República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n° 42390 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada Ponente Radicación N°42390 Acta No.08 Bogotá, D.C., trece (13) de marzo de dos mil trece (2013). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de FERNÁN VICENTE y LILIANA ISABEL AMALIA GÓMEZ SANTOFIMIO, contra la sentencia del 29 de mayo de 2009, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral que ISABEL PINILLA PINILLA le promovió a los recurrentes y a los herederos indeterminados de AMALIO HERMENEGILDO GÓMEZ PUIG.

ANTECEDENTES La demandante solicitó que se declare que existió un contrato de trabajo a término indefinido con Isabel Santofimio de Gómez y Amalio Hermenegildo Gómez Puig, desde el 15 de junio de 1978 hasta el 5 de junio de 2005; el consecuente reconocimiento y pago de todas las acreencias laborales surgidas con ocasión de los servicios prestados, esto es: la pensión de jubilación o sanción, horas extras, recargos nocturnos, días festivos, liquidación definitiva del contrato de trabajo, auxilio de cesantías y sus intereses, vacaciones, calzado y vestido de labor, aportes a salud y pensión por todo tiempo laborado, indemnización por no consignar las cesantías y por falta de pago de salarios y prestaciones sociales; indexación y los derechos que se encuentren probados, con base en las facultades ultra y extra petita.

Expuso que entre Amalio Hermenegildo Gómez Puig e Isabel Santofimio de Gómez, además de la relación matrimonial y su consecuente sociedad conyugal existió una de carácter comercial, cuyo objeto social era la producción y venta de paellas; ingresó a laborar para la citada microempresa, por solicitud que ellos le hicieran; que entre las partes existió contrato de trabajo, el cual tuvo vigencia del 16 de junio de 1978 al 5 de junio de 2005, periodo en el que fungió como administradora, recepcionista y cocinera; el último salario devengado fue $381.500,oo; el horario de trabajo era de lunes a domingo de 7:00 a.m. a 6:00 p.m.; acumuló un total de 18.660 horas extras diurnas sin haber recibido su pago; durante la vigencia de la relación laboral no le cancelaron recargos nocturnos, días festivos, auxilio de cesantías ni sus intereses, vacaciones, calzado y vestido de labor; tampoco le reconocieron el salario de mayo de 2005; que solo a partir del 2003, por exigencia de la DIAN, los demandados se inscribieron en la Cámara de Comercio; que se dirigió ante el demandado como heredero indeterminado, administrador actual del establecimiento de comercio, quien le ofreció pagarle la suma de $7.000.000,oo en cuotas mensuales de $500.000,oo, lo cual no aceptó y que a la fecha no le han cancelado salarios ni prestaciones sociales.

Los demandados Fernán Vicente y Liliana Isabel Amalia Gómez Santofimio se opusieron a las pretensiones y respecto a los hechos afirmaron no ser ciertos; adujeron que no existió ningún contrato de trabajo con la actora. Propusieron las excepciones de prescripción, compensación, inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido y carencia de causa (folios 98 a 110, 127 a 139).

El curador ad litem de los herederos indeterminados de Amalio Hermenegildo Gómez Puig, también se opuso a la prosperidad de las pretensiones, pues adujo no constarle ninguno de los hechos planteados en la demanda; propuso la excepción de prescripción (folio 151 a 159). El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Descongestión de Bogotá, por sentencia de 31 de diciembre de 2007, absolvió a Isabel Santofimio de Gómez de las pretensiones; condenó a Amalio Hermenegildo Gómez Puig y transmitió la condena a sus sucesores determinados Fernán Vicente Gómez Santofimio y Liliana Isabel Amalia Gómez Santofimio, así como a los herederos indeterminados emplazados y representados por curador ad-litem, a pagar a la demandante Isabel Pinilla Pinilla de Garnica, las siguientes cantidades: $8’795.694,oo por saldo insoluto de cesantías, $1’055.438,28 de intereses a las cesantías y $12.716,66 diarios por cada día de retardo a partir del 6 de junio de 2005 hasta cuando se paguen las condenas, a título de indemnización moratoria.

Absolvió de las demás pretensiones e impuso costas a cargo de la parte demandada (folios 275 a 300). SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de ambas partes, el ad quem mediante sentencia de 29 de mayo de 2009, revocó parcialmente la de primera instancia, y en su lugar, condenó a Fernán Vicente y a Liliana Isabel Amalia Gómez Santofimio, en condición de herederos determinados de Amalio Hermenegildo Gómez Puig, a reconocer y pagar la pensión de jubilación a partir del 16 de mayo de 2002, en cuantía inicial equivalente al salario mínimo legal mensual vigente para esa fecha, con sus respectivos incrementos y reajustes.

