Revisión N° 42404 Javier Larel Rodríguez Morales PAGE Revisión N° 42404 JLRM CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado Acta N° 426 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de diciembre de dos mil trece (2013). VISTOS: Decide la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de revisión presentada a través de apoderado por el sentenciado JLRM, contra las sentencias emitidas el 6 de diciembre de 2012 por el Tribunal Superior de (…), y, el 4 de octubre de 2011 por el Juzgado 29 Penal del Circuito de esta misma ciudad, a través de las cuales fue condenado a la pena de prisión de 236 meses al ser declarado responsable de la comisión de los delitos de acceso carnal y acto sexual abusivo con incapaz de resistir agravados, en concurso homogéneo y sucesivo con el delito de incesto.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: 1. Los hechos que han sido materia de juzgamiento, tuvieron lugar en la ciudad de (…). Fueron denunciados ante la Fiscalía por PARR, el 24 de mayo de 2010, fecha para la cual contaba con 19 años de edad. Sostuvo la denunciante, que desde los siete años aproximadamente, había sido víctima de abusos sexuales por parte de su padre JLRM, quien ejecutaba sobre ella tocamientos y manoseos en la vagina y los senos. Posteriormente, refiere la denunciante, habiendo ya cumplido catorce años, fue accedida carnalmente por su padre, so pretexto de constatar si era virgen, y así la accedió en múltiples oportunidades hasta que cumplió los dieciocho años.

Narra la denunciante que el padre la trataba como su amante y aprovechaba la ausencia de la madre para accederla y le prometía cosas. 2. En cuanto dice con la actuación procesal: Luego de iniciada la correspondiente investigación, ante el Juzgado 48 Penal Municipal de Garantías, la Fiscalía formuló imputación a JLRM. Al Juzgado 29 Penal del Circuito, correspondió la acusación presentada y, allí se desarrolló el juicio oral que culminó con sentencia condenatoria proferida el 4 de octubre de 2011.

Este despacho, limitó los hechos materia de juzgamiento a los ocurridos a partir del 1 de enero de 2005 y hasta el año 2008. Con fundamento en el dictamen pericial rendido consideró que entre los catorce y dieciocho años la menor padecía del síndrome de acomodación o una neurosis traumática, que la llevó a no comprender el comportamiento sexual a que era sometida, por lo que decidió el juzgado, condenar a JLRM, como responsable de los delitos de “acceso carnal o acto sexual abusivo con incapaz de resistir, en concurso homogéneo y sucesivo y en concurso heterogéneo con el delito de incesto… a la pena de 248 meses de prisión…” Impugnada la sentencia condenatoria por la defensa, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de (…), la confirmó el 6 de diciembre de 2012, reduciendo la pena de prisión a 236 meses.

LA DEMANDA 1. La demanda se fundamenta en la causal sexta del artículo 192 de la Ley 906 de 2004 esto es, “cuando se demuestre que el fallo objeto de pedimento de revisión, se fundamentó en todo o en parte, en prueba falsa fundante para sus conclusiones.” La causal se plantea de la siguiente manera: Las conductas imputadas se consideran realizadas en dos etapas de la vida de la víctima denunciante.

La primera de ellas, correspondería a los abusos sexuales de que fue víctima entre los siete y los catorce años de edad. Y la segunda, a los abusos sexuales y a los accesos carnales que padeció entre los catorce y los dieciocho años de edad. En ambos casos, se realiza el delito de incesto, dado el parentesco paterno-filial. De acuerdo con el libelista, el Juzgado 29º decidió concretar la materia objeto de juzgamiento a los hechos ocurridos a partir del primero de enero de 2005, quedando solamente comprendidos los accesos carnales ocurridos desde que la menor cumplió los catorce años y hasta que adquirió la mayoría de edad.

