República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n° 42395 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrado Ponente Radicación n° 42395 Acta No. 30 Bogotá, D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil doce (2012). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, contra la sentencia del 13 de marzo de 2009, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral que a la recurrente le promovió ROSA MARINA SIERRA DE VALBUENA.
ANTECEDENTES La demandante solicitó que se condene al ISS al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes causada por el fallecimiento de su cónyuge Jesús Enrique Valbuena Villagrán, a partir del 3 de julio de 2005, fecha de su deceso, más las mesadas pensionales causadas y adicionales, los intereses moratorios o la indexación; lo que ultra y extra petita y las costas del proceso.
Adujo que su esposo cotizó al ISS para pensión 802 semanas a la fecha de su muerte, esto es, al 3 de julio de 2005; que presentó solicitud de pensión de sobrevivientes, la cual se le negó mediante Resolución 030970 de 27 de julio de 2006, con el argumento de que solo aportó 39 semanas en los 3 años anteriores al momento de su muerte y que acreditó un 34.88% de fidelidad al sistema; con el fin de agotar el procedimiento administrativo, el 28 de noviembre de 2006, presentó ante el ISS solicitud de revocatoria directa de la citada resolución, exponiendo los motivos de su inconformidad; transcurrido el término legal sin que el ISS haya resuelto la petición, debe presumirse el silencio administrativo negativo, razón por la cual acude a esta instancia en procura del reconocimiento de los derechos incoados.
El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES se opuso a las pretensiones, aceptó que el causante cotizó durante toda su vida laboral 802 semanas, pero negó el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes; así mismo, admitió el fallecimiento del afiliado, la condición de cónyuge supérstite de la demandante, su convivencia y que negó en el reconocimiento de la prestación económica que le reclamó. Propuso las excepciones de prescripción y caducidad, compensación, cosa juzgada, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, no configuración del derecho al pago del I.P.C., ni de indexación o reajuste alguno, enriquecimiento sin causa y buena fe (folios 126 a 131).
El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá, por sentencia de 28 de febrero de 2008, absolvió al ISS de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra e impuso costas a la parte demandante (folios 204 a 210). SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de la demandante, el sentenciador de alzada mediante sentencia de 13 de marzo de 2009, revocó la de primer grado y, en su lugar, condenó al ISS a pagar a la demandante, en su condición de cónyuge supérstite de JESÚS ENRIQUE VALBUENA VILLAGRAN, la pensión de sobrevivientes a partir del 3 de julio de 2005, en cuantía de un salario mínimo legal mensual vigente, con sus respectivas mesadas adicionales, así como a los intereses moratorios.
Se abstuvo de deducir costas en el recurso pero en la primera instancia se las impuso a la demandada (folios 303 a 310). Dio por demostrado que el ISS mediante Resolución No. 030970 del 27 de julio de 2006, negó a la demandante la pensión de sobrevivientes, acto en el cual aceptó que ROSA MARINA DE VALVUENA es la beneficiaria del causante, por lo que le reconoció la indemnización sustitutiva; que VALBUENA VILLAGRAN, esposo de la demandante, falleció el 3 de julio de 2005 (folio 12), y que para esa fecha había cotizado al sistema de pensiones un total de 802 semanas al ISS, entre marzo de 1969 y julio de 2005, conforme lo acepta la demandada (folios 167 y 168), por lo que el problema jurídico consiste en definir cuál normatividad es aplicable para causar el derecho a la pensión de sobrevivientes reclamada, y si en el expediente se acreditaron los requisitos exigidos.
Destacó que aun cuando el causante no completó las 1000 semanas de cotización que exigen las normas legales para la pensión de vejez, de todas maneras sus beneficiarios tienen derecho a la pensión de sobrevivientes, ya que la normatividad que se aplica para regular el derecho de la actora es la que contiene el Decreto 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo 049, que reglamentó los seguros de Invalidez, Vejez y Muerte a cargo del Instituto de Seguros Sociales y no la Ley 797 de 2003.
