CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación 42.417 JAIDER ÉDILSON GARCÍA SEPÚLVEDA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 42.417 JAIDER ÉDILSON GARCÍA SEPÚLVEDA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta Nº 386 Bogotá, D. C., veinte (20) de noviembre de dos mil trece (2013).
MOTIVO DE LA DECISIÓN Mediante sentencia del 22 de enero de 2013, el Juez 1º Penal del Circuito de Bello (Antioquia) declaró al señor Jaider Édilson García Sepúlveda autor penalmente responsable de la conducta punible de tráfico de estupefacientes, en la modalidad de llevar consigo. Le impuso 66 meses de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, $ 1.071.200 de multa y le negó los subrogados penales.
La defensa apeló la decisión. El 30 de julio siguiente el Tribunal Superior de Medellín la revocó, para, en su lugar, absolver al acusado de los cargos. El delegado de la Fiscalía interpuso casación. La Sala se pronuncia sobre el cumplimiento de los requisitos de lógica y debida argumentación, en aras de disponer o no la admisión de la demanda respectiva.
HECHOS Aproximadamente a las 5:25 de la tarde del 3 de julio de 2011, agentes de la Policía Nacional patrullaban una zona despoblada del sector Los Sauces del barrio París en el municipio de Bello (Antioquia). Allí observaron a Jaider Édilson García Sepúlveda, quien al notar la presencia de la autoridad arrojó una bolsa que contenía 46 “ cigarrillos ” de marihuana con un peso total de 95,9 gramos, los cuales, al decir de este y de sus familiares, eran su provisión de consumo para varios días, por cuanto es un adicto a esa sustancia desde que contaba con 14 años.
ACTUACIÓN PROCESAL 1. El 4 de julio de 2011, ante la Juez 24 Penal Municipal de Control de Garantías de Medellín, la Fiscalía imputó la comisión de la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en la modalidad de llevar consigo, prevista en el inciso 2º del artículo 376 del Código Penal y declinó solicitar medida de aseguramiento. 2.
El 25 del mismo mes la Fiscalía radicó escrito postulando se decretara la preclusión por atipicidad (ausencia de antijuridicidad material), porque el sindicado se dedicaba al consumo, no al tráfico, lo hacía en sitio despoblado y con esa finalidad tenía los cigarrillos, luego no afectaba la salubridad pública. Habiéndose señalado fecha para la audiencia respectiva, el 10 de octubre de 2011 un Fiscal, diverso de quien hizo la solicitud anterior, se dirigió al juzgador anunciando que retiraba ese pedido. 3.
El 13 de octubre de 2011 la Fiscalía radicó escrito de acusación en contra de García Sepúlveda señalándolo como autor de la conducta en la modalidad de portar o llevar consigo la marihuana. 4. Luego de realizadas las audiencias de acusación, preparatoria y de juicio oral, fueron proferidas las sentencias descritas. LA DEMANDA El delegado de la Fiscalía formula un cargo con fundamento en la causal primera, violación directa por interpretación errónea del artículo 11 del Código Penal, el cual lo desarrolla así: (I) El Tribunal partió de considerar que se requiere un análisis especial en el caso de personas que eventualmente son consumidoras de estupefacientes a quienes se encuentran dosis compatibles con esa calidad, sin noticia de expendio.
De tal forma que si no existe peligro real y, por el contrario, el mismo se desvirtúa, el comportamiento es atípico. Consideró que el precedente 35.978 de la Corte (17 de agosto de 2011) debe ser objeto de ajustes, pues se impone la valoración de otros derechos en conflicto, máxime si se ha avalado la ausencia de punición para la dosis personal.
En esas condiciones, que un consumidor posea 46 cigarrillos de marihuana, así excedan en 4 veces el peso de la dosis personal, no permite extraer conclusión, fuera de toda duda, de que se tuviesen para su comercialización o expendio. Por tanto, desde la presunción de inocencia, se infiere que no se acreditó la condición de tráfico y lo sucedido es compatible con la conservación de una dosis de aprovisionamiento.
(II) El demandante considera que ese criterio desconoció el precedente de la decisión 35.978, que era obligatorio. (III) El Tribunal erró al concluir que los consumidores, en cualquier escala, resultan impunes al porte y conservación de estupefacientes, porque el precedente de la Corte indicó lo contrario, además de que ha afirmado el principio de insignificancia cuando lo que se porta no supera de manera excesiva la dosis permitida.