De esta manera, al haberse allegado un dictamen pericial en el que se establecía que la menor JLRM, padecía una neurosis traumática, lo que le impedía comprender y autodeterminar su sexualidad, esto permitió al Juez de conocimiento concluir que los accesos ocurridos entre los catorce y los dieciocho años de edad, se habían realizado sobre una persona que se encontraba en incapacidad de resistir.

Así las cosas y, dado que posteriormente se estableció que la persona que había rendido el dictamen psiquiátrico, carecía de título como profesional de la medicina, concluye el demandante que se configura la causal sexta del artículo 192 de la Ley 906. Puntualiza que el aludido dictamen pericial fue la prueba determinante para la demostración de la incapacidad de resistir de la denunciante, medio de convicción que inclinó la balanza hacia la decisión condenatoria, pues con ella se demostró que tanto la menor accedida como su madre, eran personas sumisas, subyugadas al dominio del esposo y padre.

Aduce el demandante que con posterioridad al fallo de primer grado se conoció públicamente que el señor CAMILO HERRERA TRIANA, quien rindió el dictamen pericial, por años se había hecho pasar como médico psiquiatra, habiendo sido descubierta la falsedad de los títulos ostentados para pertenecer al Instituto Nacional de Medicina Legal. Desde otra perspectiva, razona el libelista, que no se allegó al juicio otra prueba indicativa del estado de alienación mental de la menor, en tanto un dictamen rendido por la sicóloga SOFIA HERRERA PAEZ, y un experticio emitido por el médico forense CARLOS ENRIQUE LOZANO, fueron desechados por el juzgado a quo, como pruebas pertinentes en punto de la demostración de la alteración mental de la menor accedida, y en particular, añade, el concepto de la sicóloga fue impugnado en su credibilidad en diversas ocasiones por el Tribunal Superior de (…), por cuanto los protocolos que utilizan en la entidad a la cual pertenece la sicóloga, no están reconocidos por asociaciones internacionales y cita un caso particular, fallado por el mencionado Tribunal.

Critica el dictamen pericial rendido por el supuesto siquiatra, y señala que las conclusiones son falsas, ya que carecía de formación profesional, por lo cual no podían ser avaladas por el Juez, dado que insiste, carecen de cientificidad, idoneidad y probidad. Concluye entonces, el libelista, que si la sentencia se basó en una prueba falsa, no queda otro camino que demandar la nulidad de la sentencia de primer grado.

En punto de la sentencia de segundo grado, aduce el demandante que fue él mismo quien dio aviso al Tribunal de la falsedad del dictamen por haber sido emitido por alguien que carecía de estudios médicos, sin embargo, el Magistrado sustanciador, advertido de la situación, decidió ampararse en otras pruebas, básicamente en el concepto de la sicóloga SOFIA MARGARITA HERRERA TRIANA.

Seguidamente, el demandante pasa a criticar el dictamen de la mencionada sicóloga, señalando que la asociación a que pertenece (CREEMOS EN TI), a pesar de trabajar la problemática del abuso sexual, no utiliza los protocolos reconocidos internacionalmente, y centrándose en el dictamen señala que el tratamiento de la víctima se produjo cuando ya contaba con más de diecinueve años de edad, el cual se orientó a tratar la situación actual de la ofendida, es decir, se refirió más a la situación posterior que a la condición preexistente que al parecer padecía y que eventualmente fue aprovechada por el padre para accederla.

CONSIDERACIONES: 1. El artículo 195 de la Ley 906, autoriza la inadmisión de la demanda cuando quiera que la misma no cumpla los mínimos requisitos formales y materiales que allí se señalan siendo uno de ellos que el demandante acompañe al libelo copia de las decisiones de única, primera y segunda instancia proferidas en la actuación demandada con las correspondientes constancia de ejecutoria de las mismas.

En el presente caso, el libelista a pesar de que allega copia de las decisiones de primero y segundo grado, se evidencia que las mismas no están acompañadas de la nota que de cuenta de la ejecutoria de dichas decisiones. En el caso de la sentencia proferida por el Juzgado Veintinueve Penal del Circuito de (…), allegada con posterioridad a la presentación de la demanda de revisión, aparece en las copias una certificación secretarial que da cuenta de la autenticidad de las copias, mas nada se indica sobre la ejecutoria de la misma.

