 2003, relativos a la pensión por invalidez, mediante sentencia C – 428 de 2009, también declaró su inexequibilidad parcial por desconocer el principio de progresividad, sin modular sus efectos, impone a la Sala por las mismas razones reproducidas, reafirmar su nuevo criterio.

En lo pertinente la Corporación referida puntualizó: “ 4.9. Ahora bien, la Corte no puede desconocer, al confrontar los textos normativos del artículo 39 (original) de la Ley 100 de 1993 con las modificaciones introducidas en los numerales 1º y 2º del artículo 1º de la Ley 860 de 2003, que el Legislador agregó un requisito de acceso al beneficio pensional más gravoso para el cotizante.

En la norma -numerales 1° y 2°-, se estipuló la demostración de su fidelidad de cotización para con el sistema con cotizaciones mínimas del “ veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez”. “El establecimiento de una exigencia adicional de fidelidad, que no estaba prevista en la Ley 100 de 1993, aparece, prima facie, como una medida regresiva en materia de seguridad social al hacer más riguroso el acceso a la pensión de invalidez.

En este caso no hay población beneficiada por la norma como en el requisito de las semanas mínimas de cotización, y no se advierte una conexión entre el fin previsto en la norma -la promoción de la cultura de la afiliación a la seguridad social y el control de los fraudes- con los efectos producidos por la misma. Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia de revisión de tutela señaló: “Al analizar la comentada finalidad, la Corporación concluyó que en relación con las personas de la tercera edad no había existido “ un análisis significativo para la adopción de la medida ” que, a la postre, desconoce sus garantías mínimas, pues “ resulta paradójico que, so pretexto de promover la cultura de la afiliación ” y mediante la exigencia de un requisito que contempla un incentivo “para los agentes en el sentido de afiliarse desde temprana edad, toda vez que sólo así podrán gozar de las garantías propias en materia de seguridad social en pensiones”, se penalice “ a aquellas personas que carecen de un hábito en tal sentido ” y que “se comportaron de acuerdo a la legislación imperante hasta antes de la entrada en vigencia de la Ley 860 de 2003” [71].

“ Así las cosas, la Corte ha estimado que “la cultura de afiliación al sistema no se puede promover castigando a quienes no vienen participando de ella” y que tampoco se puede pretender infundirla “desprotegiendo a ciertos sectores de la población, sin crear un régimen de transición o un mecanismo similar” para proteger “a las personas que bajo diferentes condiciones venían cotizando al sistema”, motivos por los cuales, el requisito de fidelidad al sistema debe ser entendido como una proyección que “no es predicable respecto de las personas que al momento de entrar en vigencia la norma ya hacían parte de la tercera edad, toda vez que sobre ellas ya no puede recaer la pretendida culturización” [72].

“ En conclusión, la medida adoptada por el legislador “sacrifica el cuidado que merecen las personas objeto de especial protección”, es desproporcionada y carece de justificación, porque en el seno del Congreso de la República “no se adelantó un debate sobre la incidencia de la norma”, ni se consideró la posibilidad de adoptar “medidas alternativas para acometer los mismos propósitos procurando disminuir el impacto negativo sobre la población” [73], de todo lo cual se desprende que desconoce el principio de progresividad. ” [74] “ Lo anterior permite apreciar como este requisito de fidelidad no logra desvirtuar la presunción de regresividad, a diferencia del anterior caso analizado, respecto del cual la reforma mostró matices de progresividad a pesar del aumento en el número de semanas requeridas.

A pesar de poder tener un fin constitucional legítimo, en tanto buscaría asegurar la estabilidad financiera del sistema pensional mediante la cultura de afiliación y disminución del fraude, la norma no es conducente para la realización de dichos fines al imponer una carga mayor a las personas a quienes no se les había exigido fidelidad -los afiliados de la tercera edad.

