tC4temma cdtaas:rá CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 42402 Acta No.30 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., seis (6) de septiembre de dos mil once (2011). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del BANCO CAFETERO EN LIQUIDACIÓN, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 13 de julio de 2009, en el juicio que le promovió FERNANDO MEJÍA GÓMEZ. 54.4,14:. 4 f-97,‘„,,a W7.4 s; ci‘AeáQrs Rad.No. 42402 ANTECEDENTES FERNANDO MEJÍA GÓMEZ llamó a juicio al BANCO CAFETERO EN LIQUIDACIÓN, con el fin de que fuera condenado a pagarle pensión vitalicia de jubilación a partir del 24 de septiembre de 2007; los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 o, subsidiariamente, los previstos en el artículo 8 de la Ley 10 de 1972; lo ultra y extra petita.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró para la demandada, como trabajador oficial, entre el 1 de marzo de 1973 al 18 de junio de 1990 y del 12 de mayo de 1998 al 31 de mayo de 2003; que era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que cumplió los 55 años de edad el 24 de septiembre de 2007; que la demandada era una sociedad de economía mixta por lo que sus servidores, por regla general, eran trabajadores oficiales; que agotó la vía gubernativa.

Al dar respuesta a la demanda (fls. 79 - 103), la accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, reconoció la 2 rx N ama. 431 54 nemad efe.414«1, Rad.No. 42402 prestación del servicio, pero negó que fuera como trabajador oficial, pues adujo que, a partir del 4 de junio de 1994, había cambiado la naturaleza jurídica de la demandada y, por tanto, el régimen aplicable al actor que pasó a ser particular.

Así mismo reconoció el agotamiento de la vía gubernativa. Lo demás dijo que no era cierto o no le constaba. En su defensa propuso las excepciones de fondo que denominó: inexistencia de la obligación, prescripción, falta de causa para pedir, buena fe y genérica. El Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 28 de octubre de 2008 (fls. 419 - 424), absolvió a la entidad demandada de todas las pretensiones del actor.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer, por apelación interpuesta por la parte actora, el Tribunal Superior de Bogotá, mediante fallo del 13 de julio 2009, revocó el del a quo y, en su lugar, condenó a la demandada a.97,44an 3J renra jai:04ra Rad.No. 42402 pagar al actor pensión de jubilación en cuantía de $6.758.440, a partir del 24 de septiembre de 2007, la cual declaró que sería compartida con la del ISS; y a pagarle los intereses moratorios a la tasa más alta vigente en el momento del pago.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, básicamente, que se encontraban demostrados los extremos de la relación laboral en la forma como se había consignado en la demanda. En punto a la naturaleza jurídica del banco demandado, se remitió a lo dicho por esta Corporación en las sentencias del 30 de noviembre de 2003, radicación 19108, 3 de diciembre de 2007. radicación 29256 y 19 de julio de 2007, radicación 31110, de las cuales transcribió apartes.

Igualmente, señaló el ad quem que el demandante se encontraba cobijado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues estimó que, para el 1 de abril de 1994. tenía un tiempo de servicios de 15 años y contaba con más de 40 4 5f;Stenta foldáS Rad.No. 42402 años de edad, y en esa oportunidad ostentaba la calidad de trabajador oficial, por lo que le era aplicable la Ley 33 de 1985; que durante su relación con el Banco siempre ostentó la calidad de trabajador oficial, toda vez que, argumentó, para su primer retiro el 18 de junio de 1990, la entidad demandada aún no había mudado su composición accionaria, y del tiempo servido a partir del 12 de mayo de 1998 y hasta el 31 de mayo de 2003, " el comprendido entre el 28 de septiembre de 1999, cuando ocurrió el cambio de naturaleza jurídica del Banco por los aportes del FOGAFIN a los que ya hizo referencia la Sala en precedencia, y la data del retiro del 31 de mayo de 2003, cumplió entonces 3 años, 8 meses y 2 días como trabajador oficial que sumados a los 17 años, 3 meses y 8 días laborados en el primer periodo, arroja un total de 20 años y 11 meses.