Igual acontece con las copias del fallo emitido por el Tribunal Superior de (…) (ver folio 82 vto). Conforme ya lo tiene decantado la jurisprudencia de esta Corporación, dado que la acción de revisión ataca esencialmente la cosa juzgada, resulta trascendental al ejercicio de la misma demostrar que las decisiones controvertidas a través de la excepcional acción, se encuentran en firme.

En el presente caso, no se allegaron las susodichas constancias de ejecutoria, en consecuencia se impone la inadmisión de la demanda, según lo prevé el artículo 195 de la Ley 906 de 2004. 2. De otra parte, el artículo 195 referido, establece además que si de las evidencias aportadas aparece que la acción es manifiestamente improcedente, la demanda deberá ser inadmitida de plano. Esta razón de inadmisión equivale a un juicio previo que debe hacer el operador que conlleva a determinar de las pruebas aportadas, si la causal propuesta ofrece elementos de juicio suficientes o necesarios que determinen su prosperidad o, si por el contrario, de esos elementos deriva una manifiesta improsperidad de la causal invocada y por ende de la acción incoada.

Sobre la causal invocada ha dicho la Corte: “ Si bien este requisito (sentencia ejecutoriada mediante la cual se declara la falsedad de la prueba) no está expresamente contemplado en la causal invocada, como sí ocurría en las precedentes codificaciones de procedimiento penal, no significa ello que actualmente no deba aportarse ese documento.

“ La propia redacción del numeral 6º del artículo 192 del estatuto procesal penal de 2004 lleva a esa conclusión. Resulta claro que tal situación sólo ocurrirá en el momento en que hay una decisión en firme, pues mientras tanto no puede afirmarse que se ha demostrado la falsedad de la prueba. “ Por lo demás, el fundamento de la acción de revisión demanda el cumplimiento previo de dicho requisito, pues la garantía de la cosa juzgada a no ser sometido a un nuevo juicio por los mismos hechos, exige que su remoción únicamente pueda darse a partir del surgimiento de circunstancias que generen certidumbre, lo cual solamente acontece, en el caso de la causal 6ª, cuando existe fallo ejecutoriado mediante el cual se declara que la prueba es falsa.

“ Es de anotar que la sentencia en firme que se requiere, como condición para dar inicio a la acción de revisión, no necesariamente debe ser de carácter penal, pues bien puede tener otra naturaleza, siempre que revista los mismos efectos ”. En el caso que se examina, es evidente que el demandante no allega prueba alguna demostrativa de la falsedad de la prueba.

De entrada es necesario postular, que la relativa publicidad que a través de los medios de comunicación, se le dio al hecho de que el señor CAMILO HERRERA TRIANA, durante más de diez años laboró como médico legista en el Instituto Nacional de Medicina Legal, sin haber obtenido título en la referida ciencia, no exime al demandante de allegar las pruebas correspondientes al hecho en concreto y a la falsedad que predica del dictamen pericial rendido por el presunto profesional de la medicina.

En su defecto, y con ese específico propósito, el demandante allega copia de la resolución 000236 del 16 de abril de 2012, suscrita por el Director del Instituto Nacional de Medicina Legal, mediante la cual se indica que se ejecuta la sanción disciplinaria de destitución impuesta a CAMILO HERRERA TRIANA, sin embargo, en tal acto administrativo, no se hace mención a la causa que determinó la susodicha sanción disciplinaria, por manera que resultaría en extremo especulativo suponer que la sanción impuesta deviene del aludido hecho.

Es claro que una cosa es la publicidad del hecho de que alguien se hiciera pasar como médico que puede ser considerado eventualmente como hecho notorio, lo cual relevaría de prueba a quien lo alega y otra la demostración de la falsedad de los actos en los que como un aparente funcionario de facto, pudo haber incurrido, las cuales necesariamente sí requieren de una declaración administrativa o de una decisión judicial en cuanto concreta la existencia de un hecho punible.