El 17 de agosto de 2011, en el radicado 35.978, la Sala de Casación Penal dejó en claro que quien debe ser impune penalmente es el consumidor que porta una dosis para consumo personal o que ligeramente la supere. Si bien se demostró la adicción del acusado, mal puede aceptarse tal argumento para disculpar el porte de marihuana en cantidad superior en cuatro veces a la permitida, pues tal monto supera los límites de la razonabilidad, porque permite suponer que no estaba destinada al consumo, sino a cualquiera de las otras conductas lesivas, pues el enfermo también debe someterse a las pautas que regulan la vida en sociedad, como no portar sustancias que desbordan gravemente lo tolerado, en tanto, cuando ello sucede, se presume una destinación ilícita de la droga.
De lo contrario, según concluyó el Tribunal, los adictos serían impunes no solo a los verbos portar o conservar, sino también a los de comprar o adquirir (salvo que el consumidor tenga su propio cultivo). Además, con el mismo pretexto, las “ mulas ” podrían sacar del país la droga que quisieran con el argumento de que sería para su consumo personal, pues con su dicho y el de algunos familiares probarían su adicción. Solicita se case la sentencia y se cambie por la de condena.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala inadmitirá la demanda presentada por cuanto no reúne los requisitos de lógica y debida argumentación precisados en el artículo 184 del Código de Procedimiento Penal y se advierte que no se precisa del fallo respectivo para resolver. Las razones son las siguientes: 1. El recurso de casación comporta, en esencia, un juicio que el demandante formula a la sentencia de segunda instancia, de tal manera que corre con la carga de demostrar que el Tribunal vulneró de manera patente, manifiesta, evidente, la Constitución Política y/o la ley.
En aplicación de tales lineamientos, en el caso estudiado, el delegado de la Fiscalía no demostró que en la aplicación del derecho el Tribunal hubiese infringido, en las condiciones señaladas, el artículo 11 del Código Penal, se entiende (aunque no lo mencionó expresamente) que en armonía con el 376. Específicamente, no acreditó que de manera manifiesta, evidente, incuestionable, el juez colegiado hubiese interpretado en forma errada esas disposiciones penales, esto es, que en el ejercicio de su función judicial de buscar el alcance del concepto de antijuridicidad material respecto del tipo penal que protege la salud pública, el Tribunal le hubiese conferido uno que se alejase groseramente del pretendido por el legislador. 2.
El impugnante hizo consistir la interpretación errónea de las normas señaladas exclusivamente en el desconocimiento que, dice, hizo el Tribunal del precedente de la Corte del 17 de agosto de 2011 (radicado 35.978) Lo primero por resaltar es que el censor se extiende en citas respecto de lo que debe entenderse por precedente jurisprudencial y la carga que tienen los administradores de justicia de acatar sus lineamientos.
Pero desde las mismas fuentes citadas por el recurrente (sentencias de la Corte Constitucional SU-047 de 1999 y C-836 del 2001, y de la Suprema 34.853 y 34.015 del 2012), se advierte que si bien los máximos tribunales constitucional y de la jurisdicción común han precisado el deber de respetar el sistema de precedentes, igual han enfatizado en que los jueces pueden apartarse de los mismos, siempre y cuando en tal evento cumplan con la carga de reconocer su existencia y argumentar en forma clara y con suficiencia las razones por las cuales, en el caso concreto, deciden apartarse de tales lineamientos, “ pues aunque los precedentes son vinculantes, no obligan de manera absoluta ”.
En el caso analizado, una lectura desprevenida del fallo del Tribunal muestra que no solo no desconoció el precedente señalado por el recurrente, sino que, incluso, partió de otras decisiones de la Corte para, en primer lugar, tener por sentado que las presunciones plasmadas por el legislador en los delitos de peligro admiten prueba en contrario, esto es, que no puede presumirse de derecho la antijuridicidad material (radicado 25.465 del 12 de octubre de 2006).
A partir de ahí, el Tribunal se detuvo en analizar los alcances del Acto Legislativo 02 del 2009, aún no reglamentado, en lo que se relaciona con las medidas que deben ser adoptadas respecto de los consumidores de estupefacientes, de donde dedujo que el Estado no podía perseguirlos criminalmente, como que esa norma superior le impone el deber de aplicarles medidas distintas a la pena.