Para llegar a tal conclusión hizo el siguiente razonamiento: “ es sabido que en términos generales, la norma que se debe aplicar para conceder un derecho es la que se encuentra vigente cuando la situación jurídica que lo asigna se consolida, o dicho en otros términos, cuando ocurren la totalidad de supuestos fácticos que contempla la norma para que el derecho pueda nacer.
Por ello, las normas regulan válidamente las situaciones que no se han definido en vigencia de normas anteriores, salvo que exista un régimen de transición normativa que preserve las expectativas legítimas de quienes aún no habían adquirido el derecho, o que los supuestos fácticos fundamentales para la adquisición del derecho hubieran ocurrido en vigencia de las normas derogadas (condición más beneficiosa)”.
En consecuencia indicó, que esta última situación es la que ocurre en el presente asunto, pues si bien el causante falleció en vigencia de la Ley 797 de 2003, sin consolidar los requisitos que esa norma contempla para adquirir el derecho que demanda su beneficiaria (pensión de sobreviviente del artículo 12), también es cierto que cuando esa normatividad entró en vigencia, ya habían ocurrido los supuestos fácticos fundamentales que el artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990 contempló para que surgiera el derecho a la pensión solicitada, esto es, que a la fecha del deceso, el asegurado haya reunido el número y densidad de cotizaciones que se exigen o que estuviere disfrutando de la pensión de invalidez o de vejez; que a su vez, el artículo 6º ibídem prevé que para tener derecho a la “ pensión de invalidez de origen común ” es indispensable haber cotizado 150 semanas dentro de los 6 años anteriores a la fecha del fallecimiento o 300 semanas en cualquier época con anterioridad al estado de “ invalidez ”.
RECURSO DE CASACIÓN Fue propuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte;pretende que se case la sentencia del Tribunal y, en instancia, confirme la proferida por el juez de primer grado. Con fundamento en la causal primera de casación laboral, formuló dos cargos que fueron replicados. PRIMER CARGO Textualmente lo planteó así: “La sentencia violó la ley sustancial por haber aplicado indebidamente el artículo 25 del Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el artículo 1º del Decreto 758 de 1990, y el artículo 141 de la Ley de la Ley 100 de 1993 y por haber infringido directamente el artículo 12 de la Ley 797 de 2003”.
En la demostración del cargo pone de presente que el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el 46 de la Ley 100 de 1993, estableció los requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes, y por no existir oscuridad alguna en el texto legal al determinar las condiciones para tener derecho a dicha pensión, se impone concluir que el Tribunal infringió directamente la ley al no haberse sometido a su imperio, al aplicar la que denominó “ condición más beneficiosa ”, por haber quedado plenamente probado en el proceso que el asegurado Valbuena Villagrán murió el 3 de julio de 2005, pues advirtió que la única conclusión ajustada a derecho debió ser la de desestimar las pretensiones por no cumplirse los requisitos exigidos en la norma vigente.
Que el Tribunal consciente y deliberadamente se rebeló contra la clara voluntad del legislador expresada en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, ya que era la norma en vigor cuando Valbuena Villagrán murió, la cual no puede ser comparada con el artículo 25 del Acuerdo 49 de 1990, porque esta disposición del Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte dejó de tener vigencia al expedirse el régimen de seguridad social integral, creado por la Ley 100 de 1993, en tanto que dicha ley, en su artículo 46, reguló los requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes de una manera diferente.
Que si en gracia de discusión se aceptara la procedencia del cotejo entre la ley antigua y la nueva, dado que la norma inmediatamente anterior al artículo 12 de la Ley 797 de 2003, es el 46 de la Ley 100 de 1993, la comparación para determinar cuál de los preceptos es más favorable habría que hacerla entre estas 2 disposiciones legales y no con aquella vigente y el artículo 25 del Acuerdo 49 de 1990, que hace muchos años dejó de regir los requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes, pues considera que no se ajusta a derecho cotejar una ley vigente con un Acuerdo que no lo está, máxime que la norma mencionada de la Ley 797 de 2003, rebajó el número de semanas de cotización, pues, aun cuando haya previsto que son 50 semanas las que deben haberse cotizado, extendió el tiempo a 3 años.