“En muchos casos, los afiliados de la tercera edad que padecen de discapacidad van a encontrarse con una barrera infranqueable de acceso al beneficio, pues muchos de ellos ya no podrán cumplir el nuevo requisito consagrado en la norma, a pesar de cotizar el 100% de los periodos restantes. Se aprecia la desprotección a la población incapacitada más vulnerable, como es la perteneciente a la tercera edad.

Igualmente debe resaltarse que para “ promover la cultura de la afiliación y evitar el fraude ”,existen otras alternativas de tipo administrativo, que serían menos lesivas que obstaculizar el derecho de acceso a la pensión de jubilación por invalidez a cierto grupo de personas. “ En cuanto al propósito de evitar el fraude, la jurisprudencia de tutela ha señalado que“ es claro que la búsqueda de dicha finalidad a partir de una exigencia como la señalada, además de presumir la mala fe de los afiliados, genera que personas que en forma imprevista y sorpresiva se han visto afectadas en su salud por una grave enfermedad o por un accidente que los lleva a un estado de invalidez, queden desprotegidas y no puedan acceder a un beneficio establecido precisamente para evitar esta situación” [75]: De manera que la norma, contrario a impedir fraudes al sistema, termina presumiendo la mala fe de todos los afiliados, sometiéndolos a un requisito que puede hacer nugatorio el beneficio de la pensión de invalidez.

“ Derivado de las anteriores consideraciones, puede decirse que el costo social que apareja la modificación introducida por el requisito de fidelidad incluido en el artículo 1 de la Ley 860 de 2003 es mayor que beneficio que reportaría para la colectividad. En efecto, como se expuso anteriormente, implica la exclusión de determinadas situaciones previamente protegidas, a través de un requisito que no conduce realmente a la realización de los propósitos perseguidos por la norma.

“ Las anteriores consideraciones llevan a concluir que el requisito de fidelidad contemplado en la norma analizada, tanto en su numeral 1° como en el 2°, deben ser declarados inexequibles puesto que no se logró desvirtuar la presunción de regresividad y justificar la necesidad de la medida de acuerdo con los fines perseguidos por la misma.

“ 4.10. Con fundamento en lo expresado anteriormente, la Corte procederá a declarar exequibles los apartes demandados del artículo 1 de la Ley 860 de 2003, excepto frente al requisito de fidelidad, que se declarará inexequible tanto en el numeral 1° como en el 2° de la norma, por desconocer el principio de progresividad en materia de derechos prestacionales, de acuerdo con el análisis precedente”.

Si bien esta Sala en fallos anteriores, entre otros, en el de 3 de noviembre de 2010, Rad. 38096, en la que se revalidó lo dicho el 11 de febrero de 2009, 3 de diciembre de 2007 y 20 de febrero de 2008, Radicados 28876, 32649 y 35080, respectivamente, y más recientemente en el de 12 de julio de 2011, con Radicado 41970, precisó que el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, estuvo vigente desde el 26 de diciembre de 2003, hasta el 1° de julio de 2009, cuando fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C 428, conforme a lo establecido en la sentencia T 018 de 2008, de esa misma Corporación, la nueva composición de la Sala, por mayoría de sus miembros varía su criterio en lo concerniente a los efectos que debe surtir la declaratoria de inexequibilidad de los preceptos referidos que se deben entender desde cuando empezó a regir la referida Ley 860 de 2003.

En otra dirección se observa que en este caso no se accedió al reconocimiento de la pensión de invalidez del actor, según se precisó en los antecedentes, “ por falta de acreditar la fidelidad a un mínimo del 20% de cotizaciones al sistema”, y ello es contrario a la nueva postura jurisprudencial referida y por ende, suficiente para casar la sentencia acusada.