Desde tal mandato, el Tribunal consideró necesario que la jurisprudencia replantee conceptos como “ la dosis de aprovisionamiento ” y el alcance de aquella presunción a efectos de fijar la antijuridicidad. Agregó: “ Es menester reparar que el punto en cuestión apenas está en trance de ser definido jurisprudencialmente, campo en el cual hay que destacar la sentencia del 17 de agosto de 2011, proferida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, dentro del proceso radicado bajo el número 35.978… visión jurisprudencial que podría ser objeto de ajustes por cuanto parte del supuesto de que “Es claro cómo la prohibición del artículo 49 superior se ve materializada y encuentra su desarrollo en la sanción penal para todo tipo de porte de sustancias alucinógenas prohibidas, sin distinción de si su destino es para el propio consumo o para el tráfico y distribución”, premisa a partir de la cual estima necesario ponderar otros derechos e introduce la pervivencia de la dosis personal ”.
Nótese que el Tribunal reconoció expresamente la existencia del precedente señalado por el demandante, del cual decidió apartarse, brindado las razones para hacerlo, las cuales, además de las señaladas, radicaron en que desde la sentencia C-574 del 2011 de la Corte Constitucional no parece surgir, como se ha entendido, que existe una identificación entre prohibición y penalización, pues, por el contrario, el consumidor debe ser enfrentado, no con la privación de su libertad, sino con medidas pedagógicas, profilácticas o terapéuticas.
El Tribunal agregó que en ese fallo la Corte Constitucional no abordó el tema de “ la dosis de aprovisionamiento ”, ni la “ terapéutica ”, “ de modo que aún puede asegurarse que nos encontramos en un periodo de decantación jurisprudencial ”, pues desde la especial consideración que se tiene por el consumidor se puede “ avanzar a considerar admisible la dosis de aprovisionamiento cuando las cantidades con las que se abastece el consumidor puedan ubicarse en el campo de lo razonable en relación con el fin del consumo ”.
Obsérvese: cualquier lector desprevenido y operador del derecho puede compartir o no las consideraciones del Tribunal, pero lo que no puede hacerse es concluir que las mismas resultan irrazonables. Antes, por el contrario, se muestran fundamentadas en debida forma y, lo prioritario, no desconocieron la existencia del precedente, sino que desde el mismo desarrollaron la tesis para apartarse de sus lineamientos.
Así las cosas, el Tribunal acató con suficiencia, y el impugnante no demostró lo contrario, las enseñanzas propuestas por la jurisprudencia para desatender los precedentes, lo cual descarta el error denunciado, que exclusivamente se hizo consistir en no cumplir la doctrina de la Corte. 3. La censura propuesta por el demandante, violación directa de la ley sustancial, comporta que el censor admite sin cuestionamiento alguno los hechos y la valoración probatoria del Tribunal.
En esas condiciones, el fallo encontró probado, con varios testimonios de familiares y el suyo propio, que el acusado es un drogadicto y que muy probablemente la cantidad de droga incautada, si bien sobrepasaba la considerada como dosis personal, ello se explicaba en la necesidad aprovisionarse para varios días, sin que obrase ningún elemento de convicción respecto de que estuviese destinada a su distribución o venta.
El Tribunal dijo: “En efecto, no encuentra la Sala mayoritaria indicios de que el estupefaciente tuviera una destinación distinta al consumo del procesado, como puede ser su expendio, y por el contrario, las atestaciones de la madre del procesado indican que el mismo se abastecía de marihuana, mientras la atestación del acusado informa que se proveía para 15 días, lo cual no es irrazonable pese a su cantidad, la que no deja de ser compatible con el aprovisionamiento.
La idea de aprovisionarse tiene ínsita la connotación de que quien lo hace se provee de varias porciones utilizables para el consumo, al modo como lo hace quien se provee de otras sustancias de lícito consumo, como cigarrillos o licores. Al respecto los agentes de policía que efectuaron la captura no indican un contexto de venta, ya que solo atinan a manifestar que al realizar un patrullaje por la zona despoblada del sector Los Sauces observaron al procesado que al notar la presencia policial se tornó nervioso y arrojó al piso una bolsa… sin que se indique que en el lugar se expende droga o que el joven capturado se comportara como un vendedor.
Así mismo, el procesado… afirma que… la droga que le fue incautada… estaba destinada para su consumo, ya que es consumidor de marihuana desde los 14 años y se fuma alrededor de unos 5 a 6 cigarrillos diarios. Sostiene que trabaja de 8:00 a. m. a 6 p. m…. y al indagársele por qué entonces fue capturado siendo las 3:00 p. m., contesta que ese día era domingo, lo cual se puede corroborar en el calendario, motivo por el cual no es posible endilgársele una situación de tráfico del estupefaciente o que el mismo lo tuviera destinado para un fin distinto a su consumo.
