CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación No 42387 CRISTIAN FERNANDO MUÑOZ y Otro Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÀNDEZ Aprobado Acta No. 336. Bogotá, D.C., nueve (9) de octubre de dos mil trece (2013). V I S T O S Decide la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de los procesados CRISTIAN FERNANDO MUÑOZ y FRANK STERLING MOSQUERA CHIRIMUSCAY, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, el 28 de mayo de 2013, en la cual confirma integralmente el fallo emitido el 26 de febrero de este año por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de esa ciudad, en el cual se condenó a los acusados a la pena principal de 65 y 60 meses de prisión, respectivamente, como coautores del delito de hurto calificado agravado.

Allí mismo se decretó la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un lapso igual al de la privación de la libertad establecida para cada acusado; se dispuso el pago, a título de perjuicios materiales, de la suma de $ 3.000.000; y, se negaron a los procesados los subrogados de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria.

H E C H O S En el fallo de segunda instancia se narraron los hechos, de la siguiente forma: “Ocurrieron el 16 de marzo de 2005, a eso de las 19:30 horas, en la calle 17 Bis con Carrera 60 N del barrio El Uvo de esta capital, cuando el señor ENILSON EMIRO VARONA ORDOÑEZ al desplazarse en la motocicleta de su propiedad, marca Yamaha RX 115, color negro, de placas WBT 39 A, fue objeto de atraco a mano armada por parte de FRANK STERLING MOSQUERA CHIRIMUSCAY y CRITIAN FERNANDO MUÑOZ, quienes para lograr su cometido se desplazaban en una motocicleta de similares características, de placas KYR 72, utilizaron pasamontañas y lo intimidaron con arma de fuego haciéndole disparos y golpeándolo con estas, causándole lesiones en la cabeza, llevándose su vehículo y huyendo del lugar.

Instantes posteriores, con previo conocimiento de lo sucedido, las autoridades emprenden la persecución por la vía de la vereda Punta Larga, donde los sujetos al margen de la ley enfrentan a los agentes de la policía, presentándose un cruce de disparos. Finalmente, uno de los ladrones abandona la moto RX 115 de placas KYR 72 en la que se desplazaban en la finca Villa Cecilia y emprende huida a pie por un cafetal, sin lograr la captura en la persecución.” DECURSO PROCESAL El día 22 de marzo de 2005, la Fiscalía Quinta Seccional de Popayán, abrió investigación previa.

Luego de recaudar prueba pertinente, el 11 de julio de 2005, esa misma oficina dispuso la apertura de formal instrucción, ordenando vincular mediante indagatoria a CRISTIAN FERNANDO MUÑOZ y FRANK STERLING MOSQUERA CHIRIMUSCAY. El 19 de agosto de 2005, se indagatorió a MOSQUERA CHIRIMUSCAY, a quien le fue resuelta situación jurídica a través de auto proferido el 26 de agosto de 2005, en el cual se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.

Igual diligencia tuvo lugar el 2 de marzo de 2006 con CRISTIAN FERNANDO MUÑOZ, al que también se aseguró preventivamente en interlocutorio emitido el 10 de marzo de 2006. Ambos obtuvieron la libertad provisional luego de indemnizar a la víctima. El 28 de marzo de 2006, fue cerrada la investigación. Consecuentemente, el 8 de mayo de 2006, se calificó el mérito del sumario con resolución de acusación en contra de CRISTIAN FERNANDO MUÑOZ y FRANK STERLING MOSQUERA, a quienes se entendió coautores de los delitos de hurto calificado agravado, porte ilegal de arma de fuego de defensa personal y lesiones personales.

Ejecutoriada la resolución de acusación el 22 de junio de 2006, el asunto le fue repartido, para adelantar la fase del juicio, al Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Popayán, despacho que realizó la audiencia preparatoria el 18 de septiembre de 2006; la audiencia pública de juzgamiento el 24 de marzo de 2009; y emitió la sentencia de primer grado el 25 de abril de 2011.

Empero, como la defensa apeló el fallo y el Tribunal advirtió que a la audiencia preparatoria no fueron convocados los acusados a pesar de hallarse detenidos, decretó la nulidad de lo actuado a partir de esa diligencia. El 3 de mayo de 2012 se efectuó de nuevo la diligencia en cuestión, y los días 30 de mayo, 7 de junio, 15 de agosto, 5, 6 y 7 de septiembre de 2012, se desarrolló la audiencia pública de juzgamiento.

