CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Republica de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 20 Radicación N° 42386 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Referencia: Expediente No. 42386 Acta No. 19 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil once (2011). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de junio de 2009, en el proceso que instauró JACINTO BARRETO MENDOZA contra la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES – CAPRECOM.

I.

ANTECEDENTES El demandante inició proceso con el fin de obtener la reliquidación de la pensión de jubilación teniendo como ingreso base de liquidación el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, en aplicación íntegra del D. 2661 de 1960 régimen pensional aplicable a los trabajadores de TELECÓM a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; más el retroactivo con los reajustes anuales, y con la indexación de las condenas.

Como fundamento de sus pretensiones señaló que trabajó para TELECOM del 29 de enero de 1980 hasta el 1 de enero de 2001; nació el 7 de agosto de 1946, por lo que, a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía la edad para ser beneficiario del régimen de transición; le fue reconocida la pensión de jubilación mediante Resolución No. 0613 del 10 de mayo de 2000, en la modalidad de 20 años de servicio y 50 años de edad a partir de que se retirara del servicio, y él se retiró del servicio el 1º de enero de 2001.

Mediante Resolución No. 0954 del 11 de junio de 2001, la demandada le reliquidó el monto de la pensión de carácter convencional elevándola a la suma de $1.207.842 a partir del 1º de enero de 2001. En la contestación del libelo, la entidad convocada al proceso se opuso a las pretensiones, aceptó la condición de pensionado del demandante, alegando que, efectivamente, la entidad liquidó la pensión de jubilación con base en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, concordante con lo pactado en la convención colectiva de trabajo de la empresa vigente, que respeta la edad, el tiempo y el monto, más no el IBL, toda vez que en dicho artículo está expresamente determinado que el IBL será lo devengado desde el 1º de abril de 1994.

Alegó que no es procedente que se aplique el D.2661 de 1960, en lo que se refiere a la forma de liquidar la pensión, por cuanto es muy claro que se debe aplicar el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Propuso las excepciones de fondo de falta de la constancia de depósito en el Ministerio de Trabajo de la convención colectiva de 1994-1995; prescripción, inexistencia de las obligaciones y cobro de lo no debido, pago e improcedencia de la indexación, falta de título y de causa de la parte actora, buena fe, cosa juzgada administrativa, ejecutividad y obligatoriedad de los actos administrativos.

El Juzgado de conocimiento que lo fue el Quinto Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo de 30 de noviembre de 2007, absolvió a la demandada de todas las pretensiones de la demanda. II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL.- En virtud de la apelación interpuesta por la parte demandante conoció el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Descongestión de Decisión Laboral; por sentencia del 30 de junio de 2009, el ad quem confirmó la de primer grado.

Para lo que interesa al recurso de casación, el ad quem manifestó que el recurrente insistía en obtener el alcance positivo de la pretensión de reconocimiento de la pensión de jubilación con base en normas especiales citando para el efecto las leyes 28 de 1943, 22 de 1945 y D. 2661 de 1960, porque, según su dicho, el juez se equivocó en su fallo al entender que lo que se pretendía con la demanda era la forma de liquidar la pensión de jubilación convencional.

A renglón seguido, procedió a examinar la demanda, dejando anotado que, en ella, el actor fundó su demanda en la aplicación integral del D. 2661 de 1960, para solicitar en concreto, en la pretensión tercera (fl.133), que se reconozca la pensión de jubilación desde el 1º de enero de 2002, con base en el 75% del promedio salarial devengado en el último año de servicios, así como en la aplicación a este valor del IPC.

A lo cual respondió: “Así las cosas, basta para desestimar lo manifestado en la demanda, y compartir así el criterio del juez de conocimiento, rememorar que el régimen de transición consagrado en el artículo 36 ibídem, conserva el régimen anterior de que se trate, en tres aspectos puntuales: edad, tiempo de servicio y monto de la pensión, entendiendo por este último el porcentaje que como mesada pensional le corresponda al acreedor del derecho, verbigracia 75% sin referirse en todo caso, al Ingreso Base de Liquidación, para el cual expresamente señala que será el promedio de lo que le faltare para adquirir el derecho, en aquellos casos como el de la (sic) aquí demandante en que la entrada en vigencia de la plurimencionada Ley 100 se esté a menos de 10 años de adquirir el derecho, tal y como acertadamente lo consideró la convocada a juicio.

Siendo así, carece de ménsula lo suplicado por la petente, pues de un lado el monto de la pensión no puede ser calculado con fundamento en las disposiciones del Decreto 2661 de 1960 y de otro porque el IBL debe ser calculado con fundamento en lo dispuesto expresamente por el inciso 3º del artículo 36 consagratorio del régimen de transición; inciso que sea dicho desde ya, se vio abiertamente alterado en virtud del examen de constitucionalidad efectuado por la Honorable Corte Constitucional en sentencia del 20 de abril de 1995, en la que se declaró la inexequibilidad del aparte final de aquel: ‘Sin embargo cuando el tiempo que les hiciere falta fuere igual o inferior a dos (dos) años a la entrada en vigencia de la presente Ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos”.