Impuso costas a la parte demandada (folios 329 a 338). Adujo, en lo que al recurso extraordinario interesa, que la pensión de jubilación solicitada está consagrada en el artículo 260 del C. S. de T., derogado por el artículo 289 de la Ley 100 de 1993, pero que aquella normativa se encuentra vigente para los trabajadores beneficiados por el régimen de transición, cuyo empleador no los hubiere afiliado a pensiones al Seguro Social; advirtió que únicamente en estos casos es aplicable dicha preceptiva, la cual dispone “ que si un trabajador ha prestado sus servicios a una misma empresa y cumple 55 de edad si es varón, o 50 si es mujer, después de 20 años de servicios continuos o discontinuos, tiene derecho a que su empleador le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación o de vejez la cual nace en la vida jurídica cuando cumple dichos requisitos ”.

Fue así como dio por acreditado que la demandante satisfizo el tiempo de servicios exigido, el 16 de mayo de 2002, ya que laboró desde el 15 de mayo de 1982; en relación con la edad precisó que aunque no exista certeza de la fecha de su cumplimiento, podía inferirse conforme a los medios de prueba aportados al expediente, en especial con lo afirmado en el escrito de demanda (folio 61) y el derecho de petición que obra a folio 69 a partir del 16 de mayo de 2002.

De ahí que dispuso el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación en cuantía equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios, para lo cual fijó la mesada en una suma equivalente al salario mínimo legal mensual vigente. En cuanto a la indemnización moratoria prevista en el artículo 65 del C. S de T., indicó que “ el demandado realizó pagos a la demandante tal como ha quedado demostrado de otra parte los demandados realizaron oferta de pago con un bien inmueble, que no fue aceptado por la demandante, sin embargo, si bien es cierto que el demandado efectuó pagos y ofreció un inmueble para conciliar las pretensiones de la demanda, considera la Sala que precisamente dichas actuaciones son indicativas del reconocimiento de adeudar sumas de dinero a la demandante y por ende no existe razón lógica ni atendible para considerar que amparándose en la informalidad de la relación laboral y actuando de buena fe, no haya cancelado a la demandante las prestaciones sociales adeudadas, por lo que deberá confirmarse la decisión de primera instancia en cuanto a la condena impuesta por este concepto”.

EL RECURSO DE CASACIÓN Fue propuesto por los demandados Fernán Vicente y Liliana Isabel Amalia Gómez Santofimio, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte; pretenden que se case parcialmente la sentencia del Tribunal, en cuanto les ordenó pagar la pensión de jubilación y confirmó la condena por concepto de la indemnización moratoria, para que, constituida en sede de instancia, los absuelva de dichas pretensiones; con fundamento en la causal primera de casación laboral, formuló dos cargos que fueron replicados.

CARGO PRIMERO Acusó la sentencia impugnada “por violar en forma (vía) indirecta y en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 259, 260 del Código Sustantivo del Trabajo, y artículo 289 de la Ley 100 de 1993”; imputó como error de derecho en que incurrió el Tribunal, el “Dar `por acreditada la edad de la actora con prueba ordinaria y simple, sin que se hubiera aportado la prueba solemne exigida por la ley para el efecto”.

Censuró como pruebas erróneamente apreciadas, el escrito de demanda de folio 61 y el derecho de petición del 4 de agosto de 2005, que obra a folio 69 a 70 del expediente. Luego de transcribir apartes de la sentencia del Tribunal en lo que a la pensión de jubilación se refiere, precisó que el juzgador se equivocó al tener en cuenta la pretensión tercera de la demanda y el derecho de petición de folio 69 para acreditar la edad del demandante, pues considera que dichos documentos no son medios de prueba solemnes amén de que la edad en nuestro ordenamiento jurídico, exige prueba “ad sustanciam actus” (sic); reiteró que ni la demanda, ni el derecho de petición son pruebas solemnes para el efecto, pues son simplemente indicativas de las pretensiones incoadas, por lo que solo demuestran la solicitud que se hizo a una entidad pública.

Concluyó que al no estar demostrada la edad de la actora con un medio probatorio autorizado por la ley, se genera una violación de las normas sustanciales denunciadas, en cuanto esa situación fáctica debe demostrarse con el registro civil de nacimiento o eclesiástico, en el cual se enuncie el día y la hora en que tuvo lugar el nacimiento.

LA RÉPLICA En cuanto al primer cargo destacó que como la acusación gira en torno a la presunta tarifa legal de prueba sobre la edad de la demandante, debió haberse denunciado el precepto que contiene tal exigencia probatoria. Que no le asiste razón al recurrente al endilgarle a la sentencia de segunda instancia un yerro en la aplicación de las normas citadas, dado que no es cierto, como lo afirma, que el juez este atado a la tarifa legal de la prueba del registro civil de nacimiento o la partida eclesiástica en la que se informe el día y la hora de nacimiento, para lo cual trascribe algunos extractos de las sentencias de mayo de 2005, Rad. 23793 y de noviembre de 2004, Rad. 23201.

Adicionalmente adujo que el derecho de petición presentado por Hermenegildo Gómez Puig al ISS, constituye confesión expresa de su parte, ya que si bien no suministra la edad exacta de la demandante, es dable inferir que se tiene la requerida para adquirir el derecho a la pensión, en cuanto constituye plena prueba de la conciencia y la voluntad del empleador de cumplir con la obligación legal de garantizar a la trabajadora el derecho a la pensión a que se había hecho acreedora por el cumplimiento de la edad y el tiempo de servicios exigidos por la ley.

SE CONSIDERA El tema puntual que controvierte el censor frente a la sentencia impugnada, se reduce a la prueba con la cual debe demostrarse la edad para acceder al derecho a la pensión de jubilación, pues considera que el Tribunal incurrió en error de derecho al dar por demostrado ese supuesto fáctico con un elemento de convicción ordinario y simple, distinto de aquel que señala el ordenamiento jurídico para esos efectos, como es, el registro civil o eclesiástico en el que se enuncie el día y la hora del nacimiento.

El Tribunal dio por demostrado el cumplimiento del requisito de la edad de la demandante para acceder a la pensión de jubilación pretendida, con fundamento en los medios de prueba aportados al expediente, en especial de lo afirmado por la demandante en el escrito de demanda, en cuanto asevera que “ en la actualidad cuenta con 72 años de edad” y en la manifestación que en vida hizo el demandado ante el Instituto del Seguro Social, a raíz de un derecho de petición que presentó en el que indica que la actora “nunca ha cotizado y actualmente supera la edad exigida para ser acreedora a este derecho”; adicionalmente se menciona que “ la señora ISABEL PINILLA DE GARNICA, fue afiliada a seguridad social desde que inició a laborar, pero no fue afiliada al sistema general de pensiones, por la edad”.

De acuerdo a lo que se dejó consignado, el Tribunal no incurrió en el error de derecho que se le atribuye, pues contrario a lo que plantea el recurrente, la demostración de la edad de una persona como requisito para acceder a la pensión de jubilación o de vejez, no está sujeta a tarifa legal de pruebas, y por ende, no requiere de un medio de convicción solemne para el efecto.

Es así como, al existir libertad de medios probatorios para poder acreditar la edad de una persona, y deducir el ad quem el cumplimiento de ese requisito con las pruebas que se incorporaron al proceso, hizo uso de la facultad que le otorga el artículo 61 del Código de Procedimiento Laboral y de la Seguridad Social, de formar libremente su convencimiento con los elementos de juicio aportados, sin que tal proceder pueda configurar el error de derecho que le endilga.

La Corte en reiteradas oportunidades ha dejado sentado su criterio a ese respecto, como en la sentencia del 3 de marzo de 2009, radicación 29258, cuando al rememorar otras en ese mismo sentido, dijo: “En lo concerniente a que la demostración de la edad, dentro de un juicio laboral, esté sometida a prueba solemne, es de recordar lo que, al respecto, ha sostenido esta Sala: ““Sobre el particular, cumple advertir que el discernimiento del Tribunal no se corresponde con el que actualmente rige en la Sala en torno a la prueba de la edad de una persona”.

““En efecto, en la sentencia del 31 de octubre de 1957, citada en la del 19 de febrero de 1988, radicado 1153, se expresó:.. “Por manera que, en cuanto el error de derecho endilgado al ad quem, es de señalar que, conforme a lo indicado, no lo pudo cometer, puesto que, para determinar la edad de la accionante, no estaba restringido a fundarse en prueba solemne alguna”.

Conforme al criterio lo expuesto, no se generaron las violaciones a las normas legales denunciadas y, en consecuencia, el cargo no prospera. CARGO SEGUNDO Textualmente lo formuló así: “acuso la sentencia por la causal primera de casación establecida en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964 modificado por el artículo 7º de la ley 16 de 1969, por violar en forma (vía) indirecta y en la modalidad de aplicación indebida del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo”.