El segundo presupuesto de la norma, esto es, el de la edad, el demandante lo cumplió el 24 de septiembre de 2007 (folios 13 y 14)." Estimó en consecuencia que la pensión debía reconocerse a partir del 24 de septiembre de 2007, en un 75% del salario promedio del último año de servicio, esto es, la suma de $6.758.440, la cual, dijo, debía compartirse con la de vejez a I\ ZAt (9°56tenna difealsee;a Rad.No. 42402 cargo del ISS, con lugar a una mesada adicional en el mes de diciembre.

Consideró, igualmente, procedentes los intereses moratorios por estar reconocida la pensión con base en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. EL RECURSO EXTRAORDINARIO Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la del a quo.

En subsidio, pretende que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida, en cuanto la condenó a pagar intereses moratorios y a 6 WOH4 95024te1.274, L 1411.4117 Rad.No. 42402 pagar una mesada pensional de $6.758.440 a partir del 24 de septiembre de 2007, para, en sede de instancia, confirme la del a quo en cuanto absolvió de los intereses moratorios, la revoque en cuanto a la negativa del reconocimiento pensional, para que, en su lugar, acceda a tal pedimento, pero teniendo en cuenta como IBL el que arroje luego de aplicar el procedimiento fijado por esta Corporación, consistente en establecer los días que faltaban al trabajador a partir del 1 de abril de 1994 para adquirir el derecho a la pensión y trasponer el número de días a la fecha de retiro y contar hacia atrás las sumas devengadas y establecer el promedio actualizado.

En subsidio del anterior procedimiento, solicita se liquide la pensión tomando como salario base de liquidación $6.307.877, que resulta de restarle 30%, que corresponde al factor prestacional, al salario de $9.011.253, con lo cual la primera mesada asciende a $4.730.908. Con tal propósito formula ocho cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y se estudiarán conjuntamente el 7.994.11L Wstá.5;74 roma alfealé& Rad.No. 42402 primero con el segundo, el tercero con el cuarto, el quinto con el sexto y el séptimo con el octavo, por compartir entre sí igual alcance, cuerpo normativo denunciado e igual sustentación. PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar directamente, por infracción directa, el artículo 28.3 del Decreto 2331 de 1998.

Violación que, dice, llevó a la aplicación indebida de los artículos 1 de la Ley 33 de 1985; 36 y 141 de la Ley 100 de 1993; 3 del Decreto 3130 de 1968; 5, 6 y 8 del Decreto 1050 de 1968; 97 de la Ley 489 de 1996; y 3 del Decreto 1848 de 1969. En la demostración, manifiesta el censor que el meollo de la demanda está en establecer cuál es el régimen laboral aplicable a los trabajadores del Banco Cafetero a partir del 28 de septiembre de 1999, si el propio de los trabajadores oficiales, como lo sostuvo el Tribunal, o el establecido en el CST y demás normas de seguridad social previstas para el sector privado, que es la tesis defendida por el Banco; que, a partir del 5 de julio de 1994, los ‘fs W.4 Cd0tema Q6 ariz Rad.No. 42402 funcionarios del Banco pasaron de ser trabajadores oficiales a servidores regidos por el CST, debido a la reducción de la participación estatal en el capital social de la entidad; que no se desconoce que, a partir del 28 de septiembre de 1999, el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras FOGAFIN, capitalizó la entidad demandada en un porcentaje superior al 90%, por lo que, al ser el Banco una sociedad de economía mixta, quedaba sometido al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado y. en principio, sus trabajadores cambiarían su calidad de particulares a oficiales; que, no obstante, fue el propio legislador el que consideró que a los empleados del Banco debía respetárseles el régimen que traían, esto es, el de particulares, tal como lo estableció en el artículo 28.3 del Decreto 2331 de 1998; que dicho precepto no deja duda de que cuando el FOGAFIN capitaliza una entidad financiera en un porcentaje superior al 90%, de todas maneras se respeta el régimen de sus trabajadores, esto es, se mantiene el que traían antes de la capitalización, para el caso el que los cobijaba desde el 4 de julio de 1994. 9 *da, Win.4..9 4tosna citadealla Rad.No. 42402 Apoya la censura su anterior aserto en jurisprudencia y algunos salvamentos de voto de integrantes de esta Corporación así como jurisprudencia del Consejo de Estado.

SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar directamente, por interpretación errónea, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que, dice, condujo a la aplicación indebida de los artículos 1 de la Ley 33 de 1985; y 141 de la Ley 100 de 1993; y, además, llevó a la infracción directa del artículo 28.3 del Decreto 2331 de 1998. todo ello en relación con los artículos 3 del Decreto 3130 de 1968: 5, 6 y 8 del Decreto 1050 de 1968; 97 de la Ley 489 de 1996: 3 del Decreto 1848 de 1969.

La demostración del cargo es la misma expuesta para el anterior, solo que en éste agrega la censura que no puede concluirse, bajo ninguna perspectiva, que por el hecho de gozar el demandante del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, deben desconocerse las previsiones del artículo 28.3 del Decreto 10.994,X.L 4 Wis;• WII4 5; 4 ketIMI 4172 ~, Rad.No. 42402 2331 de 1998, que es muy claro en señalar que el tiempo servido con posterioridad al 28 de septiembre de 1999, se rige por las normas del sector privado.

LA RÉPLICA Dice que conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, la entidad no cambia su naturaleza jurídica cuando aumenta o disminuye el capital accionario del Estado por encima o por debajo del 90%, sino que se modifica el régimen aplicable a sus trabajadores y éste no puede cambiarse por los estatutos de la entidad: que en este orden de ideas la asamblea de accionistas no podía cambiar la naturaleza de la entidad, lo que genera una nulidad absoluta de los estatutos del Banco por objeto ilícito; que el régimen aplicable al demandante es el previsto en la ley, esto es, el de trabajador oficial; que en el momento en que el Banco cambió su participación estatal entre 1994 y 1999, no dejó de ser oficial; que el demandante durante toda la relación laboral ostentó la condición de trabajador oficial conforme a la convención colectiva de trabajo; que como el actor siguió laborando después 11 %Nada.

Woé t9;Stsma aditó4vir Rad.No. 42402 del 29 de septiembre de 1999 hasta el 31 de mayo de 2003, completó más de 22 años de servicio. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El Tribunal no pudo incurrir en los dislates que lo acusa la censura, pues su decisión se encuentra soportada en lo que constituye la actual jurisprudencia de la mayoría de la Sala, reiterada en múltiples ocasiones, como la sentencia del 17 de marzo de 2009, radicación 33681, en donde se dijo lo siguiente: "Para resolver si los empleados del Banco ostentaron o no la calidad de trabajadores oficiales, y determinar que al actor le asistía el derecho al incremento salarial solicitado. el Tribunal realizó un recuento histórico normativo desde su creación y posterior reestructuración, y luego concluyó. que para los años 2000 a 2005, aquel tuvo la naturaleza jurídica de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado; y afirmó que, de acuerdo con el articulo 3° del Decreto 1848 de 1969, literal b), al ser capitalizada la entidad demandada, a partir del 28 de septiembre de 1999, por el Fondo de Garantías Financieras -FOGAF1N-, y pasar el Estado a constituirse en un socio con más del 90% de los aportes societarios, ésta fue sometida al régimen previsto para aquellas, y el actor adquirió la condición de trabajador oficial, la cual mantuvo hasta el momento de su desvinculación. "Sobre el tema de la naturaleza jurídica de la entidad accionada, en lo que tiene que ver con la normatividad que la regula, para la época que interesa, se observa lo siguiente: "A través del Decreto 1748 de 1991 que modificó el 2055 del mismo año, la entidad demandada se transformó de Empresa 12 amiaa réd,,,4, (4 eltadiatis Rad.No. 42402 Industrial y Comercial del Estado en Empresa de Economía Mixta, de la especie de las anónimas, vinculada al Ministerio de Agricultura, la que ratificaron los artículos 264 del Decreto 663 de 1993 y 78 de la Ley 510 de 1999; mediante Decreto 092 de 2000 fue vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y sometida nuevamente al régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, pero se dispuso, expresamente, que el régimen de su personal sería el previsto en sus estatutos; los que ya habían sido autorizados y protocolizados mediante Escritura Pública 3497 del 28 de octubre de 1999, y en su articulo 29 había dispuesto, al respecto, que el Presidente y el Contador del Banco tenían la calidad de empleados públicos, y el resto del personal vinculado, se sujetarla al régimen laboral aplicable a los trabajadores particulares.