El fallo vigente de primer grado fue expedido el 26 de febrero de 2013. Allí, a más de la condena por el delito de hurto calificado agravado, ya reseñada al inicio, se decretó la cesación de procedimiento, por prescripción, de los delitos de porte ilegal de arma de fuego de defensa personal y lesiones personales. Apelado el fallo por la defensa de los acusados, con fecha del 28 de mayo de 2013, se emitió la decisión de segundo grado.

Inconforme con esa decisión, el defensor de los procesados presentó la demanda de casación que ahora se analiza en su debida argumentación y fundamentación legal. SÍNTESIS DE LA DEMANDA Cargo único. Previo a definir cuál es el cargo formulado contra la decisión de segunda instancia, el demandante pide de la Corte examinar la posibilidad de decretar la prescripción de la acción penal, para lo cual destaca que la resolución de acusación cobró ejecutoria el 22 de junio de 2006, y que el delito por el cual se acusó a los procesados comporta pena de 4 a 10 años de prisión, incrementada de una sexta parte a la mitad.

Después, en el que rotula “ CAPÌTULO PRELIMINAR ” se ocupa de citar normatividad y jurisprudencia atinentes al debido proceso. Por último, aborda el cargo en concreto, al amparo de la causal tercera establecida en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, por estimar adelantado el trámite de forma viciada, con violación del derecho de defensa.

En concreto, significa el casacionista que la audiencia preparatoria se adelantó con presencia de los procesados, pero no de sus defensores, pese a que aquellos desconocen los menores rudimentos del derecho. En sentir del impugnante esa circunstancia viola no solo el artículo 29 de la Carta Política, sino los artículos 8, 9 y 13 de la Ley 600 de 2000.

Considera, en consecuencia, que el fallador de segundo grado debió atender la apelación que en ese sentido presentó o, cuando menos, acudir al principio de favorabilidad para efectos de aplicar la Ley 906 de 2004, que determina factor de invalidez de la diligencia, audiencia preparatoria, la inasistencia de la defensa a la misma. Pide, acorde con lo anotado, que se case la sentencia atacada, y en su lugar, sea decretada la nulidad a partir del auto que fijó la fecha de realización de la audiencia preparatoria.

C O N S I D E R A C I O N E S En primer término debe hacerse hincapié en cómo la Corte, de manera pacífica y reiterada ha advertido la necesidad de que la demanda de casación comporte un mínimo rigor lógico jurídico y argumental, pues, no se trata de hacer valer una especie de tercera instancia que sirva de escenario adecuado a la controversia ya superada por los falladores de primero y segundo grados, en la cual se pretende anteponer el particular criterio o valoración probatoria, a aquel que sirvió de soporte a la decisión de los jueces A quo y ad quem, entre otras razones, porque a esta sede arriba la decisión judicial con una doble connotación de acierto y legalidad.

Se faculta, por ello, que la dicha presunción sea quebrada a través de criterios claros, lógicos, coherentes y fundados, derivados del compromiso de demostrar la violación en la cual incurrió el fallador, suficiente para echar abajo el contenido de verdad de la sentencia, en el entendido que, de no haberse materializado el yerro, otra hubiese sido la decisión y precisamente así se ofrece trascendente recurrir al mecanismo extraordinario de impugnación. Establecidas las premisas básicas de evaluación, abordará la Sala la demanda de casación, de conformidad con el único cargo planteado por el casacionista, no sin antes examinar la petición que al comienzo del escrito realizó el defensor, encaminada a obtener pronunciamiento favorable a la prescripción de la acción penal.

Cuestión previa. Precisamente, los fundamentos temporales y punitivos puestos de presente por el demandante, advierten que en el asunto examinado no se han cubierto las exigencias legales para decretar la prescripción solicitada, pues, se tiene claro que la resolución de acusación cobró ejecutoria el 22 de junio de 2006, como así lo verifican las constancias de su notificación y el término de traslado ofrecido para los recursos, que no fueron interpuestos.

Para el delito atribuido a los acusados se consagra pena de 4 a 10 años de prisión, en razón de la calificante de violencia instituida en el artículo 240 del C.P., conforme la fecha de ocurrencia del delito, que se agrava de una sexta parte a la mitad en seguimiento de lo establecido en los ordinales 4 y 10 del artículo 241 ibídem. De ello se sigue que la pena mayor registrada para el hurto en cuestión asciende a 15 años.

