SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 42385 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 42385 Acta N° 19 Bogotá D. C., nueve (9) de junio de dos mil diez (2010). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de junio de 2009, en el proceso ordinario adelantado por JORGE ENRIQUE GONZÁLEZ FERNÁNDEZ contra el INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL – IFI EN LIQUIDACIÓN-.
I.
ANTECEDENTES Con la demanda inicial solicita el actor, en lo que interesa al recurso, que se condene a la entidad demandada, a reajustarle la primera mesada pensional, con base en el salario promedio devengado en el último año de servicios debidamente indexado a la fecha en que adquirió el derecho a la pensión; al pago de las diferencias causadas; a los intereses moratorios; y a las costas del proceso.
Como fundamento de esos pedimentos, argumenta que laboró para la demandada mediante contrato de trabajo desde el 25 de mayo de 1970 y hasta el 28 de mayo de 2001; que cumplió 55 años de edad el 23 de abril de 2005; que la accionada por medio de la resolución No. 244 de agosto de 2005, le reconoció la pensión de jubilación a partir del 23 de abril de 2005, en cuantía de $3´507.931; que el pacto colectivo de trabajo que lo regía y la conciliación celebrada con la accionada, disponía la indexación, año por año, del salario promedio devengado en el último año; que reclamó el reajuste del valor de la pensión, solicitud que le fue negada mediante oficio No. 14671 de mayo 25 de 2006; que la actualización realizada por la demandada para fijar el valor de la mesada se encuentra errada; y que la cuantía inicial de la pensión debe ser de $3´689.522,00.
II. RESPUESTA A LA DEMANDA La parte accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. De sus hechos, aceptó los relacionados con la existencia de la relación laboral entre las partes, sus extremos temporales y los términos en los cuales le fue reconocida la pensión al demandante; y de los demás dijo que no eran ciertos.
Propuso como excepciones previas las de cosa juzgada y falta de agotamiento de la vía gubernativa; y de fondo la de inexistencia de la obligación y prescripción. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Quinto de Descongestión del Circuito de Bogotá, quien en sentencia del 27 de junio de 2008, condenó a la demandada a reajustar el valor de la mesada pensional, a la suma de $3´786.823,oo; al pago de las diferencias causadas; absolvió de las restantes pretensiones; y le impuso las costas a la accionada.
IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la parte demandada, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., mediante sentencia del 30 de junio de 2009, confirmó la de primer grado; y condenó en costas en la alzada a la recurrente. Para esa decisión manifestó: “La controversia se centra en definir el método para indexar el valor del salario que devengaba al momento del retiro, el cual fue tomado como base por la entidad para reconocer la pensión. Para resolver lo pertinente se debe precisar que la reglamentación que se aplica en materia pensional a un caso concreto, es la vigente en el momento en que se causa el derecho, es decir la vigente cuando ocurren los dos supuestos fácticos para adquirir el derecho pensional: la edad del trabajador y el tiempo de servicios o de cotizaciones al sistema.
No obstante, cuando tales condiciones normativas son modificadas por la entrada en vigencia de una nueva reglamentación, ésta puede crear un régimen de transición, cuya finalidad es mantener –para algunas personas- la vigencia de las condiciones anteriores, o lo que es lo mismo, para darle relevancia o sanción jurídica a las expectativas pensionales de algunos trabajadores.” A continuación transcribió apartes del artículo 36 de la ley 100 de 1993, el cual concluyó que le era aplicable al actor por lo que se remitió a las exigencias del artículo 1º de la ley 33 de 1985, y dijo: “Ahora bien, para definir cuál es el salario base de liquidación de la pensión, el inciso 3 del artículo 36 de la ley 100 estipula, para quienes faltaban menos de diez (10) años para adquirir el derecho cuando la nueva norma entró en vigencia – que es la situación del actos-, que este será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
No queda entonces duda alguna sobre el derecho que le asiste al quienes adquirieron el estatus de pensionados en vigencia de la Ley 100 de 1993 y por transición se benefician de la aplicación de normas anteriores, de obtener la indexación o corrección monetaria de la base salarial con la cual se liquida la primera mesada pensional, aunque las normas anteriores no lo hayan dispuesto.” Para finalmente concluir que la fórmula empleada por el a quo corresponde al criterio jurisprudencial imperante y que se encuentra expuesto por esta Sala de la Corte en sentencia del 13 de diciembre de 2007, radicado 31222, la cual copió en extenso.
