SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 42387 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 42387 Acta N° 17 Bogotá D.C., veinticinco (25) de mayo dos mil diez (2010). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de abril de 2009, aclarada el 3 de julio de ese mismo año, en el proceso ordinario adelantado por MARÍA INÉS ROMERO RIAÑO contra la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO -EN LIQUIDACIÓN-.

I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial solicita la actora, que se condene a la entidad demandada a reliquidar el valor inicial de la mesada pensional, aplicando para ello al salario promedio devengado al momento de su retiro, el valor de la devaluación monetaria causada entre esa fecha y la del disfrute de la prestación; al reajuste de las mesadas causadas, teniendo en cuenta los incrementos anuales; al pago del auxilio pensional con la respectiva indemnización moratoria; y las costas del proceso.

Como fundamento de esos pedimentos, argumenta que trabajó al servicio de la demandada entre el 5 de marzo de 1970 y el 15 de noviembre de 1991; que el último salario devengado era de $231.544,16, el cual equivalía a 4,47 salarios mínimos mensuales; que la demandada le reconoció la pensión de jubilación por medio de la Resolución No. 0528 de noviembre 25 de 1997, a partir del 9 de septiembre de 1997, fecha en la cual cumplió 47 años de edad; que el valor inicial de la pensión fue establecido en $173.658,12, suma que se liquidó sin actualizar el último salario percibido; que al momento de finalizar el vínculo laboral se pactó el pago de un auxilio por retiro, el cual no le ha sido reconocido; y que agotó la vía gubernativa.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La parte accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. De sus hechos, aceptó los relacionados con la existencia de la relación laboral entre las partes, sus extremos temporales y el reconocimiento de la pensión en los términos dispuestos en la demanda; y de los demás dijo que no eran ciertos o no le constaban.

Propuso como excepciones previas las de falta de competencia por no haber agotado la vía administrativa y prescripción; y de fondo las que denominó: pago, inexistencia de las obligaciones reclamadas, prescripción, cobro de lo no debido, compensación, falta de causa y título para pedir, buena fe patronal y fuerza mayor. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Bogotá D.C., quien en sentencia del 8 de julio de 2008, fijó el valor inicial de la prestación en la suma de $558.393,oo, condenando a la entidad accionada al pago de las diferencias causadas a partir del 9 de septiembre de 2006; declaró parcialmente probada la excepción de prescripción; la absolvió de las restantes pretensiones y dispuso que las costas estarían a su cargo.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apelaron ambas partes, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 30 de abril de 2009, la cual fue aclarada el 3 de julio de ese mismo año, modificó la de primer grado en lo relativo al valor inicial de la mesada pensional para establecerlo en suma de $631.363; y la fecha a partir la demandada estaba obligada al pago de las diferencias pensionales, la cual consideró que era 13 de noviembre de 2004, declarando prescritas las causadas con anterioridad; la confirmó en lo demás; y condenó en costas en la segunda instancia a la demandada.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandada con fundamento en la causal primera de casación laboral consagrada en el artículo 87 del C.P.L. y de la S.S., con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se case la sentencia recurrida y en sede de instancia esta Sala revoque la de primer grado, para en su lugar absolverla de la totalidad de las pretensiones y condene en costas a la demandante.

Con tal objeto formuló un solo cargo que fue replicado. VI. ÚNICO CARGO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida del “…artículo 36 de la ley 100 de 1993, que lleva a la falta de aplicación del artículo 42 de la Convención Colectiva 1990-1992 que beneficiaba a la demandante en el momento de su retiro de la entidad a una pensión convencional al ordenar la aplicación de las normas de indexación de la ley 100 a una pensión convencional que no las contempla”.

En su demostración argumentó: “(…) La Honorable Cortes se ha pronunciado sobre el tema de la indexación pensional de aquellas reconocidas por convenciones colectivas, o sea que no son de origen legal y en sentencia de 11818 del 18 de agosto de 1999, se hizo un extenso análisis de cuando procede la figura de la indexación, sentencia en el que se hizo un juicioso estudio de las obligaciones en que procede esta figura, siendo los casos cuando las partes establecen las condiciones para el cumplimiento de la obligación, como es el caso que nos ocupa en que la organización sindical que representada a la demandante pacto con la empresa las condiciones para una pensión especial sustentada en condiciones muchos más favorables que la de cualquier otro trabajador del país, de igual manara (sic) no procede la indexación de obligaciones condicionales, y en el caso que nos ocupa la pensión se reconoció al cumplimiento de la condición del cumplimiento de los 47 años como lo estipulaba la convención colectiva, por ser este un derecho eventual.