Dado que los términos de prescripción corren en la etapa del juicio, la norma aplicable es el artículo 86 de la Ley 599 de 2000, en cuanto, dispone que con la resolución de acusación se interrumpe el término dispuesto en el artículo 83 anterior y comienza a correr un lapso equivalente a la mitad del fijado allí. Para el caso, entonces, si se verifica que en la etapa instructiva el asunto prescribía en 15 años –equivalente a la pena máxima por el delito-, en el juicio ese término se limita a la mitad, vale decir, 7 años y 6 meses.

Así las cosas, visto que la ejecutoria del auto de llamamiento a juicio operó el 22 de junio de 2006, el lapso de 7 años y 6 meses se cumple el 22 de diciembre de 2013, razón suficiente para verificar que aún no se encuentra prescrita la conducta punible, lo que obliga despachar desfavorablemente la solicitud del casacionista. Cargo único.

Desde un comienzo debe significar la Sala cómo el alegato planteado por el recurrente dentro del espectro de la violación al debido proceso por falta de defensa técnica, carece por completo de soporte fáctico y legal, en tanto, por fuera de la simple enunciación de una circunstancia puntual –la inasistencia de la defensa a la audiencia preparatoria, que sí contó con la presencia de los procesados-, bien poco hace para explicar por qué ese hecho escueto efectivamente atenta contra mínimos procesales o cómo trascendió en el caso concreto a la situación particular de los acusados, impidiendo o limitando específicas posibilidades defensivas.

Huelga anotar que aun tratándose de la causal de nulidad, al demandante no le está permitido presentar un simple alegato instancial, habida cuenta que la intervención de la Corte opera como consecuencia de la demostración de un yerro trascendente que socava los cimientos mismos del proceso o afecta profundamente las garantías de una de las partes, para que la invalidación de lo actuado cuente con sustento material y no corresponda apenas a criterios formalistas ajenos a la naturaleza y efectos del recurso extraordinario de casación. En el asunto examinado se tiene establecido que, en efecto, la audiencia preparatoria fue celebrada el 3 de mayo de 2012 y en ella estuvieron presentes ambos acusados, más no sus defensores, pese a que estos fueron oportuna y cabalmente informados de la diligencia, sin que jamás se excusaran o solicitaran suspensión de la misma.

Esa omisión de los profesionales del derecho que asistían a los procesados, de ninguna manera puede ahora hacerse valer para invalidar lo actuado desde la audiencia en cuestión, pues, no existe irregularidad procesal ninguna en la decisión del juez de adelantar la diligencia, como quiera que en el trámite de la Ley 600 de 2000, que gobernó el asunto, no se hace precisión sobre el particular.

Y ello tiene su sentido, contrario a lo que ahora pregona el casacionista, habida cuenta que dentro del sistema mixto o de tendencia inquisitiva adoptado por la Ley 600 de 2000, ese trámite en muchas ocasiones asoma irrelevante, al punto que en ocasiones los jueces no lo adelantan, dado que se soporta exclusivamente en las peticiones que respecto de nulidades o pruebas, previamente hayan realizado las partes.

Vale decir, la audiencia preparatoria, acorde con lo establecido en el artículo 401 de la ley 906 de 2004, se justifica apenas cuando las partes han solicitado pruebas o nulidades, o el juez considera de oficio hacer pronunciamiento acerca de estos dos tópicos. Ello, porque imbuido el sistema inquisitivo o mixto del principio de permanencia, lo que comúnmente acontece es que las pruebas han sido recabadas en fases anteriores y no se hace menester, en algunas oportunidades, recabar otras o reiterar las practicadas.

En consecuencia, a las partes se les da traslado de 15 días para que formulen las peticiones en tal sentido, sin que indefectiblemente ello ocurra. Aleatoria en su naturaleza y efectos la diligencia en cuestión, sólo el examen del caso concreto permite definir si se hace necesario realizarla o si algunas cuestiones puntuales reclaman de la presencia de la defensa.

Para el asunto analizado, la verificación del término de traslado otorgado a las partes, permite advertir insoslayable que ni la defensa, ni los procesados, oportunamente allegaron solicitudes de pruebas o reclamaron la invalidación de lo actuado, de lo cual se sigue que ninguna expectativa específica gobernaba su asistencia a la diligencia, ni podían esperar algún pronunciamiento trascendente del juez, que ameritase controversia o impugnación. Pero, además, el demandante en casación jamás determinó cuál específicamente fue el daño o afectación que surgió de no contar los procesados, en esa diligencia, con sus apoderados, de tal magnitud que hubiese cambiado el rumbo del proceso o de la decisión que finalmente los maculó con sentencia de condena.