Indicó que “ basta hacer una simple operación aritmética para obtener como resultado que actualmente por cada año la ley exige menos de 26 semanas, pues 50 semanas divididas por tres años de la cifra de 16.66 semanas”. Adujo que no es sólo el aspecto aritmético lo que permite afirmar que la nueva norma es más favorable que la “ norma anterior que es el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 y no el artículo 25 del Acuerdo 49 de 1990.
Lo que pone de realce la favorabilidad resulta de la circunstancia de extenderse el amparo de un año a tres años, pues mientras que con el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 únicamente se consagraba el derecho a la pensión de sobrevivientes para los miembros del grupo familiar del afiliado que se encontrara cotizando al sistema y tuviera cotizadas por lo menos 26 semanas al momento de la muerte o para esos mismos beneficiarios en el caso de que el afiliado que hubiera dejado de cotizar al sistema lo hubiera hecho por ese mismo número de semanas en el año anterior al día en que murió, la ley vigente toma en cuenta los tres años anteriores al fallecimiento, lo que, además de reducir el número de semanas de cotización por cada año, amplia en el tiempo la cobertura”.
Enfatizó que la fidelidad de cotizaciones al sistema es un requisito directa e íntimamente relacionado con el actual principio constitucional de la sostenibilidad financiera, la que en verdad no constituye una novedad porque ya estaba prevista en la Ley 100 de 1993, que al efecto consagra mecanismos legales enderezados a lograr la rentabilidad suficiente de los recursos destinados a garantizar la cobertura de las prestaciones de carácter económico, de salud y servicios y complementarios, de conformidad con lo estatuido en los artículos 1º, 17, 20, 27, 54 y 101, entre otros.
Relacionó diversas sentencias de la Corte, como las del 3 de diciembre de 2007 (Rad. 28876), 20 de febrero de 2008 (Rad.32649), 9 de diciembre de 2008 (Rad.36642), 11 de febrero de 2009 (Rad. 35080), 17 de febrero y 25 de marzo del mismo año (Rads. 34016 y 35434), en las que se calificó como improcedente la aplicación de la “ condición más beneficiosa ” para hacer prevalecer el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 sobre el 12 de la Ley 797 de 2003, por lo que advirtió que el criterio jurisprudencial expresado en esos fallos es totalmente aplicable en una situación como ésta, en la que también de manera ilegal el Tribunal hizo prevalecer el artículo 25 del Acuerdo 49 de 1990, sobre el reseñado 12 de la Ley 797, que reformó el 46 de la Ley 100 de 1993.
SEGUNDO CARGO Dijo que “ La sentencia violó la ley sustancial por haber aplicado indebidamente el artículo 25 del Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el artículo 1º del Decreto 758 de 1990, y el artículo 141 de la Ley de la Ley 100 de 1993 y por haber interpretado erróneamente el artículo 12 de la Ley 797 de 2003”. Expuso los mismos argumentos que se esgrimieron en la acusación anterior, pero dirigidos a demostrar la interpretación errónea del artículo 12 de la Ley 797 de 2003.
LA RÉPLICA Afirma que la censura desconoce los artículos 48 y 53 de la C.N, en cuanto consagran el derecho a que al trabajador le sean aplicables las normas más favorables y garantiza la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes; que el causante estuvo afiliado a pensión desde el 1º de enero de 1967, fecha en la cual entró en vigencia la asunción del ISS de los riesgos de Invalidez, Vejez y Muerte (I.V.M.), y que cotizó para pensión 802 semanas, lo cual equivale a 15 años y 4 meses.