Estas afirmaciones son corroboradas por su madre… quien indica que su hijo… es consumidor de marihuana desde los 14 años y se le hizo una prueba de “doping”; también afirma que por consumir demasiado, pues consume todos los días, se vio en la necesidad de cambiarse de residencia… Además, la señora… señala que el procesado es el hijastro de su hermano y que lo conoce desde hace 19 años, aduce que… lo cogieron con marihuana”.
En esas condiciones -concluyó el Tribunal- el porte de 46 cigarrillos con un peso superior a 4 veces la dosis personal por parte del consumidor “ no permite extraer por fuera de toda duda la conclusión de que se tuviese para su comercialización o expendio, circunstancia que en estricto acatamiento de la presunción de inocencia, obligará a entender que no se acreditó un contexto de tráfico, por lo cual lo conocido es compatible con la conservación de una dosis de aprovisionamiento ”.
Además, para el juez colegiado, las calidades del acusado (joven trabajador en mecánica que se encontraba validando el bachillerato) resultaban incompatibles con el oficio de expendedor, todo lo cual permitía sostener la existencia de una incertidumbre sobre la antijuridicidad material, imposible de ser superada por la mera tenencia del estupefaciente.
Tan cierto era lo anterior -agregó el fallo- que incluso a la Fiscalía le asaltaron serias dudas sobre el mismo tópico, al punto de que inicialmente solicitó la preclusión. 4. La anterior valoración probatoria no fue cuestionada por la Fiscalía, y no podía hacerlo por vía de la violación directa, desde donde surge que la misma permanece vigente y ella permite establecer diferencias con la situación de hecho acreditada dentro del precedente (radicado 35.978 del 17 de agosto de 2011), desde donde puede inferirse como razonable que el Tribunal se alejara de sus lineamientos en tanto no se estaba ante supuestos idénticos.
(I) En los casos reseñados en el precedente se concluyó en ausencia del desvalor de resultado ante la falta de demostración de que el comportamiento del agente activo estuviese encaminado a interferir en la conducta de otros. En el caso juzgado, el Tribunal tuvo por probado no solamente que la conducta no se dirigió a proveer a terceros y que el sindicado es un adicto a la marihuana, sino que probablemente la droga portada era el aprovisionamiento para varios días de su consumo exclusivo.
(II) En el caso concreto valorado en el radicado 35.978, la cantidad e marihuana portada “ indica en forma legítima a presumir una destinación ilícita de la droga incautada, pues solo puede concluirse un fin de consumo cuando la cantidad se encuentra en los topes definidos como dosis personal o superados ligeramente ”, esto es, aplicó la presunción que no fue desvirtuada.
En el evento estudiado, el Tribunal no solamente razonó sobre la posibilidad de desvirtuar tal presunción, lo cual hizo con apoyo en lineamientos de la Sala de Casación Penal, sino que, con pruebas legalmente aportadas y que la defensa no cuestionó, acreditó con probabilidad de acierto que (1) se estaba ante un aprovisionamiento, esto es, ante el porte de una cantidad que razonablemente apuntaba al consumo de varios días, y (2) que la sustancia era para uso exclusivo personal y que, por tanto, no tenía como destino el tráfico o venta.
Esa forma de argumentar puede ser enfrentada, no compartirse, pero en modo alguno se muestra arbitraria, irrazonable, producto de la simple subjetividad o capricho, consecuencia de lo cual es que no constituya una afrenta a un entendimiento de la inteligencia del instituto de la antijuridicidad material, esto es, que no estructura el error de interpretación denunciado, y, menos, un irrespeto al precedente jurisprudencial, como que la razón de este es precisamente esa: se debe admitir, salvo que en forma fundamentada, como ocurrió en el evento analizado, se muestren los argumentos para apartarse del mismo. 5.
La Sala no admitirá la demanda porque, además de lo anotado, la revisión de lo actuado no evidencia una lesión patente a las garantías fundamentales, que habiliten su intervención oficiosa. 6. Por último debe recordarse que contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia, conforme a los lineamientos precisados en la providencia del 12 de diciembre de 2005, rad. 24322.
Consecuente con lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Inadmitir la demanda de casación presentada. Contra esta determinación procede la insistencia, en los términos precisados en la parte motiva. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria PAGE 14