El principio de trascendencia, de obligatoria consideración en la declaratoria de nulidades, advierte que la irregularidad no es un fin en sí mismo y por ello la invalidez sólo se justifica, en cuanto medida extrema, si se ha causado un daño objetivo que amerite reparación. Daño que, cabe relevar, nunca ha sido postulado por el demandante, si se dejan de lado sus manifestaciones abstractas referidas al debido proceso y derecho de defensa, ni aprecia la Sala se hubiese presentado.

Es más, abundando en garantías el juez accedió a practicar la prueba que en curso de la audiencia preparatoria solicitó uno de los acusados, en muestra evidente de que la ausencia de su abogado no representó objetivo desdoro o impidió el ejercicio de la defensa material. Ahora, el que expresamente la Ley 906 de 2004, advierta invalida la realización de la audiencia preparatoria sin presencia del defensor, no faculta automático que pueda acudirse por vía de favorabilidad a esa normatividad, como lo postula aquí el casacionista.

Ya la Corte de manera pacífica y reiterada ha venido advirtiendo que esa posibilidad de compaginar normas de ambas legislaciones vigentes opera siempre y cuando puedan estimarse compatibles los institutos que regulan. Asunto que, es necesario precisar, dista mucho de ocurrir respecto de la audiencia preparatoria, pues, su naturaleza y finalidades son, en lo sustancial, bastante diferentes si se compaginan la Ley 600 de 2000 y la 906 de 2004.

Ya se anotó previamente que en el sistema inquisitivo o mixto de la Ley 600 de 2000, la diligencia en cuestión opera si se quiere accesoria y siempre vinculada con las solicitudes previas que pudiesen haber presentado las partes, ora en el campo probatorio, ya en el de las nulidades, atendido que por ocasión del principio de permanencia de la prueba, la necesidad de realización opera aleatoria y vinculada a que en las fases anteriores no se hubiesen recaudado suficientes elementos suasorios.

Lejos de ello, en el trámite acusatorio de la Ley 906 de 2004, la audiencia preparatoria adquiere un rol no contingente sino estelar, pues, allí precisamente se discute todo lo atinente a la prueba que, eliminado el principio de permanencia, obligatoriamente ha de ser practicada o introducida en la audiencia de juicio oral. Dentro del principio antecedente-consecuente que rige el procedimiento penal, la audiencia prepararía de la Ley 906 de 2004, se erige en diligencia sine qua non para poder arribar a la de juicio oral, en contraposición a la contingencia que anima esa misma audiencia en la Ley 600 de 2000, lo que explica el diferente tratamiento que respecto de la presencia de la defensa se consagra en una y otra normatividades.

De allí que como apotegma básico pueda concluirse invariable que en todos los casos en los cuales no asiste la defensa a la audiencia preparatoria de la Ley 906 de 2004, y esta se realiza, debe decretarse su nulidad, al tanto que en la Ley 600 de 2000 la regla general es la contraria y la invalidez únicamente ocurre cuando puede demostrarse objetivamente y en concreto que esa ausencia generó un daño trascendente.

Como está claro, de un lado, que el principio de favorabilidad no puede operar en el caso examinado; y del otro, que la ausencia de la defensa en la audiencia preparatoria ningún daño efectivo o trascendente ocasionó, apenas puede concluirse en la inexistencia de base fáctica o jurídica que soporte el cargo presentado por la defensa, deviniendo, en consecuencia, necesaria su inadmisión, atendido que la Corte no observa en el trámite del asunto o lo consignado en el fallo atacado, violación de garantías fundamentales que haga necesaria la intervención oficiosa.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, R E S U E L V E 1. No decretar la prescripción de la acción penal que por el delito de hurto calificado agravado, se sigue en contra de FRANK STERLING MOSQUERA CHIRIMUSCAY y CRISTIAN FERNANDO MUÑOZ. 2. INADMITIR la demanda de casación presentada en nombre de FRANK STERLING MOSQUERA CHIRIMUSCAY y CRISTIAN FERNANDO MUÑOZ, en seguimiento de las motivaciones plasmadas en el cuerpo del presente proveído.

Contra esta decisión no procede ningún recurso. Cópiese, notifíquese y cúmplase. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO A. CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ Nubia Yolanda Nova García Secretaria