Que la legislación anterior a la Ley 100 de 1993, aplicable al caso de pensión por muerte, era el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, el cual estableció como requisito para dejar derecho a la pensión para sobrevivientes, haber cotizado 300 semanas en cualquier época, razón por la cual aplicando el mandato supralegal consagrado por el artículo 53 de la C.N., la sentencia proferida por el a-quo y confirmada por el ad-quem, se encuentran ajustadas a derecho y en nada se infringe mandato legal alguno. Que sería violatorio de tal postulado y del principio constitucional de la proporcionalidad, entender que dentro del nuevo régimen de la Ley 100, que redujo drásticamente el requisito de intensidad de semanas, quedaron abolidas las prerrogativas de los derechohabientes originadas por afiliados que durante su vinculación como sujetos activos de la seguridad social, habían cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable antes de entrar a regir la nueva ley, los que se desafiliaron del sistema al considerar fundadamente que por faltarles únicamente el requisito del fallecimiento, sus familiares podrían reclamar la respectiva prestación al momento del deceso.
Precisó que la circunstancia de no haber cotizado el causante ninguna semana al ISS, en el año inmediatamente anterior a su fallecimiento, en manera alguna apareja la ineficacia de sus aportes durante más de 20 años (más de 1.200 semanas), porque esa condición más beneficiosa estatuida en el régimen del Acuerdo 049, está amparada por el artículo 53 supralegal y por ende tiene efectos después del 1º de abril de 1994.
Que si se acogiera tal solución fría y exegética, se llegaría al absurdo de estimar que un mínimo de cotizaciones efectuadas durante solo 6 meses anteriores a la muerte da más derecho que el esfuerzo de aportes durante toda una vida laboral efectuado por quien cumplió todos los cánones estatuidos en los reglamentos vigentes durante su condición de afiliado, lo cual no solamente atenta contra los principios más elementales de la seguridad social, sino también contra la lógica y la equidad.
Por último aseveró que “ a partir del 1º de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley, la entidad correspondiente reconocerá y pagará al pensionado, además de las obligaciones a su cargo y sobre el importe de ella, la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento que se efectúe el pago.
El precepto legal antes trascrito no está sujeto a ninguna condición, sino que por el contrario es contundente al establecer… además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella (mesadas pensionales y valor de las primas) la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectúe el pago, lo cual no indica que no es ni siquiera el interés moratorio vigente a la fecha de presentación de la demanda sino a la que rija en el momento que se efectúe el pago”.
SE CONSIDERA Teniendo en cuenta la vía directa seleccionada en ambas acusaciones, no genera controversia la condición de cónyuge supérstite de la demandante respecto del asegurado Jesús Enrique Valbuena Villagran, quien falleció el 3 de julio de 2005, cuando se encontraba afiliado al Sistema de Seguridad Social en Pensiones al I.S.S, riesgo para el cual cotizó un total de 802 semanas durante toda su vida laboral.
Tampoco existe discusión que el causante no alcanzó a sufragar las 50 semanas de cotización en los 3 últimos años anteriores a su muerte, tal como lo exige el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. El tema que suscita inconformidad del censor con la sentencia cuestionada, se limita a determinar si era procedente, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, acudir a los requisitos que se encontraban previstos en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, para de esa forma acceder al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes que se reclama, tal como lo dedujo el Tribunal, al encontrar satisfechas las exigencias que establecen los artículos 6º y 25 del citado Acuerdo.
Sobre el punto anterior, es pertinente destacar que si bien la Corte en diferentes providencias, entre ellas, las que cita el recurrente, venía sosteniendo la tesis de que no es aplicable el principio de la condición más beneficiosa en tratándose de pensiones que se causaron en vigencia de la Ley 797 de 2003, como acontece en el presente caso en el que el afiliado falleció bajo el régimen de dichas normativas, dicho lineamiento jurisprudencial fue recogido en recientes decisiones para dar paso a su procedencia pero bajo el entendido de que ello no signifique ubicar la norma que más convenga a los intereses del afiliado, sino que debe examinarse la inmediatamente anterior, que corresponde a la Ley 100 de 1993.