"Sin embargo, valga resaltar, pues resulta importante en el estudio de este asunto, que en materia del régimen aplicable a sus servidores, se ha de observar lo siguiente: a partir del 5 de julio de 1994 el Banco Cafetero modificó su naturaleza jurídica de Empresa Industrial y Comercial del Estado, de carácter oficial que hasta entonces había tenido, para transformarse en sociedad de economía mixta sometida al régimen de las empresas privadas, al haber reducido el capital que el Estado tenia en ella, a menos del 90%; lo que quiere decir, que sus trabajadores quedaron sometidos al régimen general de los trabajadores particulares hasta el 28 de septiembre de 1999, momento en el cual sobrevino una variación en el capital social, producido por la inyección económica introducida por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras -FOGAF1N-, entidad de naturaleza pública, que llevó a sobrepasar el 90% del capital estatal, por lo que nuevamente quedó sometida al régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, y por tanto, sus trabajadores al propio de los trabajadores oficiales.

"En ese sentido, debe precisarse que, aun cuando en el articulo 28 del Decreto 2331 de 1998, que modificó y adicionó el numeral 4° del Decreto 663 de 1993 o Estatuto Financiero, se indica que: "Cuando quiera que el Fondo de Garantías de Instituciones Financiera adquiera acciones, o en general, realice ampliación de capital en entidades financieras, que de acuerdo con la ley cambien de naturaleza por dicha adquisición de acciones o ampliación de capital. los trabajadores de tales entidades no verán afectados sus derechos laborales, legales o convencionales, por razón de la participación del Fondo, por lo cual seguirán sujetos al régimen laboral que les era aplicable antes de dicha participación." (Negrillas fuera de texto), para esta Sala, no existe duda que, frente al caso en '41 13 3Prelldna crÍ Çiel:+, a 4, 99,4teinza z fealeat¿i Rad.No. 42402 estudio, los trabajadores del Banco, luego de la reinversión económica realizada por Fogafin, continuaron con el carácter de trabajadores oficiales, dado que la naturaleza jurídica de la empresa, desde el 28 de septiembre de 1999, es oficial, A esa conclusión se arriba porque la adición introducida al artículo 28 del Decreto 2331 de 1998 por el artículo 32 de la Ley 510 de 1999. dispuso que: "Para estos efectos el Fondo podrá suscribir la porción de capital que considere necesario.

En tal evento si la inversión del Fondo llegare a representar más del cincuenta por ciento del capital de la institución inscrita, ésta adquirirá el carácter de oficial "." Como quiera que el Tribunal consideró conforme a la anterior jurisprudencia que '' indudablemente en las dos oportunidades que laboró el demandante para el ente accionado lo hizo en calidad de TRABAJADOR OFICIAL, toda vez que para el primer retiro, 18 de junio de 1990, el Banco no había mudado su composición accionaria y del tiempo de servicios prestado a partir del 12 de mayo de de 1998 al 31 de mayo de 2003 el comprendido entre el 28 de septiembre de 1999, cuando ocurrió el cambio de naturaleza jurídica del Banco por los aportes de FOGAFIN a los que ya hizo referencia la Sala en precedencia, y la data de retiro el 31 de mayo de 2003, cumplió entonces 3 años, 8 meses y 2 días como trabajador oficial que sumados a los 17 años, 3 meses y 8 días laborados en el primer periodo. arroja un total de 20 años y 11 meses.", en ninguna equivocación incurrió por lo que los cargos son infundados y no prosperan. 45 14 Poda.