Sobre este aspecto no puede perderse de vista que los actos cumplidos por un funcionario de facto, se encuentran amparados por la doble presunción de legalidad y acierto, presunción que corresponde derribar a quien la alega. Sobre el mismo punto, la Sala Penal, refiriéndose a un caso similar en que se alegaba la nulidad de la actuación por falta de requisitos del Fiscal que había instruido el proceso determinó: En cuanto al segundo motivo de nulidad alegado por el demandante, esto es, la presunta inhabilidad que recae sobre el Fiscal Instructor William Giraldo Pacheco Granados, a consecuencia de una sanción disciplinaria de carácter permanente, es planteamiento que carece de potencialidad para afectar la validez de las actuaciones cumplidas por el funcionario durante la etapa instructiva, tanto porque el punto se quedó en el terreno de lo especulativo por carencia de fundamento probatorio en el expediente, como acertadamente lo anota el apoderado de la parte civil en sus alegaciones, como porque la jurisprudencia de la Sala tiene determinado que si el funcionario judicial obra legalmente investido de jurisdicción, sin abrogarse facultades que no le corresponden, sus actuaciones se reputarán válidas, independientemente de los vicios antecedentes o posteriores que pudieran presentarse en su designación o en inhabilidades sobrevivientes que serán de la incumbencia de otras competencias.

Sobre esta última situación, así se ha pronunciado la Sala: “…Finalmente, en lo que respecta a la inquietud que apenas mencionan pero que a la postre no desarrollan, relacionada con la inhabilidad del Conjuez que dirimió el asunto en la sentencia condenatoria objeto de este recurso, importa dejar en claro que tal situación, en este evento, no tiene trascendencia alguna, puesto que en esta oportunidad quien la suscribió en tal calidad estaba legalmente investido de jurisdicción, independientemente de los vicios que pudiera presentar su designación. En conclusión, actuó como funcionario de facto.

En este sentido, la jurisprudencia de la Sala ya se ha pronunciado con ponencia de quien ahora cumple igual cometido, así: En efecto, es claro, entratándose de alguna inhabilidad del funcionario, que quien es sometido a un proceso no puede obstaculizarlo o asumir una actitud defensiva alegando deficiencias en la designación del juez o en la conformación del Tribunal, pues como quiera que ello no versa sobre el objeto o la materia del proceso, su ataque solo puede encauzarse en un trámite separado, bien administrativo, penal o disciplinario en que el funcionario sea parte y tenga por objeto directo el asunto de la validez de su elección o nombramiento, por manera que mientras por esas vías legales no declare la ineficacia de su designación, su investidura plausible legitima las decisiones que adopte (auto de segunda instancia de noviembre 26 de 2001, rad. 14.438)”.

Criterio reiterado en la sentencia de casación del 12 de diciembre de 2006, radicado No. 26.405, en el cual se citan apartes de la sentencia de revisión del 14 de marzo del 2002, radicado 9921, en donde se afirma que: “(…) en definitiva, la carencia de requisitos legales para el desempeño de un cargo o el ejercicio de un servicio público a partir de una condición, si bien puede afectar el acto mismo de vinculación, nombramiento, elección o incorporación, dejan absolutamente a salvo los actos realizados durante su desempeño y las irregularidades administrativas creadoras de dichas situaciones, así como no alteran la competencia para el juzgamiento de las conductas realizadas, comprometen igualmente la responsabilidad de los funcionarios, quienes no se pueden excusar en los vicios que se han presentado originariamente y que afectarían la funcionalidad, para oponerse a las consecuencia de las acciones cumplidas, en la medida en que así no se cuente con una investidura regular, en estos casos la teoría de la apariencia legítima la estabilidad frente a situaciones generadas ” Volviendo al caso, corresponde resaltar que es presupuesto de la invocación de la causal prevista en el numeral 6º del artículo 192 de la Ley 906, demostrar la incidencia de la prueba declarada falsa en la decisión que es objeto de demanda de revisión. El demandante erróneamente enfila críticas contra las otras pruebas consideradas por los juzgadores de instancia determinantes del juicio de responsabilidad del señor JLRM y en particular cuestiona la prueba que da cuenta de la enfermedad de su hija, trastorno que habría permitido el acceso abusivo.