V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandada con fundamento en la causal primera de casación laboral consagrada en el artículo 87 del C.P.L. y de la S.S., con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se case totalmente la sentencia acusada y en sede de instancia esta Sala revoque la de primer grado y en su lugar absuelva de todas las pretensiones.
Con tal objeto formuló dos cargos que fueron replicados, los cuales se decidirán conjuntamente dado que vienen dirigidos por la vía directa, bajo la misma modalidad y exponen planteamientos similares. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de “los artículos 48 y 53 de la Constitución Política; 36 de la ley 100 de 1993; aplicación indebida de los artículos: 19 del Código Sustantivo de Trabajo y 8 de la ley 153 de 1887” De su demostración se destaca la siguiente argumentación: “ Según lo ordenado por el artículo 36 de la ley100 de 1993, el ingreso base de liquidación debe ser actualizado anualmente de acuerdo con la certificación de índice de precios al consumidor, que expida el DANE.
Del anterior precepto se deriva con bastante claridad la obligación de realizar la llamada INDEXACIÓN, sin embargo, la inteligencia de tal norma, de ninguna manera puede ser, que ante un cambio jurisprudencial de la fórmula para indexar, se deban nuevamente recalcular todas las prestaciones reconocidas con anterioridad a la sentencia 31.222 La obligación que ordena el artículo 36 de la ley 100 de 1993, consiste en INDEXAR la base salarial para calcular la pensión y así lo hizo el IFI.
Lo relativo al método empleado, en nada viola la obligación contenida en el anterior precepto, máxime cuando la fórmula anterior a la sentencia 31.222, era razonable y para nada arbitraria”. Transcribió un aparte de la referida decisión, y manifestó: “Por lo anterior, la correcta exégesis del aludido artículo 36 de la ley 100 de 1993, indicaba que si al momento del reconocimiento de la pensión, se había realizo(sic) la correspondiente indexación, la entidad demandada había cumplido con la obligación legal, no siendo viable modificar la situación ante el advenimiento de una nueva tesis jurisprudencial.
De manera similar a lo antes expuesto, si bien, el artículo 48 de la Carta Política establece el derecho a la seguridad social y el artículo 53 del mismo ordenamiento, contempla el reajuste periódico de las pensiones, la interpretación de tales normas, no pueden llevarse al extremo de obligar a las entidades a modificar la indexación de las pensiones cada vez que presentan cambios jurisprudenciales que resultan más favorables.
La inteligencia correcta de los aludidos cánones constitucionales, indica que debe haber un reajuste periódico de las pensiones, mas no autoriza a los administradores de justicia varias situaciones jurídicas que se consolidaron siguiendo un criterio jurisprudencial anterior. (…) Por lo expuesto, de no haber incurrido en la exégesis equivocada del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y de los artículo 48 y 53 de la carta política, habría concluido el fallador, que la entidad demandada tiempo atrás ya había cumplido con la obligación de indexar la pensión del demandante, por ello el cambio de método para indexar no afectaba una situación ya consolidada y cumplida al momento del reconocimiento del derecho.” VII.
LA RÉPLICA Por su parte la oposición manifiesta, que el cargo debe desestimarse por cuanto se aplicó un lineamiento jurisprudencial imperante que busca garantizar principios de favorabilidad y equidad. VIII. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea y aplicación indebida del mismo conjunto normativo a que hizo referencia en el primer cargo, con la única diferencia que la disposición contenida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 la enunció bajo la última senda mencionada.
Para su demostración la parte recurrente se vale de unos planteamientos similares, lo que hace innecesaria su reproducción. IX. LA RÉPLICA Hace una oposición similar a la del primer cargo. X. SE CONSIDERA Dado el sendero escogido, no se controvierte en el cargo que el demandante trabajó para la accionada entre el 25 de mayo de 1970 y el 28 de mayo de 2001, y que por medio de la Resolución No. 00244 del 5 de agosto de 2005, ésta le reconoció pensión de jubilación conforme a lo establecido en el numeral 8º del artículo 19 del Pacto Colectivo de Trabajo y numeral 7º del acta de conciliación celebrada el 29 de mayo de 2001, ante el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, a partir del 23 de abril de 2005, día en que cumplió 55 años de edad, indexando el salario promedio devengado en el último año de servicios.