Wdm4, c9fyltesna 4j3;+, Rad.No. 42402 TERCER CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar directamente, por aplicación indebida, el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 1 de la Ley 33 de 1985. En la demostración, sostiene el censor que el Tribunal aplicó indebidamente el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por cuanto los intereses allí previstos fueron establecidos para la mora en el pago de las pensiones sujetas íntegramente a la Ley 100 de 1993, que no es el caso debatido, pues la pensión otorgada al demandante es la regulada por la Ley 33 de 1985 y, si bien, se causa en vigencia de la Ley 100, no significa que deba considerarse incorporada al sistema de seguridad social; que el hecho de que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 haya consagrado un régimen de transición, lo único que demuestra es que a ciertos trabajadores se les respetaron los regímenes pensionales que antecedieron la Ley 100 de 1993.

Apoya su tesis la censura en jurisprudencia de esta Sala. 15.9.94da.,;„. 6,41, c9;4/onles (K/4142/O Rad.No. 42402 CUARTO CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar directamente, por interpretación errónea, los artículos 36 y 141 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 1 de la Ley 33 de 1985. La demostración es básicamente la misma del anterior cargo pero no ya desde la perspectiva de la aplicación indebida sino de la interpretación errónea de las normas señaladas.

LA RÉPLICA Dice que el artículo 141 lo único que exige es la mora en el pago de las mesadas pensionales, lo que está demostrado en el proceso; que el censor desconoce la obligación que trae consigo el no pago de las mesadas adeudadas al beneficiario establecida en el artículo 141 señalado, que no pone condicionamiento alguno para eximir de su pago por el hecho de haber obrado de buena o mala fe. 16 2.0as, [41 fai,a4.

Rad.No. 42402 CONSIDERACIONES DE LA CORTE Esta Sala de la Corte ha estimado que los intereses moratorios no proceden en situaciones como la debatida en el presente proceso. Así, en sentencia de 28 de noviembre de 2002, radicación 18.273, sostuvo: "Para resolver el anterior cargo basta decir que la Corte mayoritariamente ha asentado que los intereses moratorios previstos en el articulo 141 de la Ley 100 de 1993 son imponibles respecto de prestaciones concebidas por esa normatividad y no por disposiciones anteriores, como ocurre en este caso, es decir, "cuando se trata de una pensión que debía reconocerse con sujeción a su normatividad integral" Y agregó: "( ) no obstante lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C-601 del 24 de mayo de 2000 al declarar exequible el mencionado artículo 141, para la Corte esa disposición solamente es aplicable en el caso de mora en el pago de pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la ley de Seguridad Social y que sean reconocidas con fundamento en la normatividad integral de la misma, y no, como ocurre en este caso, respecto de una pensión que no se ajusta a los citados presupuestos.

"De suerte que, al imponerse por el juez de segundo grado la condena al pago de los mentados réditos sobre las mesadas causadas de la pensión de jubilación de los demandantes, a la que tienen derecho por virtud de la Ley 33 de 1985 y demás normas que atrás se señalaron, violó la invocada disposición y, por ende, debe casarse tal determinación. En sede de instancia, y sin que sean necesarias consideraciones adicionales, se confirmará la decisión absolutoria adoptada por a quo respecto de los intereses moratorios". 17 4 Syllama aitudiali Rad.No. 42402 Más recientemente, en sentencias del 11 de septiembre de 2007 (Rad. 29991) y del 5 de mayo de 2009 (Rad. 34712), se reiteró esta posición. En consecuencia el cuarto cargo es fundado por cuanto fue otra la interpretación que dio el Tribunal a las normas señaladas.