Se trata del dictamen emitido por la sicóloga SOFÍA MARGARITA HERRERA PÁEZ, al cual el juzgador de segunda instancia otorgó plena eficacia probatoria pero debido a que la otra prueba que demostraba dicha circunstancia fue producida por un psiquiatra forense que en realidad no ostentaba la condición de médico. Las críticas al testimonio de la sicóloga HERRERA PAEZ, como ya se advirtió, se presentan fuera de lugar en este juicio de revisión, por cuanto ello implica pretender revivir un debate ya dado en las instancias y ello no se adecua a la naturaleza del juicio de revisión. La crítica a las pruebas recogidas en el juicio no corresponde a la finalidad y naturaleza de esta acción extraordinaria, como con claridad lo ha indicado la Corte en diversos pronunciamientos, dado que el objeto de la revisión, no es revivir un debate que debió darse al interior del proceso.

Si lo pretendido por el demandante era concluir que habiéndosele restado mérito probatorio al dictamen rendido por el perito designado por Medicina Legal, no existe otra prueba indicativa del estado de inferioridad de la menor accedida por su padre, es decir, de su incapacidad para resistir las lascivas propuestas de su progenitor, tal pretensión resulta infructuosa, en tanto como lo analizan el Juez de primer grado y el Tribunal Superior, median igualmente como pruebas indicativas de esa circunstancia el testimonio de la sicóloga SOFÍA MARGARITA HERRERA, quien expresó en el juicio, cómo luego de más de veinte sesiones de tratamiento a la ofendida, concluyó que el padecimiento del denominado “síndrome de acomodación”, fue lo que no le permitió denunciar en su momento a su padre.

Y esto a su vez, se relaciona con la incapacidad de resistir, aunado a las declaraciones de la propia víctima, así como de su madre, las cuales dan cuenta de la violencia ejercida por el padre sobre su hija, a quien amenazaba con matar a la madre si se oponía a sus requerimientos sexuales o si lo denunciaba, al despliegue de actos de autoritarismo sobre la hija y la madre, que coartaban sus libertades, como las prohibiciones de relacionarse con vecinos y compañeros, también la instalación de cámaras de video para vigilar el accionar de las mismas, todo lo cual confluye a la demostración de que los actos sexuales y accesos carnales se produjeron sin el consentimiento de la menor e influenciada por la intimidación de su padre, lo que sin duda le impidió oponerse a los constantes abusos.

En ese orden de ideas, la improcedencia de la demanda resulta manifiesta, no se evidencia en manera alguna, injusticia en la condena impuesta, de forma tal que, se impone la inadmisión de la demanda con fundamento en la causal presentada. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE 1. INADMITIR demanda de revisión presentada por el apoderado del sentenciado JLRM. 2.

ADVERTIR que contra esta providencia procede el recurso de reposición. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria La información que permite identificar o individualizar al (los) menor (es), fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, con el objeto que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer los artículos 33 y 193 de la ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes. � El numeral 5º del artículo 220 de la Ley 600 de 2000, así como el 5º del artículo 232 del Decreto 2700 de 1991, establecen: “Cuando se demuestre, en sentencia en firme, que el fallo objeto de pedimento de revisión se fundamento en prueba falsa”. � Ver sentencia Consejo de Estado (sección V), del 13 de octubre de 2005, rad. 3816. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sent.

Cas. Julio 17 de 2003, rad. 15.187. PAGE 1 _1453535854.doc _1453535855.doc