Tal como se desprende de la demostración de los cargos, la controversia sólo gira en torno a la fórmula tenida en cuenta por el Tribunal para actualizar la base salarial para determinar el monto de la primera mesada pensional, porque en su sentir la aplicada por la entidad accionada corresponde al criterio imperante al momento del reconocimiento de la pensión de jubilación. Pues bien, sobre el tema propuesto esta Corporación se ha pronunciado en muchas oportunidades, y en efecto en sentencia del 6 de diciembre de 2007, radicado 32.020, expuso: “Sin embargo, bajo un nuevo examen del tema, la Sala estima que debe revisar las pautas que en un principio se adoptaron para la aplicación de la fórmula matemática que sirvió para dar efectividad al mecanismo de la actualización aludida, ello para el contingente de trabajadores que se hallen en las circunstancias antedichas, en especial, como en el presente caso, frente a pensiones convencionales que obviamente no están cobijadas por la nueva normatividad de seguridad social, y bajo esta órbita precisar su criterio.
Debe indicarse que, sobre el punto relativo al mecanismo de actualización, no entro del propio compendio convencional, como tampoco de ello se ha ocupado la Ley. En la sentencia con radicación 29022 del 31 de julio de 2007, en proceso adelantado contra la entidad aquí también demandada, esta Corte, para indexar la base salarial de la pensión convencional, acogió la fórmula que tradicionalmente venía adoptándose para las pensiones legales.
Esta fórmula, conviene también recordarlo, al haber sido objeto de cuestionamiento a través de tutela, la Corte Constitucional, en su Sala Sexta de Decisión consideró que “la adopción de metodología de cálculo adoptada por los jueces se fundamentó suficientemente, estuvo basada en razones de peso y no puede, por ese hecho, catalogarse como arbitraria”.
(Sentencia T-440 de 1 de junio de 2006); sin embargo, esa misma Corporación, a través de la sentencia de tutela T-425/07, siguiendo un criterio jurisprudencial distinto al antes referido, decidió aplicar la fórmula según la cual debía multiplicar el valor histórico que se traduce en el “promedio de lo devengado por el demandante durante el último año de servicios, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor vigente a fecha a partir de la cual se reconoció la pensión, entre el índice inicial,…” con el argumento de que “refleja criterios justos equitativos…” Esta falta de uniformidad, para adoptar un mecanismo ajustado de actualización, sin duda alguna, se insiste, obedece a la carencia de norma legal que lo consagre; por ello, teniendo en cuenta aquellos referentes jurisprudenciales, que en materia de constitucionalidad de la ley produjo la Corte Constitucional, a los que se suma el hecho de que el legislador, precisamente en desarrollo del artículo 48 de la Constitución política expidió el Sistema de Seguridad Social Integral, Ley 100 de 1993, y en su artículo 36, señaló un modo de actualizar las pensiones legales, estima la Sala que sería el adecuado para adoptar, en tratándose de pensiones convencionales, pues así se daría plena observancia en esta materia al derecho a la igualdad, dado que tanto los titulares de una pensión legal como los de una convencional, tendrían el mismo derecho a que se les liquidara la aludida prestación con igual método, es decir, se repite, el establecido en el art. 36 Ibídem, actualizando el ingreso base, anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, todo ello en procura de solucionar de manera más efectiva la desventaja económica en que se encuentra un trabajador frente a la devaluación de la moneda producto de la inflación permanente que la misma padece en nuestro país. En este orden de ideas, al tomar el valor monetario a actualizar y multiplicarlo por el índice de precios al consumidor final y dividirlo por el IPC inicial, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de la primera mesada en aquellos casos no contemplados en la ley de seguridad social, es dable sostener que esta fórmula también cumple a cabalidad con tal objetivo; la cual es semejante a la que viene aplicando la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado.
Así pues, que en lo sucesivo para determinar el ingreso base de liquidación de pensiones como la que nos ocupa, se aplicará la siguiente fórmula: VA = VH x IPC Final IPC Inicial De donde: VA = IBL o valor actualizado VH = Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado. IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador.