Por lo tanto, se casará parcialmente la sentencia en lo que a los intereses moratorios respecta. QUINTO CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar directamente, por aplicación indebida, el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1 de la Ley 33 de 1985 y 141 de la Ley 100 de 1993. En la demostración, sostiene la censura que el Tribunal aplicó indebidamente el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 18 Rad.No. 42402 por cuanto, para liquidar la pensión del actor, se conformó con tomar el 75% del último salario devengado por el actor, que asciende a $9.011.253, lo cual, dice, es equivocado; que esta Corporación ha señalado que, para liquidar la pensión del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, es procedente tomar el último salario devengado por el trabajador, cuando éste no haya cotizado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pues, para los que sí lo hicieron, esta Sala, dice, ha establecido un procedimiento diferente, contenido, entre otras, en las sentencias números 23429 y 25719 de 2005 y 27382 de 2006 y en el fallo de instancia del 15 de julio de 2008, radicación 29256, según los cuales, para encontrar el IBL de esta clase de trabajadores es preciso establecer el número de días, a partir del 1 de abril de 1994, que les faltaban para adquirir el derecho, para transponer dicha cantidad a la fecha de retiro y contar hacia atrás las sumas devengadas en ese lapso y el promedio de ello actualizado con el IPC, constituiría el IBL; que en el caso del actor se debe tomar el tiempo transcurrido entre el 1 de abril de 1994 y el 24 de septiembre de 2007, en que cumplió 55 años de edad, número de días no mayor a diez años que sirve de referencia para tener en 19.90da„, EK4,4,.9;franra Rad.No. 42402 cuenta los salarios devengados por el trabajador desde el 31 de julio de 2003, fecha de retiro, hacia atrás, cuyo promedio actualizado constituiría el IBL; que, para proferir el fallo de instancia, debe esta Corporación tomar los salarios que aparecen a folios 397 a 404.

SEXTO CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar directamente. por interpretación errónea, el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 y 141 de la Ley 100 de 1993. La demostración es la misma del cargo anterior. LA RÉPLICA Dice que la demandada no planteó en la contestación de la demanda ni en el recurso su inconformidad respecto al monto de la pensión; que en la contestación de la demanda la accionada 20:9-;4dan J ';efoSn‘ ‘-•4111 (gay CL4ftema fratilio Rad.No. 42402 reconoció el hecho 21. sobre el salario que devengó el actor durante el último año de servicio y así lo certificó a folio 12; que su inconformidad en todo el proceso se encaminó a demostrar que el actor no cumplió 20 años como trabajador oficial, lo que fue desestimado por el Tribunal conforme a jurisprudencia de esta Corporación; que pretende el censor encausar un hecho nuevo como es el monto de la pensión; que no le basta con plantear la violación al principio de inescendibilidad al solicitar se liquide la pensión conforme al artículo 36, sino que pretende que se apliquen simultáneamente normas del sector oficial y del sector privado; que los cargos debelan un panorama de desigualdad al establecer dos categorías de pensionados; que como están planteados los cargos se generaría una vía de hecho por defecto sustantivo, cuando arbitrariamente se evidencia su desconexión con el ordenamiento jurídico constitucional.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE El monto de la pensión no constituye un hecho nuevo en el proceso, en la medida que desde el inicio se solicitó por el actor el 21 944 diz. ‘1, Chela 3 4tenta alfifteeawn Rad.No. 42402 reconocimiento de la pensión establecida en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, en aplicación del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que los aspectos relativos a su monto o, más precisamente, al ingreso base de liquidación. se encuentran regulados en la misma ley y es al juez a quien corresponde aplicarla independientemente de las alegaciones de las partes.

Además, fue el Tribunal el que consideró procedente el derecho y fijó el monto de la pensión y su IBL, de donde no resulta procedente exigirle a la parte demandada la alegación sobre el punto en la apelación cuando no fue ella quien recurrió la decisión de primer grado que fue totalmente absolutoria. Por lo tanto, no son atendibles las alegaciones de la réplica.

Ahora bien, en lo que respecta al fondo del ataque, lo que ha sostenido la jurisprudencia de la Sala es que el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 conservó, para quienes se beneficiaran de él, la aplicación de la normatividad anterior en lo que tiene que ver con la edad, el tiempo de servicios y el monto de la prestación, pero no en lo relacionado con el 22 (60(4.7Cmma Rad.No. 42402 ingreso base de liquidación, el cual estaría sometido a lo dispuesto por la misma Ley 100 en mención, que, en el inciso 3° del artículo 36, consagró una excepción al respecto, para las personas que, a la fecha de entrada en vigencia de la misma, esto es, el 1° de abril de 1994, les faltara menos de diez años para adquirir la prestación, caso en el cual el IBL correspondería al "promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del indice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE" En efecto, en la sentencia de 16 de diciembre de 2009 (Rad. 34863), que reiteró la de 17 de octubre de 2008 (Rad. 33343), esta Corporación dijo: "En lo referente al primer tema, esto es si procede liquidar la pensión de jubilación del actor, en su condición de servidor del sector público, beneficiario del régimen de transición, con base en el salario del último año de servicio, la Sala tiene definido que la finalidad de los regímenes de transición previstos por el legislador, con ocasión de los cambios normativos que han regulado el sistema pensiona! en el país, han tenido el propósito de beneficiar a quienes tenían la expectativa cercana de consolidar el derecho, propósito que se reflejó en el régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que no conservó en su integridad las normas que regulaban la causación del derecho pensiona/ en los diferentes regímenes existentes, cf\ 23.94,44áfa.