Estas decisiones se han mantenido por la Corporación en fallos recientes como el 23.243 del 12 de octubre de 2004, la 28.834 de 2004, del 21 de febrero de 2006 radicación 27214 y los salvamentos de voto a la sentencia 29022, que deben ser tenidos en cuenta. El desconocimiento de la libertad de estipulación contractual en materia laboral que tienen las partes, en especial dentro de una situación en que se crea un beneficio especial a trabajadores que laboraban en determinadas empresas como es el caso de mi representada, en el cual no se aplican los criterios de edad de la ley, o sea que en el caso de que ella fuese una trabajadora cobijada por el sistema general de pensiones de todos los colombianos, tendría derecho a pensionarse a los 55 años y en el caso de la demandante su derecho se adelanta a los 47, edad un 20% menor que la establecida en la ley, con otro componente adicional y es que la demandada se retiro en el año 1991, o sea con 41 años de edad, y ya tenía la certeza (una expectativa muy probable) de recibir una pensión al cumplir los 47 años, situación que no tiene o tenían muy pocos trabajadores del país. Esto nos lleva a que deben analizarse también los aspectos de favorabilidad y de justicia para analizarse en el caso que nos ocupa, pues no puede pretenderse la aplicación de la indexación del artículo 36 de la ley 100 de 1993 a casos no contemplados y que lo único que hacen es generar más distorsiones en la estructurada de los pensionados del país. Esta aplicación indebida del artículo 36 de la ley 100 de 1993 respecto a la indexación lleva al Honorable Tribunal de Bogotá a una actuación violatoria de la ley sustancial por vía DIRECTA, llevando a una falta de aplicación de las normas convencionales mencionadas que dan origen a la pensión de jubilación convencional aquí estudiada.” VII.

LA RÉPLICA Por su parte, la oposición manifiesta que en el cargo no se relaciona cómo vulnera ninguna disposición legal del orden nacional, situación que impide un examen de fondo. A más de lo anterior, arguye que la sentencia recurrida se ajusta a la posición jurisprudencial de esta Sala de la Corte, respecto a la indexación de pensiones convencionales causadas con posterioridad a la vigencia de la Constitución de 1991.

VIII. SE CONSIDERA En primera medida, tal como lo expresa la réplica, debe decirse que el censor incurre en una deficiencia en la formulación de la proposición jurídica al denunciar “la falta de aplicación del artículo 42 de la Convención Colectiva 1990-1992”, sin señalar bajo esta modalidad ningún precepto legal sustantivo del orden nacional, que constituyendo la base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violado.

La “clausula convencional”, que se indica en él como infringida, como es sabido no tiene tal alcance de norma nacional, por ser la convención colectiva de trabajo en la esfera casacional un medio probatorio; y en esas condiciones, no cumple con el requisito establecido en el Art. 90 numeral 5° literal a) del C.P. del T. y de la S.S.; así como tampoco el consagrado en el numeral 1° del Art. 51 del Decreto 2651 de 1991.

De pasarse por alto lo anterior, y respecto a la aplicación indebida del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el Tribunal no pudo incurrir en ningún yerro jurídico por las razones que pasan a exponerse. En consideración al sendero escogido por la parte recurrente, queda incólume la conclusión fáctica a que llegó el Tribunal, en el sentido de que la accionada por medio de la Resolución 0528 de 1997, le reconoció a la demandante una pensión de jubilación de origen convencional, a partir del día en que cumplió 47 años de edad, esto es el 9 de septiembre de 1997.

Como puede verse, la controversia entonces sólo gira en torno a la actualización del ingreso base de liquidación de dicha prestación, que se reitera tiene como fuente la convención colectiva. Al respecto, esta Sala por mayoría de sus integrantes, en sentencia del 31 de junio de 2007 radicado 29022, ratificada posteriormente en muchas otras, como por ejemplo en sentencias del 25 de febrero, del 20 de agosto y del 18 de noviembre de 2009 radicados 34937, 34585 y 38292, respectivamente, varió el criterio, que aun se mantiene y en esta oportunidad se reitera, estimando que a la luz de la Constitución y la ley resulta viable dicha actualización, cuando el derecho pensional se causa en vigencia de la Carta Superior de 1991; en ella se dijo: “Valga recordar, que ya en vigencia de la Constitución Política de 1991, esta Corte venía disponiendo la indexación de la base salarial de la pensión extralegal, y la restringida de jubilación. “Así por ejemplo lo definió en las sentencias del 8 de febrero, radicación 7996 y del 5 de agosto, radicación 8616, ambas de 1996.