Es así como, en las sentencias del 20 de junio y 14 de agosto de 2012, radicaciones 42450 y 41671, respectivamente, en las que se citaron las del 8 de mayo del mismo año, radicaciones 35319, 39005, 41695 y 41832, se dijo que “ el principio de la condición más beneficiosa opera con referencia a aquella o aquellas disposiciones, derogadas por una norma cuando la exigencia de esta última es más gravosa que las disposiciones derogadas.
En tal caso, el interprete deberá aplicar la condición más beneficiosa contenida en la norma inmediatamente derogada. Es decir, no se trata de escrutar indefinidamente en el pasado hasta encontrar una condición que pueda ser cumplida por quien alega el mencionado principio que le beneficie ”. Conforme con lo descrito, no era posible que el Tribunal se remitiera al Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año para resolver el conflicto jurídico relacionado con la pensión de sobrevivientes que reclama la demandante, como en efecto lo hizo en la providencia acusada, con lo cual incurrió en la infracción legal que le endilga el recurrente.
No obstante lo anterior, los cargos no está llamados a prosperar por cuanto en las consideraciones de instancia, se llegaría a la misma conclusión del ad quem en el sentido de acceder al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, pues a la luz de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, sí se cumplen las exigencias de la prestación económica que se pretende reivindicar en este proceso, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa.
En efecto, las documentales que militan a folios 167 a 168 dan cuenta de que el causante Jesús Enrique Valbuena Villagran era afiliado y estaba cotizando para el momento de su fallecimiento (3 de julio de 2005), y que hizo aportes para pensiones al Instituto de Seguros Sociales entre marzo de 1969 y el 1º de julio de 2005, sufragando un total de 802,4285 semanas, con lo cual se cumplen las exigencias que prevé el literal a) del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en cuanto tal preceptiva establecía como requisito para la pensión de sobrevivientes “ que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte ”, supuestos fácticos que se reúnen a cabalidad en el sub judice, en tanto, se reitera, aparece cotizando hasta el día de su deceso.
Así, las 26 semanas que se exigen para acceder a la pensión de sobrevivientes, conforme con el literal a) del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, no tienen que sufragarse en el año inmediatamente anterior al fallecimiento del afiliado, sino en cualquier tiempo, siempre y cuando “ se encuentre cotizando al sistema ” para el momento de su muerte, pues el literal b) de la citada preceptiva se aplica solo respecto de quien “ hubiese dejado de cotizar al sistema ”, eventualidad ésta en la que no se encontraba el asegurado VALBUENA VILLAGRAN.
El anterior criterio fue fijado por la Corte en reciente sentencia del 17 de julio de 2012, radicación 44242, en cuanto al indicar el alcance del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, se dijo: “Ahora bien, aun cuando es cierto que las cotizaciones realizadas por AEROREPÚBLICA S.A, no suman las 26 semanas de que trata el literal b) del artículo 39 de la ley 100 de 1993, esto es, contabilizadas en el año inmediatamente anterior a la fecha de estructuración de la invalidez, ello no significa que no le asista el derecho a la demandante de acceder a la pensión reclamada, ya que su situación debió ser analizada, con arreglo a lo dispuesto en el literal a) del citado artículo, tal como con acierto lo hizo el Tribunal, pues por tratarse de una “afiliada que se encontraba cotizando al régimen”, la densidad de semanas ya referida pueden sufragarse en cualquier tiempo antes de producirse el infortunio”.
Sin costas en el recurso de casación en virtud a las razones que se expusieron para declarar fundado el cargo, aunque no prospera. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 13 de marzo de 2009, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral que ROSA MARINA SIERRA DE VALBUENA le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Sin costas en el recurso extraordinario. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación N° 42395 Respetuosamente me aparto del criterio mayoritario adoptado por la Sala en el presente asunto, por cuanto, como ya lo he manifestado en otras ocasiones, la norma llamada a regular la pensión de sobrevivientes que se reclama en el presente asunto, es la vigente a la muerte del afiliado o pensionado.
Si, como no se discute en el proceso, en este caso el afiliado falleció el 3 de julio de 2005, la norma aplicable resulta ser el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, vigente a la sazón desde el 29 de enero de ese mismo año, cuyo ordinal 2, establecía como requisito para obtener la pensión de sobrevivientes, el haber cotizado al menos 50 semanas dentro de los 3 años inmediatamente anteriores al fallecimiento, requisito que fue el que se echó de menos en este proceso.
Para explicar las razones de mi disentimiento, me remito a lo que sostenía la Sala antes de modificar su criterio, como en la sentencia del 9 de agosto de 2011, Radicado 37870 que establecía, con respecto a la norma aplicable bajo los presupuestos del presente caso, lo siguiente: “El tema que plantea la censura, como ya se anotó, ha sido clarificado por esta Sala en múltiples pronunciamientos en los cuales se ha concluido que en casos como el que se examina, la norma aplicable es la vigente al momento de la ocurrencia del fallecimiento del o la afiliada, sin que se pueda activar el principio de la condición más beneficiosa, así quedó definido en sentencias como la del 20 de febrero de 2008, radicación 32649, reiterada, entre otras, en las del 28 de septiembre de 2010, radicación 37628 y la del 23 de noviembre del mismo año, radicación 34911; en la primero se dijo: “Como se puede observar, los cargos están encauzados a que se determine jurídicamente, que no es aplicable el principio de la condición más beneficiosa, cuando el afiliado fallece en vigencia de la Ley 797 de 2003, así cumpla con la exigencia de las 26 semanas de cotización que consagraba el modificado artículo 46 de la Ley 100 de 1993, habida cuenta que en estos eventos, los requisitos para poder obtener la pensión de sobrevivientes son los señalados en el artículo 12 de la citada Ley 797, que es el ordenamiento que verdaderamente gobierna la situación pensional del beneficiario de la causante Dora Alba Gómez Ochoa.
“En efecto, conforme se lee en el desarrollo del ataque, en criterio del recurrente resulta improcedente la aplicación de la denominada al caso bajo estudio, para con ello considerar las exigencias que traía el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 y poder acceder a la pensión de sobrevivientes, en esencia porque en su decir tal figura no ha sido diseñada “para dar cabida a cualquier tipo de situaciones más favorables a los afiliados y beneficiarios de un derecho pensional reclamado, mucho menos para la aplicación del artículo 46 de la ley 100 de 1993 en prevalencia del artículo 12 de la ley 797 de 2003”, máxime que en esta litis no se trata de dar aplicación al régimen anterior a la Ley 100 de 1993, esto es, otorgar beneficios previstos en el Acuerdo del ISS 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año, que es para lo cual se ha venido acogiendo dicha condición más beneficiosa, según lo tiene adoctrinado esta Sala de la Corte en sus diversos pronunciamientos; y en estas condiciones, los requisitos a tener en cuenta para que los causahabientes de la afiliada fallecida obtengan el derecho pensional reclamado, no son otros que los establecidos en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que es la normatividad vigente para la data de la muerte que se produjo el 5 de mayo de 2003.