Con esta nueva postura, la Sala recoge cualquier pronunciamiento anterior que resulte contrario con respecto a la fórmula que se venia empleando en casos similares donde no se contempló la forma de actualizar la mesada pensional, acorde con la teleología de las normas constitucionales y legales antes citadas.” (Negrillas fuera de texto) Así las cosas, se observa que la fórmula empleada corresponde a los parámetros de liquidación establecidos en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, que dispone una actualización del ingreso base de liquidación “anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE “, además, es claro que el cambió jurisprudencial a que hace referencia la censura, se presentó fue respecto a las pensiones de trabajadores que les faltaba menos de diez años a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993 para adquirir el derecho prestacional y no devengaron ni cotizaron suma alguna en ese tiempo, situación ajena al caso de estudio.
Por consiguiente, bajo el anterior criterio que actualmente impera, es evidente entonces que el juez colegiado no incurrió en las infracciones denunciadas y en consecuencia los cargos no prosperan. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte demandada, toda vez que la demanda de casación no salió avante y tuvo réplica. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia- proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de junio de 2009, en el proceso ordinario adelantado por JORGE ENRIQUE GONZÁLEZ FERNÁNDEZ contra el INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL – IFI EN LIQUIDACIÓN-.
Con costas en el recurso extraordinario. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Radicación N° 42385 Es mi opinión que, por reiterar el criterio jurisprudencial de la Sala sobre la forma de indexar el ingreso base de liquidación de pensiones, en el fallo del que me separo no se dio respuesta a los argumentos jurídicos de los cargos, los que, en mi sentir, debieron ser atendidos para darles prosperidad.
En efecto, la cuestión jurídica que trajo a la palestra el instituto impugnante es el de si una pensión, que se había indexado con base en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 utilizándose los parámetros allí dispuestos y los de la jurisprudencia vigente de esta Sala, debía nuevamente ser materia de actualización, pero, ahora, con apoyo en los nuevos criterios jurisprudenciales de esta Corporación. Empero, nada se dijo en el fallo respecto de ese cuestionamiento, porque se consideró suficiente señalar que “… el cambio jurisprudencial a que hace referencia la censura, se presentó fue respecto a las pensiones de trabajadores que les faltaba menos de diez años a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993 para adquirir el derecho prestacional y no devengaron ni cotizaron suma alguna en ese tiempo, situación ajena al caso en estudio”; aseveración que no es bastante para responder la argumentación de los cargos, con mayor razón si se tiene en cuenta que en la conciliación que celebraron las partes se dejó consignado que el actor era beneficiario del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de lo que es razonable entender que la actualización de la pensión que allí se acordó debía regirse por lo dispuesto en esa norma.
Por lo tanto, es dable colegir que en verdad el criterio jurisprudencial que se modificó por la Sala sí resultaba aplicable a la pensión conferida al actor, de allí que, así no fuese el propósito que animó el fallo del que me separo, se terminara aplicando retroactivamente el nuevo discernimiento de la jurisprudencia, porque, insisto, el ingreso base de la pensión del actor se actualizó a la luz del criterio en ese entonces vigente.
Por lo demás, como lo he expuesto en anteriores oportunidades, no comparto los criterios utilizados por la Sala para actualización del ingreso base de liquidación de la mesada pensional, pues estimo que no puede tomarse para ello el promedio de lo devengado por el trabajador en el último año de servicios, si se tiene en cuenta que existe una norma legal que consagra un mecanismo de actualización diferente.
En mi opinión, en tratándose de pensiones como la debatida en el presente juicio, esto es, de servidores públicos beneficiarios del régimen de transición pensional, debe actualizarse el ingreso base de liquidación de la prestación, pues a esos servidores les resulta aplicable el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que ha sido claramente corroborado por las normas que han reglamentado el aludido régimen transitorio, particularmente el artículo 1º del Decreto 813 de 1994, en cuanto, al delimitar el campo de aplicación, precisa que “…será aplicable a las pensiones de vejez y jubilación de todos los trabajadores del sector privado, de los servidores públicos, de los trabajadores independientes y de los afiliados obligatorios o facultativos del Instituto de Seguro Social”.
Pero el citado inciso 3º en cuestión preceptúa que el ingreso que debe tomarse en cuenta para establecer la cuantía de la pensión de jubilación de los beneficiarios de tal sistema transitorio a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, “será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.