Sin embargo, posteriormente dicha doctrina fue recogida, para negarla, principalmente, en la sentencia del 18 de agosto de 1999, radicado N° 11818. “Posteriormente, se admitió la reevaluación en comento, por mayoría de los integrantes de la Sala, sólo para los eventos en que se reclamen pensiones con fundamento en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, últimamente las pensiones legales causadas a partir de la vigencia de la Constitución Política de 1991, sentencia 28452 de 26 de junio de 2007.

Ahora, frente a los antecedentes citados, llevan a la Corporación a reexaminar el tema propuesto, variando su tesis. “Pues bien, el fundamento constitucional referido es el que a su vez otorga pleno soporte a la actualización de la base salarial de las pensiones, sin diferenciarlas por su origen, pues la misma tesis, según la cual la omisión de legislador no puede afectar a una categoría de pensiones y que por consiguiente corresponde aplicarles la legislación vigente para los otros, con el mecanismo de la indexación, para efectos de liquidar una mesada pensional actualizada, es de recibo tratándose de pensiones extralegales o convencionales, pues éstas no corresponden en rigor a una prestación nueva, porque aún, con anterioridad a la nueva Constitución Política y a la expedición de la Ley 100 de 1993, existían regímenes legales que protegían a los trabajadores del sector privado y oficial, de ciertas contingencias surgidas con ocasión de la ejecución del contrato de trabajo, también de la propia naturaleza humana del trabajador o bien de eventos fortuitos de diferente orden, que afectaran su vida laboral o incluso que pusieran fin a su existencia, con perjuicio de su núcleo familiar.

“Esto significa que el reconocimiento de una pensión extralegal, entre ellas la convencional, no determina en principio más que un mejoramiento de un derecho mínimo legal, mediante el cual se flexibilizan las exigencias para su causación o simplemente incrementan su cuantía; luego, respecto de estas prestaciones extralegales, también caben los postulados constitucionales previstos en los artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional, que prevén el mantenimiento del poder adquisitivo constante de las pensiones.

“El actual criterio mayoritario que admite la actualización de la base salarial tratándose de pensiones legales causadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la nueva constitución, impera también ahora para las extralegales o convencionales según lo anotado. “Lo anterior porque, en verdad, no hay razón justificativa alguna, para diferenciar el fenómeno económico de la inflación, a un trabajador pensionado de acuerdo con la ley con uno conforme a una convención, por que valga agregar que si la corrección monetaria no conduce a hacer más onerosa una obligación, pensional sino a mantener el valor económico de la moneda frente a su progresivo envilecimiento, su aplicación respecto de pensiones extralegales, sean ellas convencionales o voluntarios, no altera de ninguna forma el acto inicial de reconocimiento porque simplemente lo que se presenta es una actualización del monto para mantener su valor constante.

“Como corolario de lo ya precisado, resulta procedente la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión convencional aquí demandada, dado que se causó en vigencia de la actual Constitución Política. Una vez hecho los estudios de constitucionalidad efectuados en la sentencia D-6247 del 19 de octubre de 2006 y D-6246 del 1 de noviembre del mismo año”.

Así las cosas, bajo el anterior criterio jurisprudencial, es evidente que el juez colegiado no incurrió en la infracción denunciada, al actualizar el ingreso base de liquidación de la pensión convencional que se le había reconoció a la demandante, a partir del 9 de septiembre de 1997, es decir, cuando ya estaba en vigencia la Constitución de 1991.

En consecuencia, el cargo no prospera. Costas a cargo de la entidad recurrente, por cuanto la demanda de casación no tuvo éxito y fue replicada. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de abril de 2009, aclarada el 3 de julio de ese mismo año, en el proceso ordinario adelantado por MARÍA INÉS ROMERO RIAÑO contra la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO -EN LIQUIDACIÓN-.