En sede de instancia, se advierte según lo que consagra la Resolución 6660 del 27 de julio de 2007 que obra a folio 16 que fue confirmada según dan cuenta los actos administrativos de folios 17 a 20, que el ISS reconoció que el actor HOOVER HERNÁNDEZ CASTAÑEDA, “ cotizó a este Instituto en forma ininterrumpida un total de 234 semanas, de las cuales 68 semanas se cotizaron en los 3 años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez ”.

En esa medida, acorde con lo expuesto en sede de casación, el actor tiene derecho al reconocimiento de la pensión por invalidez a partir del 1° de enero de 2006, cuando se estructuró su incapacidad en un 64,1%., en los términos de los artículos 1° y 2° de la Ley 860 de 2003 y 40 de la Ley 100 de 1993 según el cual “ Art. 40 Monto de la pensión de invalidez.

El monto mensual de la pensión de invalidez será equivalente a: a) El 45% del ingreso base de liquidación, más el 1.5% de dicho ingreso por cada 50 semanas de cotización que el afiliado tuviese acreditadas con posterioridad a las primeras 500 semanas de cotización, cuando la disminución en su capacidad laboral sea igual o superior al 50% e inferior al 66% ”.

Consecuencialmente procede revocar la sentencia de primer grado y en su lugar condenar al ISS en la forma y cuantía que a continuación se determina. El 45% de $381.500,oo que era el salario base con el que cotizaba el actor en diciembre de 2005, anterior a la fecha en que se estructuró la invalidez arroja $171.675,oo notablemente inferior al salario mínimo vigente en el año 2006.

En esa medida, el valor de la pensión por invalidez a partir del 1 de enero de 2006 será el equivalente al salario mínimo vigente para cada año. Igualmente, se ordena el pago de los intereses moratorios, en consonancia con lo pedido por el demandante, “ que una vez en firme la sentencia, se paguen los intereses de mora sobre las sumas reconocidas ”.

Sin costas en el recurso extraordinario dada su prosperidad. Las de las instancias a cargo del Instituto demandado. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASAla sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, el 8 de julio de 2009, en el proceso promovido por HOOVER HERNÁNDEZ CASTAÑEDA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En sede de instancia se revoca la sentencia de 9 de diciembre de 2008 del Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Armenia y en su lugar se condena al ISS a pagar al actor la pensión por invalidez en un valor no inferior al salario mínimo para cada año, a partir del 1 de enero de 2006 y a los intereses moratorios a partir de la ejecutoria de esta sentencia, conforme a lo pedido por el actor.

Sin costas en casación; las de las instancias a cargo de la parte demandada. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVASCARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL SALVAMENTO DE VOTO ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada Ponente Radicación No. 42424 Ref: Hoover Hernández Castañeda Vs. Instituto de Seguros Sociales.

Como en situaciones similares a la presente lo he manifestado, en asuntos en que por la mayoría se dispone o avala la sustracción a las preceptivas que regulan una determinada prestación pensional por exigir para la data que presuntamente se estructura el derecho lo que ha dado en llamarse requisito de “ fidelidad de cotización para con el sistema’, no obstante que en juicio de constitucionalidad la Corte Constitucional hubiere declarado su inexequibilidad futura, o exequibles las preceptivas que lo contienen, salvo la dicha exigencia, sin que para ello hubiere acudido a fijar una fecha distinta a partir de la cual surtieren efectos los mentados fallos conforme a lo autorizado por el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, mi salvamento de voto obedece, entre otras, a las siguientes reflexiones: La posición mayoritaria considera que cuando la declaración de inconstitucionalidad de una norma decretada por un fallo de la Corte Constitucional, deriva del desconocimiento, entre otros, del principio de progresividad que irradia las prestaciones de la seguridad social, aunque esa Corporación no hubiese dado alcances ex tunc a su fallo, como en tal sentido la autoriza a obrar el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, el juez ordinario, empezando por la Corte Suprema, debe abstenerse de aplicarla, asumiendo “un enfoque multidimensional” fundado en los dichos principios inspiradores de la seguridad social o, como se dijera en otra oportunidad, “aún frente a situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad”, en la hipótesis en que ésta “se constituya en un obstáculo” para el acceso a las dichas prestaciones, en particular, de personas en circunstancias de vulnerabilidad que ameritan una especial protección. De esa manera, entiende la Sala mayoritaria, la sustracción a la aplicación del precepto no debe resultar general, pues si bajo su vigencia alguien consolida con fundamento en ella su derecho, la disposición “debe surtir plenos efectos”.