En mi criterio, la citada disposición legal consagra dos mecanismos para el cálculo del ingreso base de liquidación: 1) Tomar el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para que el beneficiario de la transición adquiera el derecho a la pensión, ó, 2) Tomar el promedio de lo cotizado en todo el tiempo, en caso de ser este promedio superior.
Entonces, si ante la falta de cotización o de salarios después de la vigencia del régimen pensional de la Ley 100 de 1993, como aquí aconteció, no es posible obtener un promedio de lo percibido en el tiempo que hiciera falta para adquirir el derecho, pues no habría sumas que calcular, ello indica que el promedio de lo cotizado en todo el tiempo será necesariamente superior y por tal razón debe acudirse a ésta forma de cálculo, porque por obvias razones no es posible utilizar la otra.
Con todo, en ambos casos debe indexarse el promedio obtenido. Por lo tanto, si la norma arriba comentada establece con claridad un procedimiento para obtener el ingreso base de liquidación de pensiones del régimen de transición en casos como el aquí debatido, estimo que es improcedente acudir al mecanismo utilizado por la Sala. Con todo, aún de no acogerse la anterior solución, opino que la Sala en precedentes oportunidades ha ofrecido interpretaciones del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que se ajustan más al espíritu de esa disposición y que considero tienen aplicación para el caso materia de análisis.
Así lo hizo en la sentencia del 29 de noviembre de 2001 (Radicado 15921), que juzgo necesario transcribir en lo que es pertinente: “Ahora, la exégesis que por su parte propone el atacante implica en casos como el presente en que no hay coincidencia entre el momento de reunión de los requisitos y el retiro del servicio, que la fecha de entrada en vigencia del sistema sirve en principio para establecer el período faltante para adquirir el derecho, vale decir, es una simple medida de tiempo, ya que la contabilización de los aportes para liquidar la prestación debe hacerse desde la fecha a partir de la cual se hace efectivo el reconocimiento hacia atrás hasta completar el lapso inicialmente determinado.
“Dicho en otros términos, es preciso realizar dos operaciones: primero establecer cuántos días, contados desde el 1 de abril de 1994, faltaban al trabajador para reunir los requisitos y, segundo, trasponer luego esa medida o número de días a la fecha del retiro y empezar a contar hacía atrás las sumas devengadas hasta agotar dicho lapso, cuyo promedio actualizado constituiría el IBL para liquidar la pensión. “Ese entendimiento, estima la Corte, es el que consulta el verdadero espíritu de la ley y se ajusta cabalmente a su tenor literal, en tanto acata su exigencia de tomar en consideración únicamente el tiempo faltante para adquirir el derecho y no otro; así mismo, cumple con el principio de tener en cuenta hasta la última semana cotizada para efectos de liquidar la pensión, situación que no ocurriría si llegara a entenderse que solamente sería dable contabilizar las semanas cotizadas o los ingresos devengados hasta el día de cumplimiento de todos los requisitos, lo cual implicaría evidentemente una tremenda injusticia al dejar por fuera cotizaciones efectivamente realizadas, en desmedro de los intereses del aportante, quien realizó unos pagos que no van a tener incidencia en el monto final de su pensión, solución que iría en contravía de principios básicos de la seguridad social, como aquel de que ‘a mayor cotización, mayor pensión’, axioma que resulta congruente - además- con otro principio propio de esta disciplina jurídica, concretamente el de la proporcionalidad.
“De manera que la única hermenéutica que permite acompasar el categórico mandato contenido en el artículo 36 de la Ley 100 en el sentido de que el ingreso base de liquidación de las personas cobijadas por el régimen de transición que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, con la regla general que dispone tomar en cuenta hasta la última semana cotizada para liquidar la pensión, es la que se dejó descrita, de donde se colige, como atrás se manifestó, que inicialmente hay que determinar cuántos días, contados a partir de la entrada en vigencia del sistema (abril de 1994) faltaban para adquirir el derecho y esa unidad de tiempo trasponerla después a la fecha de la última cotización o del último salario devengado y empezarlo a contar de ahí hacía atrás, hasta completarla" Insisto en que la anterior intelección merece ser tomada en consideración nuevamente por la Sala.
Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA 17