Costas como se indicó en la parte motiva: Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y PÚBLIQUESE. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL SALVAMENTO DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación No. 42387 Magistrado Ponente: LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Parte demandada: CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN Con todo respeto, expreso mi disentimiento de la tesis de la mayoría de la Sala referida en la sentencia, por las siguientes razones: El Juzgador no puede interferir en la voluntad unilateral y por mera liberalidad del empleador, cuando éste reconoce, en beneficio del trabajador, derechos que no tienen origen en la ley, como se observa en el presente caso donde se reconoce una pensión que en ningún evento, ni directa, ni de manera compartida, le correspondería por ley reconocer.

El beneficio unilateral no tiene su fuente en la ley, por cuanto reconoce al trabajador un derecho del que no sería titular por virtud de los preceptos legales, sino que sólo existe en los términos y según el contenido único y total dado por su creador, que en este caso es el empleador. Esta prerrogativa favorable para el trabajador se debe regir en su totalidad por lo fijado por el empleador, sin escindir el contenido dado en la fuente que se sustenta, el acto unilateral creador de derechos.

El juzgador no puede tomar el concepto de la prerrogativa de manera parcial, apartándose de los demás lineamientos fijados por el creador, y acudir a otras fuentes formales para superar el alcance original de la prestación extralegal. Recordemos que en materia laboral rigen los principios de la favorabilidad e inescindibilidad de conformidad con el artículo 21 del C.S.T. y el mismo artículo 53 de la C.P. Se ha de reparar en las diferencias que existen entre las pensiones voluntarias y las convencionales en orden a ser explícitas las razones por las cuales no reciben el mismo tratamiento en materia de indexación de la primera mesada pensional.

Los beneficios voluntarios obedecen a un acto de mera liberalidad; los beneficios convencionales son el fruto de los mecanismos y garantías de negociación colectiva; la existencia y configuración de los primeros tiene su fuente en la autonomía de la voluntad, sin estar condicionados por la Ley; y si bien los segundos, pueden contener prerrogativas no contemplados en la ley, pero cuando lo son respecto a institutos previstos en la misma, forzosamente han de mejorar lo que el régimen legal ofrece; así en el tema que nos ocupa, si la ley otorga derechos pensionales, los que deben ser actualizados monetariamente, no puede hacer menos una convención colectiva que concederla, y en caso de que no contemple la indexación, el beneficio legal de la corrección monetaria se ha de extender a la pensión convencional, para dar cabal cumplimiento a lo que esta contenido en la definición de una convención colectiva, el mejoramiento de las condiciones laborales legales.

De vieja data, la Sala Laboral ha aceptado la diferencia entre las prerrogativas extra legales originadas en un acto unilateral con las que tienen su fuente en un acuerdo de voluntades, precisando que las mismas se sujetan a reglas diferentes desde la constitución, modificación y hasta la extinción del derecho y, que en consecuencia, son dos fuentes distintas de creación de derechos no equiparables entre sí. Las prerrogativas unilaterales, obedecen, dentro del marco del orden jurídico, a la voluntad de su creador, como único sujeto que interviene en la formación del derecho, tanto así que éste puede unilateralmente modificar los términos del beneficio extralegal hacia el futuro, siempre que no se hayan cumplido los requisitos y condiciones del beneficio y, sin requerir para el efecto de la aquiescencia del empleado.

Lo anterior, fue establecido por esta Sala en sentencia del 27 de enero de 1993 radicación 5273, en la que se ratificó las sentencias de marzo 17 y noviembre 17 de 1977, ambas de la Sala Plena, y las sentencias de agosto 10 1988 de la Sección Segunda y de noviembre 10 de 1988 de la Sección Primera. Así fue que en la primera sentencia se dijo frente a la reclamación de pensión voluntaria reconocida en acto de mera liberalidad del empleador, que: “Que si bien el empleador “es omnipotente” dentro de los justos limites fijados por la razón y el derecho para otorgar ciertas ventajas a los trabajadores, también lo es para modificarles o simplemente derogarlas.” Lo anterior, claramente mientras la prerrogativa sea una mera expectativa y no un derecho adquirido.

Existiendo de esta manera tal autonomía y respeto a la voluntad unilateral de la parte empleadora, en la creación de prerrogativas voluntarias, no encuentra en este caso el mismo asidero la tesis que se plantea para la procedencia de la indexación en las pensiones convencionales. Las diferencias antes enunciadas son el soporte para establecer el porqué sí es procedente la indexación de la primera mesada en las pensiones convencionales, y porqué no en las voluntarias otorgadas unilateralmente.

Fecha ut supra, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS 14