Acto seguido, examinó la R. No. 0613 del 10 de mayo de 2000 (fls. 217 a 220), frente a la cual infirió que la demandada siguió el procedimiento establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, incluso aplicando la indexación correspondiente, tal y como se desprende del folio 218, y, posteriormente, fue reliquidada (fls. 235 a 239) manteniendo la misma fórmula.

Agregó que, por otra parte, al actor se le reconoció la pensión de jubilación estando en vigencia la Ley 100 de 1993 (a partir del 1 de enero de 2001), por lo que se tiene que hacer la liquidación de la mesada pensional con base en lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100, cuyo texto trascribió, del cual, resulta claro que el IBL es el promedio de lo devengado en el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho a la pensión de jubilación, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, y que, al observarse la R. 0954 del 11 de junio de 2001, a su juicio, se constata que la entidad liquidó la pensión ciñéndose a lo previsto en el artículo antes citado, por lo que no hay lugar al reajuste demandado por el actor, dado que los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto de la pensión, se tomaron conforme al régimen anterior y el ingreso base de liquidación se tomó, bajo la perspectiva de la Ley 100 en su Art. 36 inciso 3º, lo cual, dice el ad quem, está de acuerdo con lo dicho por la Corte Suprema de Justicia. III.- RECURSO DE CASACIÓN.- Inconforme con la anterior decisión, la parte demandante interpone recurso extraordinario con el cual pretende que la Corte case la sentencia acusada y, en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado y, en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda.

Para tal efecto formuló dos cargos que fueron objeto de oposición. Se resolverán conjuntamente dado que se vale de argumentos similares y persiguen la misma finalidad. CARGO PRIMERO. Acusa la sentencia por la vía directa, por aplicación indebida de la doctrina y la jurisprudencia constitucional. Señala que la tesis de la Corte Constitucional sobre la interpretación de los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ha sostenido que la interpretación de estos incisos debe hacerse con base en los artículos 53 y 58 de la Constitución, de forma tal que el prenombrado inciso 3º en mención es aplicable en aquellos eventos en que el régimen especial al que se encontraba afiliado el beneficiario del régimen de transición no establece la fórmula para liquidar el IBL.

(T 1000-02) Sostiene que el ad quem desconoció la hermenéutica de la Corte Constitucional, con fundamento en jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia anterior a lo dicho por la Corte Constitucional que da el verdadero alcance e interpretación de los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, teniendo la doctrina constitucional carácter imperativo.

Finaliza con la afirmación que el ad quem violó la ley sustancial “por infracción directa”, por lo que esta Sala ha de infirmar la sentencia como se pidió en el alcance de la impugnación. RÉPLICA: El replicante se opone a la prosperidad del recurso, alegando principalmente que no se indicó la norma sustantiva violada por la sentencia, sino que se limitó a invocar sentencias de la Corte Constitucional que no son normas sustantivas nacional que pueden ser invocadas como causal de casación en material laboral.

Además que la sentencia no hizo otra cosa que aplicar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el mismo sentido en que se ha pronunciado esta Corte, como fue en la sentencia 19459. SEGUNDO CARGO: “Ser la sentencia violatoria de la Ley Sustancial por infracción directa, a causa de aplicación indebida del art. 36 de la Ley 100 de 1993, desconociendo los dictámenes del máximo tribunal constitucional de la hermenéutica sobre como debe entenderse la aplicación de este artículo”.

Sostiene que la Corte Constitucional ha insistido en que las personas beneficiarias del régimen de transición y que hubiesen cumplido los requisitos exigidos por el régimen que los cobijaba, han consolidado una situación jurídica concreta, adquiriendo la calidad de derecho subjetivo que no puede ser desconocido; seguidamente, trascribe aparte de la sentencia T1664-04.

Reitera que la Corte Constitucional ha definido claramente, en la sentencia T-158-06, la aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y trascribe apartes de esta sentencia. Y extrae que, según esta sentencia, como el monto incluye el ingreso base, entonces uno y otro se determina por un solo régimen y la excepción del inciso 3º resulta inocua.

Esta excepción sería aplicable únicamente cuando el régimen especial no estipula explícitamente el ingreso base para liquidar la pensión. Así, en el caso de los beneficiarios del régimen de transición, ambos (ingreso base y monto de la pensión) deben ser determinados por el régimen especial y la excepción no aplica, salvo que el régimen especial no determine la fórmula para calcular el ingreso base.