W07,,„,4. Z4 ig; dc,z.,út Rad.No. 42402 que asumió, a su entrada en vigencia, para quienes tenían una expectativa relativamente cercana de adquirir la pensión. "Este régimen solamente mantuvo, de las normas anteriores al Sistema General de Pensiones, tres aspectos concretos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión; de tal modo que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por las disposiciones legales precedentes, sino que pasó a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho, por el inciso 3 del articulo 36 citado.

En relación con este tema, la Sala tuvo oportunidad de reiterar el criterio jurisprudencia! referido en la sentencia proferida el 17 de octubre de 2008, radicada con el número 33343, en la que se anotó lo siguiente: "Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.

"Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.

Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. "Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que 24 Z4 cC44t4ma,Áfadé..1, Rad.No. 42402 gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacifico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3° del articulo 36 citado.

"De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones. "Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable. el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso. para obtener la cuantía de la mesada".

Es pues evidente el dislate en que incurrió el Tribunal al establecer que para liquidar la pensión se debía tomar el promedio del salario devengado en el último año de servicio, 25 Z4) t9;514,110 edifel04%;Xat Rad.No. 42402 porque, en el evento especial del actor que laboró en vigencia de la Ley 100 de 1993, este punto estaba regido por lo dispuesto en este último ordenamiento y no en lo previsto en la legislación anterior, conforme a la jurisprudencia transcrita.

En consecuencia, los cargos prosperan y se casará la sentencia en este aspecto. SÉPTIMO CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar directamente, por aplicación indebida, los artículos 132, numeral 2, del CST, subrogado por el artículo 18 de la Ley 50 de 1990; y 1 del Decreto 1174 de 1971. en relación con los artículos 1 de la Ley 33 de 1985, 36 y 141 de la Ley 100 de 1993.

En la demostración, dice el censor que lo que controvierte de la decisión recurrida es que, para liquidar la pensión de jubilación del actor, no hubiera aplicado correctamente el numeral 2 del artículo 132 del CST, subrogado por el artículo 18 de la Ley 50 de 1990, 26 rée.jtá,7:0Stenme failáiga Rad.No. 42402 en tanto se conformó con tomar la cuantía de $9.011.253, que es el total del salario integral que devengaba el actor, soslayando que en dicha suma está incluido el factor prestacional de la empresa, que es precisamente el 30% de tal valor, como lo dice el propio inciso 2 del artículo 132 del CST.

OCTAVO CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar, indirectamente, por aplicación indebida, los artículos 132, numeral 2, del CST, subrogado por el artículo 18 de la Ley 50 de 1990; y 1 del Decreto 1174 de 1971, en relación con los artículos 1 de la Ley 33 de 1985, 36 y 141 de la Ley 100 de 1993. Dice que la anterior violación se dio como consecuencia de los siguientes errores de hecho: "1.

No dar por demostrado, estándolo, que el salario integral ordinario del actor y que sirve de base tanto para los aportes a la seguridad social, como para liquidar la pensión de jubilación del demandante es la suma de $6.307.877. 27 ZA 9;am~ e fea?, Rad.No. 42402 "2. No dar por demostrado, estándolo, que en el valor de $9.011.253.00 está incluido el factor prestacional de la empresa, que es del 30%." Señala que los anteriores errores se debieron al no haber apreciado correctamente la documental de folio 133 y por no haber valorado la que descansa a folio 403.