Puestas así las cosas, bien puede decirse que para dicha posición, de la cual me aparto, el desaparecimiento del orden jurídico de una norma por ser contraria al ordenamiento superior, con independencia de los móviles del juez que declara su inconstitucionalidad, no se produce a partir de cuando el órgano judicial competente expresa o tácitamente así lo precisa, esto es, desde su propio origen (efectos ex tunc o de verdadera anulación), el presente (efectos ex nunc o de anulabilidad) o a partir de una fecha futura (efecto de inconstitucionalidad con anulabilidad suspendida), sino desde cuando el juez ordinario lo disponga.

Tal manera de ver las cosas, en mi parecer, no se ajusta a lo previsto por el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, que paladinamente prevé que las sentencias proferidas por la Corte Constitucional en cumplimiento del control constitucional, ya sea por vía de acción, de revisión previa o con motivo del ejercicio del control automático de constitucionalidad, serán de obligatorio cumplimiento y con efectos erga omnes en su parte resolutiva, dado que su parte motiva será apenas un criterio auxiliar de la actividad judicial, pues, si sentencias como la C-1056 de 11 de noviembre de 2003, proferidas por la Corte Constitucional en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, en su parte resolutiva lo que dispuso fue la inexequibilidad de los artículos 11 y 12, en sus literales a) y b), de la Ley 797 de 2003, con efectos ex nunc, es decir, hacia el futuro, dado que en tal sentido no dijo otra cosa, como se recuerda le autorizaba el artículo 45 de la misma Ley 270, salta de bulto que su observancia se causó precisamente hacia el futuro de la referida fecha, teniéndose en adelante como ajena al ordenamiento jurídico la exigida densidad de cotización expulsada, pero como vigente hasta esa misma data, por cuanto expresamente para dicho período nada se dijo.

La sentencia que en juicio de constitucionalidad no predica la inexequibilidad de una norma inferior desde su origen, sino que, por el contrario, declara su exequibilidad durante aquella época, como aquí explícitamente ocurrió, es de carácter vinculante, con independencia de que a su respecto se mantuviere por el juez ordinario un especial parecer o criterio, dado que, quien constitucionalmente ha sido llamado a ser el juzgador de su adecuación al ordenamiento superior ya se pronunció y, por tanto, lo por él dicho produce efectos erga omnes, lo que hace que ni él ni el juez ordinario puedan eludir los alcances de la decisión. Igualmente se desconoce el artículo en cita, pues, al tenerse como obligatorio el pronunciamiento de inexequibilidad hacia el futuro, pero no el de exequibilidad hacia el pasado de la norma, al que autoriza indudablemente a la Corte Constitucional arribar el pluricitado artículo 45 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, se genera una escisión de la validez de la misma en manera alguna querida o permitida por el legislador, salvo para el juez del control de su constitucionalidad, habida cuenta de que en el sentido que sea, ya sea por encontrarla consonante con el orden constitucional o contraria al mismo, que es a las conclusiones que se espera dicho órgano judicial debe llegar, impone el citado precepto de la Ley 270 su obligatorio acatamiento por todos los destinatarios de la decisión, esto es, particulares y funcionarios, incluido el que la profirió. De suerte que, los efectos vinculantes de la mentada sentencia de la Corte Constitucional no es válido desconocerlos con el propósito de tener por inexistente la norma desde su mismo origen, cuando quiera en aquélla incontestablemente se dejó asentado que su inexequibilidad obraba solamente hacia el futuro.