Reitera argumentos relacionados con los derechos adquiridos que comprende el régimen de transición que, según su dicho, han sido esbozados tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado. Concluye su argumento manifestando que si el ad quem hubiese “aplicado correctamente el precepto”, el fallo impugnado habría accedido a las pretensiones de la demanda.

RÉPLICA: Considera que el cargo presenta un contrasentido, pues invoca violación directa por aplicación indebida, no obstante que no puede dejarse de aplicar una norma y al mismo tiempo aplicarse indebidamente. IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- El artículo 90 del CPT y SS dispone que la demanda de casación deberá contener el precepto legal sustantivo que se estime violado y el concepto de violación. Según esto, la jurisprudencia no es apta para integrar la proposición jurídica del cargo formulado contra la decisión de instancia, regla que desconoce abiertamente el censor cuando dice, en el primer cargo, que acusa la decisión del ad quem por violar directamente la ley “por la aplicación indebida de la Doctrina y la Jurisprudencia Constitucional”.

Desatino que repite en el segundo cargo, cuando denuncia que la sentencia viola la ley sustancial por desconocimiento de los dictámenes del máximo tribunal constitucional de la hermenéutica sobre cómo debe entenderse la aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por aplicación indebida del precitado artículo 36. A más de lo anterior, el censor emplea de manera indistinta las expresiones “infracción directa” y “aplicación indebida” para atacar la sentencia, pese a que es bien sabido que, en el recurso de casación, tales expresiones tienen significados completamente diferenciados y, según las reglas de la lógica, no puede darse estas dos modalidades de violación al mismo tiempo.

Cumple citar lo dicho por esta Sala al respecto: “…es sabido que la aplicación indebida y la infracción directa constituyen modalidades diferentes de violación de la ley, pues mientras que en ésta se supone que su quebrantamiento ocurrió porque el juzgador no aplicó la norma, en razón de haber ignorado su existencia o de haberse rebelado contra ella, en aquel la violación ocurre por haberse aplicado a un caso no regulado en la disposición legal.

Así las cosas, es evidente que el recurrente se refiere a conceptos de violación diametralmente opuestos e incompatibles entre sí respecto de una misma norma, pues el Tribunal no pudo a la vez aplicarla indebidamente y dejarla de aplicar a un mismo hecho; incurriendo de esta manera en una contradicción irremediable y un defecto de técnica que no pueden disculparse, pues, como lo ha dicho insistentemente la jurisprudencia, la viabilidad del recurso está sujeta, entre otras cosas, a que el concepto de violación de la ley se exprese con precisión y en forma clara e inequívoca, cuidando de no agrupar respecto de las mismas normas conceptos que lógicamente se excluyen.

Con todo, no está demás traer a colación lo que esta Sala tiene resuelto sobre la forma como se debe tomar el IBL para efectos de liquidar la pensión de los beneficiarios del régimen de transición, entre otras, en la sentencia del 23 de abril de 2003, rad. N° 19459: “En ese orden de ideas, y como quiera que a 1º de abril de 1994 el actor contaba con más 40 años de edad y más de 15 de aportes y/o cotizaciones, es sin duda beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, según el cual, como ya se dijo, para el reconocimiento de la pensión de vejez debe tenerse en cuenta la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto señalado en el régimen pensional anterior al cual se encontraba afiliado, más no así el ingreso base para liquidarla, pues de conformidad con el inciso tercero ibídem, y toda vez que a la fecha de entrada en vigencia el nuevo sistema pensional al demandante le restaban menos de diez (10) años para adquirir el derecho, la mencionada base para su liquidación deberá extraerse del promedio de lo devengado durante el tiempo que le hacía falta para reunir los requisitos para acceder al mencionado derecho pensional, como reiteradamente lo ha dicho esta Corte”.

Como también que, según reiterada jurisprudencia de esta Sala, antes de la Ley 100 de 1993, solo estaba vigente el artículo 11 del D. 2661 de 1960, para los trabajadores de Telecom: “En efecto, recuerda la Sala que con la expedición del decreto 3135 de 1968 el legislador extraordinario tuvo la intención, y así lo hizo, de integrar el régimen de seguridad social entre el sector público y el sector privado, y de regular el régimen prestacional de los empleados públicos y los trabajadores oficiales incluyendo, por supuesto, el vigente hasta entonces en las Cajas de Previsión; así fue que en su artículo 27 estableció los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez; pero, además, previó que no quedaban sujetos a esa regla quienes trabajaran en actividades que por su naturaleza justificaran la excepción que la Ley determinara expresamente, disposición con la cual se ha entendido que, respecto del sector de las comunicaciones, solo se mantuvo la excepción prevista en el artículo 11 del decreto 2661”.