“Vista la motivación de la sentencia acusada, el Tribunal para confirmar la decisión condenatoria del a quo, aunque estableció que el precepto legal aplicable al caso en particular era el citado artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que prevé como exigencia para el otorgamiento de la pensión de sobrevivientes, que “el causante mayor de 20 años haya cotizado el 25% del tiempo transcurrido entre la edad referida y la fecha del fallecimiento y un total de 50 semanas dentro de los 3 últimos años inmediatamente anteriores a la fecha de fallecimiento”, estimó que en el sub examine era válida la aplicación del principio constitucional de la condición más beneficiosa, en la medida que para la fecha en que se aumentaron los requisitos para acceder al referido derecho pensional y para el momento del fallecimiento, la afiliada excedía el número de 26 semanas mínimas cotizadas que consagraba el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 antes de su modificación. (…) “Planteadas así las cosas, para la Sala es acertada la imputación que el recurrente le hizo a la sentencia de segundo grado, respecto al marco normativo que se debió acoger en la presente contienda para dirimirla y la no cabida de la; pues resulta equivocada la postura del Tribunal consistente en que por virtud a este principio, era aplicable la disposición anterior a la Ley 797 de 2003, concretamente el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en su versión original; por razón de que realmente la norma que rige el asunto es la vigente para el momento de la ocurrencia de la muerte de la afiliada y a sus requisitos es que debe ceñirse los beneficiarios de la causante.
“Ciertamente, para el 5 de mayo de 2003, fecha del deceso de DORA ALBA GÓMEZ OCHOA, la normatividad aplicable para efectos de la sustitución pensional o pensión de sobrevivientes, era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, y por ende el derecho reclamado lo adquiere el beneficiario demandante siempre y cuando acredite los requisitos allí consignados, que se traducen en que la causante haya “cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento”, y adicionalmente tenga una fidelidad al sistema equivalente al “veinticinco (25%) por ciento del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha de fallecimiento”, que luego de la sentencia de exequibilidad C-1094 del 19 de noviembre de 2003 quedó ese porcentaje reducido al veinte por ciento (20%).
“Y como lo pone de presente el censor, la Ley 797 de 2003 al entrar en vigor desde su publicación, que lo fue el 29 de enero de esa anualidad, es inmediatamente aplicable; ello por cuanto en los términos del artículo 16 del Código Sustantivo de Trabajo que como lo ha precisado esta Sala resulta también aplicable a los asuntos de seguridad social, “Las normas sobre trabajo, por ser de orden público producen efecto general inmediato”.
(…) “Esta Sala de la Corte, en sentencia reciente calendada 3 de diciembre de 2007 radicación 28876, en un caso análogo, consideró que no era procedente la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, cuando la muerte del afiliado acontece en vigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, puesto que es esta la normatividad aplicable para efectos de la sustitución pensional o pensión de sobrevivientes (…) “De tal modo que, el Tribunal erró cuando aplicó el artículo 46 de la ley 100 de 1993 en la versión anterior a la modificación establecida en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en virtud del principio de la condición más beneficiosa, para con ello otorgarle el derecho al hijo menor de la afiliada fallecida, cuando la verdad es que en el sub lite, no se reúnen los requisitos legales vigentes para la data de la muerte, que permitiera a sus causahabientes acceder a la pensión implorada”.
“En esas condiciones, no incurrió el Tribunal en la infracción denunciada, en tanto su decisión se fundó en la aplicación de la normatividad vigente al momento del fallecimiento del afiliado y no en la que reclama la censura en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, por ser esta improcedente en el caso que se examina. Por lo tanto, la norma en cuestión estuvo vigente desde su expedición y hasta que fue retirada del ordenamiento jurídico por la Corte Constitucional, sin que le sea dado a los jueces desconocer su contenido, so pretexto de una inconstitucionalidad que no fue declarada por el propio organismo de control.
Además, no estoy de acuerdo con que, en este caso, se pueda desconocer el claro mandato de la ley, so pretexto de aplicar principios generales del derecho, que conforme al artículo 230 de la Constitución Política apenas constituyen criterios auxiliares de la actividad judicial, pues según la misma norma constitucional citada, “Los jueces en sus providencias, solo están sometidos al imperio de la ley.” Dejo en los anteriores términos sustentado mi disentimiento con la mayoría de la Sala en este asunto.
RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO 16