En la demostración, sostiene la censura que la documental de folio 133, que se complementa con la de folios 130 y 132, indica que el actor devengó salario integral de $9.011.253.00 al que se le debe restar la suma de $2.703.376, que corresponde al 30% del factor prestacional de la empresa, lo que da un valor del $6.307.877.00, que es en realidad el que sirve de base; que lo anterior no admite duda pues a folio 403 aparece la prueba de ello, pues, para el año 2003, aparece como base de cotización la suma de $6.307.877, que es el 70% de $9.011.253, esto es, una vez restado el factor prestacional del 30%.

LA RÉPLICA 28 17K.,-)t4 t-9-5>>5 kW la efolohúr Rad.No. 42402 Dice que la demandada no planteó en la contestación de la demanda ni en recurso alguno, su inconformidad al monto de la pensión solicitada. ni. menos, que el factor prestacional no fuere incluido para obtener el valor inicial de la pensión; que la demandada aceptó el hecho 21 de la demanda sobre el salario integral que devengó el actor durante el último año de servicios; que el censor trae un hecho nuevo como lo es el monto de la pensión. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Uno de los fundamentos de la decisión recurrida consistió en catalogar al demandante como trabajador oficial por el período comprendido entre el 28 de septiembre de 1999 y el 31 de mayo de 2003, por lo que en este lapso de tiempo no le resultaban aplicables las disposiciones cuya violación acusa la censura, por ser éstas reguladoras de los trabajadores del sector privado, como es el artículo 132 del CST, subrogado por el artículo 18 de la Ley 50 de 1990, en que centra la acusación. 29 Wt4 (95;4tornex eielfateaa, Rad.No. 42402 En consecuencia, los cargos son infundados y. por lo tanto, no prosperan.

Antes de proferir la decisión de reemplazo, para mejor proveer se ordena oficiar al demandado con el fin de que remita con destino al proceso, dentro de los diez días siguientes al recibo del respectivo oficio, lo devengado por el actor, mes a mes, por concepto de asignación básica mensual, gastos de representación, prima técnica, primas de antigüedad, ascensional y de capacitación; remuneración por trabajo dominical o festivo: remuneración por trabajado suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna y bonificación por servicios prestados, dentro de los períodos corridos entre el mes de junio de 1982 y el mismo mes de 1990 y entre el mes de septiembre de 1999 y el mes de mayo de 2003.

Sin costas en el recurso extraordinario. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la 30 s.r. rgd.,,,z., CAttr Z4 Ct4„ma e.dyLlésit Rad.No. 42402 República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia dictada el 13 de julio de 2009 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del juicio ordinario laboral seguido por FERNANDO MEJÍA GÓMEZ contra el BANCO CAFETERO EN LIQUIDACIÓN, en cuanto revocó la decisión absolutoria del a quo respecto a intereses moratorios y en cuanto estableció como cuantía inicial de la pensión la suma de $6.758.440.00.

No la casa en lo demás. Antes de proferir la decisión de instancia, se ordena oficiar a la entidad demandada, en los términos y para los fines previstos en la parte motiva. Sin costas en el recurso extraordinario. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ 31 GUSTAVO JOSÉ GtIECCO M.� hen vo CARLOS ERNESTO MOL~SALVE 9. Se deja constancia qt t • •r fct:.1 se fijo edicto 3 0 SET. 2011Bogotá. D C Seor vas di. MAURIC Rad.No. 42402 ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN 6/16 "ay atedeurky#4 DOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS SECRETARIA S'ALA DE CASACION LABORAL SECRETARIA SALA DE cAsAcior4 LABoh71 Se deja constancia que on le tocha y hora señaladas. quedo a+ecutoriada la presento Rogota.

D.C. oraprovidencia. 32.. Page 1 Page 2 Page 3 Page 4 Page 5 Page 6 Page 7 Page 8 Page 9 Page 10 Page 11 Page 12 Page 13 Page 14 Page 15 Page 16 Page 17 Page 18 Page 19 Page 20 Page 21 Page 22 Page 23 Page 24 Page 25 Page 26 Page 27 Page 28 Page 29 Page 30 Page 31 Page 32