El esguince que así se produce a los efectos de cosa juzgada del fallo de la Corte Constitucional y su consecuente escisión temporal por parte del juez ordinario, no me parece explicable, en modo alguno, con argumentos alusivos a la aplicación de principios de la seguridad social, que debe entenderse forman parte del fundamento del juez constitucional para limitar en el tiempo los efectos de su decisión de inconstitucionalidad y no disponer que la dicha inexequibilidad se predique del precepto desde su mismo origen, que es lo que ahora parece advertir la posición mayoritaria de la Corte.

Menos aún, cuando no se precisa la forma en que tales principios permiten desatender el tenor del precepto durante su vigencia, esto es, si porque el lenguaje del mismo es ambiguo, oscuro o difuso, o presenta vacíos, lagunas, o simplemente no se sabe cómo aplicársele, pues en manera alguna puede decirse que a ellos se acude por ausencia de norma o por multiplicidad de las mismas.

En fin, no sabiéndose cómo es que se echa mano de principios a los que puede acudir al juez constitucional para declarar inconstitucional un precepto desde su nacimiento, pero lo hace apenas hacia el futuro, sí se puede hacer en juicio inter partes a espaldas de lo decidido por aquél en su fallo erga omnes. Tampoco me parece apropiado respaldar lo así decidido con sustento en el simple olvido del juzgador constitucional para consignar en su decisión tal determinación, lo cual no amerita mayor explicación. Además, es mi criterio, el cumplimiento de normas que han sido objeto de pronunciamiento de constitucionalidad por el juez constitucional en cualquiera de los sentidos posibles, o con efectos temporales diversos, no sólo es forzoso por el alcance erga omnes del citado artículo 45 de la Ley 270 de 1996, sino también, por disposiciones legales que hacen parte del orden jurídico colombiano y que, con vista en una hermenéutica sistemática de las mismas impiden su elusión, tal el caso del Parágrafo del artículo 20 de la Ley 393 de 23 de julio de 1997 que inequívocamente expresa: “ARTICULO

20. EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD. Cuando el incumplimiento de norma con fuerza de Ley o Acto Administrativo sea proveniente del ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad, el Juez de cumplimiento deberá resolver el asunto en la sentencia. Lo anterior sin perjuicio de que el Juez la aplique oficiosamente. “PARAGRAFO. El incumplido no podrá alegar la excepción de inconstitucionalidad sobre normas que hayan sido objeto de análisis de exequibilidad por el Consejo de Estado o la Corte Constitucional, según sea el caso ”.

(subrayado fuera del texto). También, el artículo 14 de la centenaria Ley 153 de 1887, que de manera diáfana precisa: “ARTICULO 14. Una ley derogada no revivirá por sí sola las referencias que a ella se hagan, ni por haber sido abolida la ley que la derogó. Una disposición derogada solo recobrará su fuerza en la forma en que aparezca reproducida en una ley nueva ”.

(subrayado fuera del texto). Conforme a lo destacado, entiendo, a nadie le es dado alegar o aducir la inconstitucionalidad de una norma que la misma Corte Constitucional, o en su defecto el Consejo de Estado en sus competencias, no la ha encontrado inconstitucional, o por lo menos durante un preciso tiempo, menos echando mano de una norma que ha desaparecido del orden jurídico por haber sido derogada, subrogada, abrogada o aún, modificada por una nueva.

Por la brevedad que se debe a la sentencia, y entendiéndose que ante nuevas oportunidades sea posible ampliar los argumentos expuestos, dejó así consignada mi aclaración de voto a la decisión adoptada en el presente asunto, en el que considero no debió casarse el fallo del Tribunal, pero simplemente porque la demandante no cumplió las exigencias de la norma vigente para la fecha de estructuración de su invalidez laboral.

Fecha ut supra. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 26