Indicó como errores de hecho en que incurrió el Tribunal, los siguientes: “1. No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que la parte demandada el día 15 de junio de 2004, canceló por concepto de adelanto de prestaciones sociales la suma de $11.000.000,oo de pesos. (sic) “2. No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que la parte demandada el día 19 de octubre de 2004, canceló por concepto de adelanto de prestaciones sociales, la suma de $4.500.000,oo.

“3. No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que la parte demandada el día 9 de marzo de 2000, canceló por concepto de adelanto de prestaciones sociales, la suma de $2.500.000,oo. “4. No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que la parte demandada siempre obró de buena fe frente a la trabajadora y abonó en reiteradas oportunidades una suma considerable de dinero frente a la demandante.

“5. Dar por demostrado, sin estarlo, que la parte demandada obró de mala fe frente a la ex trabajadora”. Como pruebas causantes de los errores de hecho mencionados, denunció, por su equivocada valoración, las constancias de pago de 9 de marzo de 2000, 15 de junio y 19 de octubre de 2004, que obran a folios 112, 115 y 116 del expediente. En la demostración del cargo, una vez copió lo que dijo el Tribunal en torno a la indemnización moratoria y relacionó las constancias de pago que denuncia como mal valoradas, concluyó que la parte demandada siempre actuó de buena fe, dado que reconoció en varias oportunidades sumas superiores, inclusive a las que legalmente le correspondieron, por lo que considera que se le debió exonerar de la sanción moratoria.

LA RÉPLICA Advirtió que de las pruebas denunciadas no se infiere la buena fe de la demandada, pues los pagos realizados a la trabajadora y la oferta de cancelar con un bien inmueble, son indicativos de que se adeudaban sumas de dinero a la actora, conforme lo dedujo el juez plural en la sentencia atacada. Adicionalmente precisó, que de conformidad con el artículo 61 del Código Procesal Laboral, al fallador se le concede la potestad de apreciar libremente las pruebas allegadas al proceso para formar su convencimiento, tal como sucedió en el sub judice, para lo cual rememora la sentencia de la Corte del 27 de abril de 1977, sin indicar su número de radicación. SE CONSIDERA Del examen a los medios de prueba que denuncia el recurrente como erróneamente valorados, y que se circunscriben a las constancias de pago que obran a folios 112, 115 y 116 del expediente, emerge que la inferencia que obtuvo el Tribunal respecto de la ausencia de buena fe en la actitud de la demandada, como soporte para imponer la indemnización moratoria, es contraevidente puesto que es patente el ánimo de solucionar las deudas, como que el 9 de marzo del 2000 le cancelaron a la demandante la suma de $2.500.000,oo por concepto “de liquidación”; el 15 de julio de 2004 obra otro pago por “la cantidad de $11.000.000 efectivo anticipo de prestaciones” y más adelante el 19 de octubre de 2004 figura otro “recibo de anticipo por la cantidad en efectivo de $4.500.000”.

A más que como lo destacó el Tribunal dentro del proceso le ofrecieron un inmueble para conciliar las prestaciones de la demanda; esas circunstancias son justificativas de un actuar precedido de buena fe, que conducen a exonerar a la parte demandada de la indemnización moratoria pretendida. En esa medida el cargo prospera y se casará parcialmente la sentencia acusada.

En instancia, además de las consideraciones anteriores se corrobora que en la audiencia de conciliación celebrada el 25 de abril de 2007 en el Juzgado 20 Laboral del Circuito de Bogotá la apoderada de la parte demandada “como prueba de ánimo conciliatorio de la parte presente la escritura y certificado de tradición y avalúo de un inmueble rural que se le ofrece a la demandante con el objeto de terminar por mutuo acuerdo este proceso”.

Si bien la parte demandante no aceptó la oferta realizada, es una conducta que abona la ausencia de mala fe de la demandada y en esa medida corresponde infirmar parcialmente la sentencia de primer grado y en su reemplazo se absolverá por ese concepto. Sin costas dada la prosperidad parcial del recurso. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida el 29 de mayo de 2009, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario promovido por ISABEL PINILLA PINILLA contra FERNÁN VICENTE y LILIANA ISABEL AMALIA GÓMEZ SANTOFIMIO, así como a los herederos indeterminados de AMALIO HERMENEGILDO GÓMEZ PUIG, en cuanto confirmó la condena por indemnización moratoria, no la casa en lo demás. En sede de instancia, se revoca parcialmente la sentencia de 31 de diciembre de 2007 del Juzgado 4 Laboral del Circuito de Descongestión de Bogotá, en cuanto impuso condena de $12.716,66 diarios por concepto de indemnización moratoria.

En su remplazo se absuelve a los demandados de dicha pretensión. Sin costas en el recurso de casación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 15