(Sentencia 20007 de 2003) Y con más detalle, en la sentencia 10446 de 1998, se dejó asentado, sobre el mismo punto, lo siguiente: “Aun cuando no incide en la decisión, debe la Corte corregir un error de interpretación que advierte en la sentencia, explicando que mediante el Decreto 2661 de 1960 la hasta ese momento llamada Caja de Auxilios de los Ramos Postal y Telegráfico pasó a denominarse Caja de Previsión Social de Comunicaciones, entidad que, según el artículo 2º de dicho decreto, ‘es un establecimiento público, con autonomía jurídica, administrativa y patrimonial’, una de cuyas finalidades fue reconocer y pagar a sus afiliados forzosos la pensión vitalicia de jubilación. De acuerdo con el decreto eran afiliados forzosos los trabajadores que prestaran sus servicios al Ministerio de Comunicaciones, a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, al Servicio de Giros y Especies Postales, y ‘los mismos empleados y obreros de la Caja’.

Lo referente a la pensión de jubilación quedó regulado así en el decreto: ‘Artículo 9º. Habrá lugar a la pensión vitalicia de jubilación, cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a los cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos. ‘La pensión será equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual de las asignaciones que hubiere devengado durante el último año de servicio. ‘Artículo 10.

En caso de que el empleado u obrero haya servido veinticinco (25) años, tendrá derecho a la pensión de jubilación sin consideración a su edad. ‘Artículo 11. Los operadores de radio y telégrafo, los jefes de oficina de radio y telégrafo, los jefes de líneas, los revisores, los plegadores, los clasificadores y mecánicos de las oficinas de radio y telégrafo, tendrán derecho a la pensión de jubilación cuando cumplan veinte (20) años de servicios, cualquiera que sea su edad. ‘Artículo 12.

La pensión de jubilación excluye el auxilio de cesantía, menos en cuanto a los anticipos, liquidaciones parciales o préstamos que se hayan hecho al obrero o empleado. ‘Artículo 13. El cónyuge sobreviviente y los hijos menores, o, en su defecto, los padres legítimos o naturales del empleado o obrero retirado con pensión de jubilación por haber completado el tiempo de servicio a que se refieren los artículos anteriores, tendrán derecho, cuando éste fallezca, a percibir durante un año dicha pensión, siempre que comprueben que carecen de lo necesario y que vivían a costa del pensionista al tiempo de ocurrir su fallecimiento. ‘Artículo 14.

Para el efecto del reconocimiento y pago de la pensión mensual vitalicia de jubilación, es acumulable el tiempo de servicios a diversas entidades de derecho público’. La simple lectura de las disposiciones que integran el régimen pensional de los afiliados forzosos a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones, y en especial la de los tres primeros preceptos, permite concluir que el artículo 9º reguló de manera general los requisitos que debían cumplir dichos afiliados para tener derecho a la pensión de jubilación; que el artículo 10 contempló la situación de los trabajadores con un tiempo mayor de servicios del exigido por la norma general para obtener el derecho a la jubilación; y que el artículo 11 es norma especial, no aplicable a todos ellos, por cuanto privilegia la situación de quienes cumplan 20 años en actividades específicas de radio y telégrafos, quienes podrán pensionarse sin consideración a su edad.

Empero, ocurre que en ejercicio de las facultades extraordinarias que le confirió el Congreso en virtud de la Ley 65 de 1967 para realizar la reforma administrativa, el Presidente de la República expidió el Decreto Ley 3135 de 1968 ‘por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el sector privado y se regula el régimen de prestaciones de los empleados públicos y trabajadores oficiales’, el que dispuso en su artículo 27 que tendría derecho a la pensión de jubilación el empleado público o trabajador oficial que sirviera 20 años al Estado cuando cumpliera 50 años de edad, para el caso de las mujeres, y para los hombres al cumplir 55 años.

De este régimen general se excluyó a ‘las personas que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción y que la ley determine expresamente’. Para los empleados que al entrar en vigor la norma tuvieran cumplidos 18 años de servicios se mantuvo el régimen anterior. Debe entenderse entonces que el Decreto Ley 3135 de 1968, al unificar los requisitos para pensionarse de los empleados públicos y trabajadores oficiales de la rama ejecutiva sujetos al régimen general y derogar las normas que le fueran contrarias, subrogó las anteriores que establecían para un determinado sector de la administración pública, como lo es el de las comunicaciones, el régimen ordinario para obtener la pensión de jubilación, entre ellos, el de la Caja de Previsión Social de Comunicaciones, que preveía los mismos requisitos establecidos en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, vale decir, 20 años de servicios y 50 ó 55 años de edad”.

Lo anteriormente discurrido basta para rechazar los cargos. Costas a cargo de la parte recurrente. Se fija la suma de $2.800.000 por concepto de agencias en derecho. Por secretaría tásense las demás costas. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de junio de 2009, en el proceso que instauró JACINTO BARRETO MENDOZA contra la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES – CAPRECOM.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVOJOSÉGNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE