República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado 42384 NESTOR URBANO GAMBOA ROZO VS CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES- CAPRECOM. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No.42384 Acta No. 21 Bogotá, D.C., veinte (20) de junio de dos mil doce (2012).

Se resuelve el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de NESTOR URBANO GAMBOA ROZO contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 27 de marzo de 2009, en el proceso promovido por el recurrente contra la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES CAPRECOM.

ANTECEDENTES NESTOR URBANO GAMBOA ROZO demandó a la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES-CAPRECOM, para que, previos los trámites de un Proceso Ordinario Laboral, se declare que entre las partes existió un contrato de trabajo en el período comprendido entre el 5 de enero de 1996 y el 31 de julio de 1997; que ese contrato estuvo regido por las normas legales y la convención colectiva aplicable a los trabajadores oficiales de Caprecom; que con exclusión de la remuneración mensual, la demandada se sustrajo de cancelar las restantes acreencias laborales causadas durante su vigencia. Que como consecuencia de lo anterior, el empleador le debe pagar tales acreencias.

Así mismo, solicitó declarar la existencia de un contrato de trabajo en el período comprendido entre el 2 de septiembre y el 31 de diciembre de 1997, el cual estaba regido por las normas convencionales y legales aplicables a los trabajadores oficiales de Caprecom y que al terminar no se le pagaron la totalidad de los derechos a que tenía lugar.

En sustento de sus pretensiones, afirmó que bajo la modalidad de órdenes de servicio prestó a Caprecom servicios personales, sin solución de continuidad en los períodos que van desde el 5 de enero de 1996 al 31 de julio de 1997, y desde el 2 de septiembre hasta el 31 de diciembre de 1997. Que el 31 de julio de 1997 la Subdirectora Jurídica de la demandada, le solicitó por escrito abstenerse de seguir prestando sus servicios a la entidad por no existir reserva presupuestal para la ejecución del contrato suscrito el 5 de junio de 1997.

Que laboró bajo la continuada dependencia o subordinación de un jefe inmediato, quien le exigió cumplir un horario establecido por Caprecom de lunes a viernes de 8 a 4:45 pm, incluyendo una hora para almuerzo; que la demandada no pagó durante la relación laboral, ni al terminar los dos contratos de trabajo, las acreencias laborales a que tenía derecho; tampoco remuneración alguna por el tiempo de servicios comprendido entre el 22 de septiembre y el 31 de diciembre de 1997.

En la respuesta a la demanda (folios 106 a 112), CAPRECOM se opuso a todas y cada una de las pretensiones. Propuso las excepciones de falta de jurisdicción y competencia, inexistencia de la obligación a cargo de Caprecom, inexistencia del derecho y la genérica. Por sentencia del 23 de abril de 2007 (folios 450 a 460), el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá, absolvió a la demandada de todas las pretensiones impetradas en su contra e impuso costas a la parte demandante.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal Superior de Descongestión del Distrito Judicial de Bogotá mediante la sentencia del 27 de marzo de 2009 (folios 535 a 547), modificó la decisión del a-quo en los siguientes términos: “PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá en el PROCESO ORDINARIO LABORAL instaurado por el señor NESTOR URBANO GAMBOA ROZO contra LA CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE LAS COMUNICACIONES CAPRECOM, para en su lugar DECLARAR que entre las partes existió un contrato de trabajo, vigente entre el 05 de enero de 1996 y el 31 de julio de 1997.

En consecuencia CONDENAR a la demandada a reconocer y pagar a favor del demandante, las siguientes sumas: 1. Prima legal de navidad (dic.1996): $416.666.66 2. Prima convencional de navidad (dic.96) $250.000 3. Prima de junio 1997: $666.666.66 4. Compensación vacaciones: $524.999.47 5. Prima de vacaciones: $333.333 6. Bonificación convencional: $71.062.5 7.

Auxilio de transporte: $281.293.25 8. Prima de retiro: $1.333.332 9. Auxilio de Cesantías: $849.073.68 SEGUNDO: CONDENAR a la demandada a reconocer las anteriores sumas debidamente indexadas, de acuerdo con el IPC certificado por el Dane para la época del pago efectivo.

TERCERO: SIN COSTAS en esta instancia. Las de primera a cargo de la parte demandada.” Para lo que interesa al recurso, el sentenciador de alzada, primero destacó que era indispensable establecer si hubo contrato de trabajo y agregó: “Siendo así, sea lo primero puntualizar que la naturaleza de la demandada corresponde a la de una empresa industrial y comercial del Estado, por lo tanto en principio, los trabajadores a su servicio ostentan la calidad de trabajadores oficiales vinculados por una situación contractual de carácter laboral.

Es la excepción la posibilidad de ostentar la calidad de empleado público, y para determinarla se ha adoptado el criterio de la actividad o función, pues solo si se trata de tarea de dirección o confianza podrá darse ésta, la cual se rige por una relación legal y reglamentaria. Pero además, es necesario que en los estatutos de la respectiva empresa se establezca que actividades de dirección o confianza deben ser desempeñadas por empleados públicos.

“Así mismo, el Art. 32 de la Ley 80 de 1993 autoriza la celebración de los contratos de prestación de servicios para desarrollar actividades relacionadas con la atención de los negocios o el cumplimiento de las funciones que se hallen a cargo de la entidad contratante, exigiendo además para su celebración que el oficio a contratar no exista o no puedan cumplirse con personal de planta.

Respecto a este tema la Corte Constitucional en sentencia C-154 de 1997, advirtió: (…) “Colorario de todo lo anterior, es que el personal vinculado a Caprecom podría ostentar una de tres calidades, esto es, empleados públicos, trabajadores oficiales o contratistas independientes. Pudiendo el demandante dada la labor que desarrollaba ostentar una de las dos últimas calidades; disyuntiva que sea dicho desde ya constituye la esencia de la disputa pues el demandante asegura que durante su vinculación con la demandada fue trabajador oficial y la demandada por su parte que fue contratista.

Por lo tanto, corresponde a esta Colegiatura establecer la existencia de la posible subordinación que alega el accionante, para así decantar el asunto, pues lo cierto es, que de encontrarse demostrada la misma, en los términos de la jurisprudencia anteriormente trasuntada, sin duda alguna debe concluirse que el accionante ostentaba la calidad de trabajador oficial.

“Al respecto, tenemos que obran en el plenario las órdenes de servicio que suscribieron las partes, y que fueron allegados por la parte demandante y por la parte demandada en las que se observa la generalidad y ambivalencia en que incurrieron los contratantes al delimitar el objeto de las mismas, circunstancia que en realidad de verdad da lugar a la existencia del elemento subordinación en la relación que ligó a los contendientes, ya que ante el desconocimiento de la labor a desarrollar el señor Gamboa necesariamente se veía conminado a seguir las instrucciones impartidas por la entidad.

“Aunado a lo anterior a folio 31 del expediente obra MEMORANDO CCJ932 dirigido entre otros al accionante NESTOR GAMBOA ROZO en el que se solicita explicar al Doctor HERNANDO MOLANO BERNAL los motivos de su ausencia en la oficina de las 10:00 a.m. a las 10:45, del día 23 de mayo de 1997, y en la que se le informa que cualquier ausencia debe ser informada con anticipación. “Por último se encuentran los testimonios vertidos por los señores ALIRIO RINCÓN LOBO (FLS. 204 AL 206), CARMEN ROSA CASTAÑO ARIAS (FLS.216 AL 233) y MARIO LOZANO HURTADO (FLS. 228-231 Y 234-235), en los que se afirma de manera contundente que el accionante cumplía un horario y además estaba sujeto a un jefe inmediato el Dr. HERNANDO MOLANO BERNAL.

“De lo anterior, se colige la dependencia del accionante respecto de Caprecom al momento de desarrollar la labor contratada, y de contera la existencia en la realidad de un verdadero vínculo contractual laboral, pues de la prueba válidamente recaudada en el devenir procesal se desprende que el accionante se encontraba sujeto al cumplimiento de un horario y que nunca contó con la independencia y autonomía que caracterizan la labor de un contratista independiente, máxime cuando las funciones que desplegaba correspondían a las mensajería, las cuales per se suponen la existencia del poder subordinante por parte de la entidad.

“Entonces, establecido como lo está la existencia del contrato de trabajo deprecado por el accionante, corresponde establecer los extremos temporales que sirvieron de mojones al mismo, tarea para la cual resulta suficiente remitirse a la documental militante en el cartapacio probatorio del folio 60 al 76, de la cual se desprende que el accionante prestó sus servicios de manera ininterrumpida en el período comprendido entre el 05 de enero de 1996 y el 31 de julio de 1997, información que encuentra respaldo en la constancia expedida por el Departamento de Recuperación de Cartera Subdirección Jurídica, vista a folio 56.

“Situación diversa se presenta con el segundo vínculo reclamado por el accionante, en el numeral 6 de su escrito primigenio, pues no existe prueba contundente de la prestación continua e ininterrumpida en la prestación del servicio por parte del señor Gamboa, en el interregno comprendido entre el 02 de septiembre y el 31 de diciembre de 1997; debiéndose absolver a la demandada de las prestaciones que de la declaración del mismo se derivarían (numerales 6 al 10 del libelo).

“De conformidad con lo anterior, la Sala parte de la premisa de que entre las partes en contienda existió un contrato de trabajo vigente entre el 05 de enero de 1996 y 31 de julio de 1997, en virtud del cual el accionante tiene derecho a percibir la totalidad de prestaciones tanto legales como convencionales que de su existencia se derivan, pues la demandada con exclusión de la remuneración mensual no ha efectuado los pagos que por tales conceptos estaba llamado a realizar.

“Al respecto no sobra advertir que las prerrogativas convencionales reclamadas resultan aplicables al demandante en virtud de lo previsto por el artículo 470 del C.S.T., que permite aplicar de manera extensiva los beneficios convencionales a aquellos trabajadores que aún sin estar vinculados con el sindicato laboren en empresas cuyo Sic organización sindical tenga afiliados a un número de trabajadores que superen la tercera parte de los integrantes de la empresa; como acontece en el caso de autos, en el que según la información contenida en el oficio SA 0866 de marzo 30 de 2004 suscrito por el Subdirector Administrativo de Caprecom la accionada para los meses de enero de 1996 a julio de 1997 tuvo un porcentaje de trabajadores sindicalizados superior al 40%, cumpliéndose así el umbral requerido por la norma.

(fl.394). Seguidamente, el Tribunal estableció el valor adeudado por la demandada y para ello estableció el salario devengado por el actor. Finalmente, sostuvo: “Ahora en lo que tiene que ver con las pretensiones contenidas en los literales o) y p) accesorias a la declaratoria de existencia del contrato de trabajo vigente entre el 05 de enero de 1996 y el 31 de julio de 1997, advierte la Sala que las mismas carecen de sustento probatorio, pues no existe en el plenario prueba del acuerdo celebrado entre las partes en torno a la contraprestación de servicios personales durante 3 meses a partir del 6 de junio de 1997, pues la última mal denominada orden de servicios se encuentra calendada el 06 de marzo de 1997; máxime cuando en el acta de conciliación vista a folio 32 se pactó reconocer la suma de $1.222.221 por concepto de servicios prestados durante el período comprendido entre el 6 de junio y el 31 de julio de 1997.

Tampoco existe certeza en torno a la sustracción de la demandada de reconocer los salarios correspondientes al período comprendido entre el 06 de febrero y el 5 de marzo de 1997. Por lo tanto se despacharan desfavorablemente las anteriores pretensiones. En cuanto a la indemnización moratoria, el Tribunal consideró que no existió mala fe por parte de la empleadora, toda vez que las partes actuaron con el convencimiento de que la relación estaba regida por la contratación estatal.

Por otra parte concedió la indexación de las sumas reconocidas. EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por esta Corporación, se procede a resolver, previo el estudio de la demanda que lo sustenta. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurso que la Honorable Corte “case parcialmente la sentencia impugnada en cuanto absolvió a la demandada de la pretensión de pago de la indemnización moratoria, para que luego, convertida en tribunal de instancia, revoque el fallo del a quo en cuanto absolvió a la demandada del pago de esa misma pretensión y, en su lugar, condene a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones “CAPRECOM” a pagarle dicha indemnización moratoria, a razón de un día de salario por cada día de mora a partir del día 91 siguiente a la terminación del contrato de trabajo hasta cuando el pago de las acreencias laborales debidas se haga efectivo, tal como está solicitado en el literal r) de la pretensión 5 de la demanda.” Con fundamento en la causal primera, el impugnante formula un solo cargo, que fue oportunamente replicado.

ÚNICO CARGO Dice textualmente: “La sentencia impugnada viola por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida los artículos: 1º del decreto 797 de 1949; 32, 30 y 24 de la ley 80 de 1993; 3º y 12 del decreto 855 de 1994; 167 del decreto 222 de 1983; 7º del decreto 1950 de 1973; 8º y 12º de la ley 153 de 1887; 3º de la ley 48 de 1968; 9º, 28 e inciso final del artículo 768 del Código Civil; art. 1524 del Código Civil; art. 1524 del Código Civil; 52 y 230 de la Constitución Nacional; 1610, 1618, 1622 y 1624 del Código Civil; 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; 187, 249 y 250 del Código de Procedimiento Civil.

Errores de hecho en que incurrió el Tribunal: “1.-Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada actuó con el convencimiento que su relación contractual con el demandante estaba regida por las regulaciones existentes en materia de contratación estatal (ley 80 de 1993). 2.-No dar por demostrado, estándolo, que la demandada actuó convencida que su relación contractual con el demandante no estaba regida por las regulaciones existentes en materia de contratación estatal (ley 80 de 1993). 3.-No dar por demostrada, estándolo, la mala fe de la demandada, que a pesar de saber que la relación de trabajo personal con el demandante iba a ser subordinada, lo vinculó indebidamente mediante contratos de prestación de servicios. 4.-No dar por demostrado, estándolo, que hubo lapsos en que el demandante prestó sus servicios sin estar de por medio un contrato de prestación de servicios, y que, consecuentemente, respecto de tales lapsos la demandada mal podía actuar con el pleno convencimiento que su relación contractual con aquél se encontraba regida por las regulaciones existentes en materia de contratación estatal (ley 80 de 1993). 5.-No dar por demostrado, estándolo, que las funciones que el demandante cumplió, son funciones que la demandada tenía que cumplir siempre y no de manera ocasional o transitoria y que, consecuentemente, para su ejecución no podía celebrarse contratos de prestación de servicios. 6.-No dar por demostrado, estándolo, que la demandada utilizó la forma 'denominada "CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS" para ocultar una relación de trabajo personal subordinado.” “Pruebas mal apreciadas o dejadas de apreciar”: “1.-Los contratos de prestación de servicios números 011 de 1996 (folios 47 y 48), 09-272 de 1996 (folios 49 a 51) y 070 de 1997 (folios 54 y 55) en cuya cláusula primera se estipuló que un jefe inmediato asignaría las funciones al demandante. 2.-El contrato de prestación de servicios N° 2-378 de 1996 (folios 52 y 53) en el que, de conformidad con el objeto del mismo, redactado por la demandada, el contratista, sin ser médico ni ocuparse en actividades relacionadas con servicios médicos, quedó obligado a prestar "servicios de asistencia médica" en la ciudad de Bogotá. Este contrato es una prueba más que el objeto contractual estipulado nada importaba y que lo que importaba era ocultar una relación de trabajo subordinado, durante la cual el demandante siempre cumplió las mismas funciones, pero jamás prestó servicios de asistencia médica.

Este contrato fue deficientemente analizado por el ad quem. 3.-Las certificaciones de asistencia del demandante al trabajo (folios 60 a 76), expedidas por su jefe inmediato, que le eran exigidas a aquél y a los demás supuestos contratistas de prestación de servicios, para poderles pagar su remuneración mensual a través de una nómina adicional mensual (nómina paralela).

Estas certificaciones demuestran que el tiempo laborado por el demandante fue mayor que el muestran los contratos, y que, consecuencialmente, hubo lapsos en que aquél laboró sin estar de por medio un contrato de prestación de servicios. Estas certificaciones fueron deficientemente analizadas por el Tribunal Superior. 4.-El acta de la mal llamada conciliación, efectuada entre actor y demandada en la Procuraduría Novena Judicial ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (folios 32, 33 Y 34) Y la aprobación dada a la misma por la Sección Tercera de ese Tribunal (folios 35, 36 Y 37).

Los documentos que contienen la conciliación y su aprobación, tenían como único propósito servir de título, para que al actor le pudiera ser pagado el tiempo que laboró entre el 6 de Junio y el 31 de Julio de 1.997, en ejecución de un contrato para el cual no se hizo reserva presupuestal. Estos documentos no fueron apreciados por el ad quem. 5.-El memorando dirigido al demandante por su jefe inmediato, Hernando Molano Bernal, reprochándole su ausencia de la oficina por cuarenta y cinco (45) minutos el día 23 de mayo de 1997, pidiéndole explicaciones por este hecho y ordenándole informar con anticipación cada ausencia (folio 31).

Este memorando fue deficientemente analizado por el Tribunal Superior. 6.-Los testimonios de Alirio Rincón Lobo (folios 204 a 206 y 208 a 215), Carmen Rosa Castaño Arias (folios 216 a 223) y Mario Lozano Hurtado (folios 228 a 231, 234, 235). Estos testimonios, distinto a lo que aparentan los contratos, demuestran, entre otros, que desde la fecha en que el demandante inició la prestación de sus servicios a la demandada (05 de enero de 1996) hasta la terminación de su relación contractual, no hubo interrupción; que tenía un jefe inmediato que le asignaba las funciones; que estas funciones eran y son de las que Caprecom, como entidad pagadora de pensiones…” En la demostración del cargo refiere, de cada una de las anteriores pruebas, lo siguiente: Frente a los contratos de prestación de servicios números 011 de 1996 (folios 47 y 48), 09-272 de 1996 (folios 49 a 51) y 070 de 1997 (folios 54 y 55) en cuya cláusula primera se estipuló que un jefe inmediato asignaría las funciones al demandante, dijo que allí no se determinó el objeto contractual, lo que conllevó a que ninguna actividad podía ejecutar el demandante, por ello la demandada dejó estipulada la subordinación a un jefe inmediato para que asignara funciones, de ahí que la demandada no tenía el convencimiento de que la vinculación que gobernó la relación era la de un contrato de prestación de servicios.

Concluyó que lo que existió en realidad fue una relación de dependencia contractual del demandante respecto de la demandada. En cuanto al contrato de prestación de servicios N° 2-378 de 1996 (folios 52 y 53), afirmó que de conformidad con el objeto del mismo, redactado por la demandada, el contratista, sin ser médico ni ocuparse en actividades relacionadas con servicios médicos, quedó obligado a prestar "servicios de asistencia médica" en la ciudad de Bogotá. Dijo que este contrato es una prueba más que el objeto contractual no se precisó, ni detalló, que se ocultó una relación de trabajo subordinado, durante la cual el demandante siempre cumplió las mismas funciones, pero jamás prestó servicios de asistencia médica.

Expuso que a folios 69 a 72 se encuentran certificaciones de que el demandante laboró en el área de Cartera y Cobranza jurídica entre le 6 de noviembre de 1996 y 5 de febrero de 1997. Respecto de las certificaciones de asistencia del demandante al trabajo (folios 60 a 76), dijo que eran expedidas por su jefe inmediato, y se le exigía para pagar la remuneración mensual a través de una nómina adicional mensual (nómina paralela), explicó que esos documentos demuestran que el tiempo laborado por el demandante fue mayor al que muestran los contratos, y que, consecuencialmente, hubo lapsos en que se laboró sin estar de por medio un contrato de prestación de servicios.

Del acta de conciliación, efectuada entre actor y demandada en la Procuraduría Novena Judicial ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (folios 32, 33 Y 34), y la aprobación dada a la misma por la Sección Tercera de ese Tribunal (folios 35, 36 Y 37), refiere que esos documentos tenían como único propósito servir de título, para que le pudiera ser pagado el tiempo que laboró entre el 6 de Junio y el 31 de Julio de 1997, en ejecución de un contrato para el cual no se hizo reserva presupuestal.

Por lo tanto, adujo que si Caprecom hubiera tenido el convencimiento de que se trataba de un contrato de prestación de servicios, no habría permitido trabajar sin haberse perfeccionado. Del memorando dirigido al demandante por su jefe inmediato, Hernando Molano Bernal, reprochándole su ausencia a la oficina por 45 minutos el día 23 de mayo de 1997, pidiéndole explicaciones por este hecho y ordenándole informar con anticipación cada ausencia (folio 31), expresó que esa situación pone en evidencia el tratamiento de subordinado que le dio Caprecom al demandante, llamándole la atención por ausentarse del trabajo, controlando asistencia a las labores, certificando los días que laboró, en vez de permitir que el demandante cumpliera sus actividades con plena autonomía técnica y directiva.

Agregó que el Tribunal no consideró esta prueba para el examen de la buena o mala fe con que actuó Caprecom para denegar la indemnización moratoria. Finalmente, se refirió a los testimonios de Alirio Rincón Lobo (folios 204 a 206 y 208 a 215), Carmen Rosa Castaño Arias (folios 216 a 223) y Mario Lozano Hurtado (folios 228 a 231, 234, 235), para señalar que los mismos, distinto a lo que aparentan los contratos, demuestran, entre otros, que desde la fecha en que el demandante inició la prestación de sus servicios a la demandada (05 de enero de 1996) hasta la terminación de su relación contractual, no hubo interrupción (fls. 221, 229 y 230); que tenía un jefe inmediato que le asignaba las funciones; que en ninguna época el demandante prestó servicios de asistencia médica, que la obligación del contratista no era cumplir un objeto contractual y entregar un resultado, sino simplemente poner su fuerza de trabajo a disposición de la demandada; que como los demás trabajadores tenían que firmar controles de asistencia de entrada y salida.

LA RÉPLICA Dijo que el cargo presenta errores de técnica, puesto que a pesar de estar dirigido por la vía indirecta, refiere en la formulación del cargo la indebida aplicación de normas, además de que la sustentación no guarda coherencia con su formulación, sin referirse a los supuestos errores en la apreciación de las pruebas, ni expresar con claridad en qué consistió el error en la valoración y qué hechos debían establecerse con esas pruebas.

Agregó que “ la convicción de la demandada de la existencia de un contrato de prestación de servicios, regidos por las normas contenidas en la ley 80 de 1990, radica justamente en los documentos que ahora el demandante refiere mal apreciados, porque en ninguno de ellos, así como tampoco en el acta de conciliación referida en la sustentación del cargo, se refirió que la vinculación del actor fuera de tipo laboral.” Con apoyo en jurisprudencia de esta Corte señaló que la demandada no actuó de mala fe, pues siempre tuvo la convicción de que eran válidos los contratos de prestación de servicios suscritos con el demandante, siendo estos celebrados bajo el amparo del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

SE CONSIDERA Inicialmente, es preciso recordar que en tratándose de un recurso por la vía indirecta, es obligatorio para quien recurre, indicar claramente cuáles son las pruebas que estima, si fueron mal apreciadas por el ad quem y cuáles no apreció, para de esta forma poder la Corte asumir el análisis pertinente y verificar si, en verdad, el ad quem incurrió en los desatinos fácticos que también deben singularizar.

La controversia en el recurso, gira en torno a determinar si procede o no el pago por parte de la demandada de la indemnización moratoria, toda vez, que aduce el recurrente, Caprecom, no actuó de buena fé. Del examen de la prueba documental acusada, se aprecia lo siguiente: Frente a los contratos de prestación de servicios números 011 de 1996 (folios 47 y 48), 09-272 de 1996 (folios 49 a 51) y 070 de 1997 (folios 54 y 55) la Sala observa que en ellos se hace mención a la Ley 80 de 1993, lo que evidencia que ambas partes tuvieron el convencimiento de que su relación se encontraba regida por la regulación existente en materia de contratación estatal, pues no se hizo referencia a que la relación fuese de tipo laboral.

De esta manera el que en el contrato de prestación de servicios N° 2-378 de 1996 (folios 52 y 53) se expresara que el objeto era prestar "servicios de asistencia médica" no desdibuja la creencia de que de todos modos la regulación era de orden estatal. Los documentos de folios 60 a 76, corresponden a constancias “de servicios”, de distintas personas, en donde se incluye al actor, pero de ningún modo permiten suponer, como lo sugiere la censura que correspondieran a una “nómina adicional mensual (nómina paralela), luego entonces, tampoco podría decirse que fueron apreciadas con error suficiente para deducir carencia de buena fe, por parte de Caprecom.

Del acta de conciliación, efectuada entre actor y demandada en la Procuraduría Novena Judicial ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (folios 32, 33 Y 34), lo que se extrae es que las partes acordaron el pago por servicios prestados por el actor. “siguiendo los lineamientos del contrato… N° 070 del 6 de marzo de 1997”, y que corresponde a uno de “prestación de servicios” (fls 54 y 55).

Finalmente, del memorando dirigido al demandante por su jefe inmediato, Hernando Molano Bernal, reprochándole su ausencia de la oficina por 45 minutos el día 23 de mayo de 1997, pidiéndole explicaciones por este hecho y ordenándole informar con anticipación cada ausencia (folio 31), si bien manifiesta una situación de subordinación que el Tribunal reconoció, y por ello estableció la existencia de un contrato de trabajo, ello no desdibuja la buena fe durante el desarrollo de la contratación. Como lo expone la opositora es pertinente traer a colación lo dicho en sentencia del 19 de octubre de 2006 radicación 27371 en donde sostuvo con respecto a la indemnización moratoria lo siguiente: “ Al respecto tiene dicho la Sala que la sanción moratoria, por falta de pago de salarios, prestaciones sociales o indemnizaciones, a la terminación del contrato, no es de aplicación automática, pues de existir razones serias para no efectuar el pago en oportunidad, que permitan inferir con certeza que la empleadora actuó de buena fe, con la convicción de nada deber a su trabajador, no opera la sanción. Igualmente ha considerado la Sala que, cuando se discute con fundamentos serios y concluyentes, la existencia del contrato de trabajo, no puede calificarse la conducta del empleador como de mala fe, pues en ese caso, aunque en el proceso se demuestre lo contrario, es evidente que existían razones atendibles para no hacer el pago.

En el presente caso no se vislumbra que el demandado hubiere actuado de mala fe cuando se negó a considerar el nexo contractual como de carácter laboral. Es claro que el Instituto tenía la convicción de que la relación estaba regida por un vínculo distinto al de un contrato de trabajo, lo que aparece respaldado con los contratos de prestación de servicios que se suscribieron y obran en el plenario, en cuyos acuerdos estimó que estaba amparado por disposiciones administrativas, en especial por el articulo 32 de la Ley 80 de 1993, situación que solo se vino a definir al resolverse el fondo de esta litis.

En consecuencia, la discusión por parte del ISS que sería en relación con la existencia del contrato de trabajo, hace que su conducta deba justificarse, para ubicarlo dentro del terreno de la buena fe, que conlleva a absolverlo de esta petición.” Por último, en lo que tiene que ver con los testimonios denunciados es pertinente recordar, que no son prueba idónea en casación laboral para generar un error de hecho, pues su estudio sólo es posible en la medida en que se demuestre el yerro manifiesto con alguna de las calificadas para el efecto, es decir, con el documento auténtico, la confesión judicial o la inspección judicial, circunstancia que no se presenta en este caso (art. 7º Ley 16/69).

Por lo anterior, no resultan demostrados los errores de hecho que se le endilgan al Tribunal y en tal virtud el cargo no prospera. Por lo expuesto la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 27 de marzo de 2009, en el proceso promovido por NESTOR URBANO GAMBOA ROZO contra la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES CAPRECOM.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente, que se liquidarán por secretaría. Como agencias en derecho se fija la suma de $3.000.000, oo. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ PAGE 26