CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. 42381 GERMÁN GUEVARA CÁRDENAS VS BANCO POPULAR S.A. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Rad. No. 42381 Acta No. 20 Bogotá D.C., veintinueve (29) de junio de dos mil once (2011).

Se resuelve el recurso de casación interpuesto por el apoderado del BANCO POPULAR contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de marzo de 2009, en el proceso que le adelantó GERMÁN GUEVARA CÁRDENAS.

ANTECEDENTES El accionante pidió la pensión de jubilación a partir del 31 de julio de 2003, debidamente indexada, junto con las mesadas atrasadas. Expuso que laboró para el Banco del 18 de julio de 1968 al 10 de enero de 1993, como trabajador oficial, teniendo en cuenta que se trataba de una sociedad de economía mixta adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público; cumplió 55 años el 31 de julio de 2003; su último promedio mensual ascendió a $305.340; al momento del retiro el Banco reconocía directamente a sus trabajadores la pensión de jubilación. El Banco, en su respuesta, se opuso a las solicitudes impetradas por el actor, “ toda vez que teniendo el Banco Popular la naturaleza jurídica de sociedad anónima de derecho privado no está obligado al reconocimiento de la pensión reclamada”; aceptó la fecha de ingreso, la edad, el trámite administrativo de la reclamación y la naturaleza jurídica del Banco, pero aclaró que a partir del 21 de noviembre de 1996 se convirtió en una sociedad anónima de derecho privado.

Fundamentó su defensa en la cotización del Banco “ al Instituto de Seguros Sociales, para las contingencias de invalidez, vejez y sobrevivientes durante la vinculación del señor Germán Guevara Cárdenas”; la relación laboral la terminó el trabajador mediante renuncia que quedó consignada en audiencia de conciliación celebrada el 25 de noviembre de 1992 y “ no proceder la eventual indexación para reajustar la pensión reclamada por no serle aplicable al demandante el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dado que su contrato de trabajo finalizó el 9 de enero de 1993, antes de entrar a regir el sistema de seguridad social de la Ley 100 de 1993 (abril 1 de 1994)”.

Agregó que con el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, el seguro de vejez reemplazó la pensión de jubilación y conforme con el 2 del Decreto 433 de 1971, se reorganizó el ISS, y se sujetó de manera obligatoria a los trabajadores oficiales que fueron asimilados a particulares. Adujo que en aplicación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como para la época en que se privatizó el Banco tenía la calidad de empleado oficial pero se encontraba afiliado al ISS, no procedía aplicar la Ley 33 de 1985, sino la 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto Ley 433 de 1971, el 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990; que según el Decreto 3041 de 1966, aprobatorio del Acuerdo 224 del mismo año del ISS, quedaron sometidos al seguro social obligatorio los trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo a las “ entidades de derecho público en la construcción y conservación de las obras públicas y en las empresas o institutos comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos y forestales que aquellas entidades exploten directa o indirectamente o de las cuales sean accionistas o copartícipes ” y, según el artículo 1º del Acuerdo 049 de 1990, entre los afiliados en forma facultativa, se encuentran “ los servidores de entidades oficiales de orden estatal que al 17 de julio de 1977 se encontraban registradas como patronos ante el ISS ”.

Concluyó que según los reglamentos del ISS y como se pagaron las respectivas cotizaciones para los riesgos de IVM, independiente de la calidad de empleado oficial del demandante, quedó asimilado a trabajador particular y, en los términos del artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966, la pensión de vejez la obtendrá cuando cumpla 60 años y acredite un mínimo de 1000 semanas de cotización. DECISIONES DE INSTANCIA El Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá, el 13 de octubre de 2006, condenó al Banco Popular, a pagar la pensión de jubilación, en cuantía equivalente al 75% del “ promedio de lo devengado por el actor durante los últimos 9 años y 4 meses de servicios al Banco demandado, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor según certificación del DANE… a partir del 31 de julio de 2003, más los incrementos de Ley conforme al artículo 14 de la Ley 100 de 1993 a partir del 1 de enero de 2004, hasta que cumpla los requisitos establecidos por el seguro social para el otorgamiento de esta pensión, fecha en que solo será de su cargo el mayor valor si lo hubiere entre la que venía otorgando y la que conceda el seguro social ”.

Por apelación de las partes el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Laboral de Descongestión, en desarrollo del programa de descongestión adelantado por el Consejo Superior de la Judicatura, mediante Acuerdo PSSA08-5232 del 20 de octubre de 2008, confirmó la sentencia, el 31 de marzo de 2009. En punto a la normatividad aplicable para la pensión de jubilación, precisó que era un aspecto decantado por la jurisprudencia en procesos contra la misma entidad; resaltó que para el 1 de abril de 1994, cuando entró a regir la Ley 100 de 1993, el Banco Popular era una entidad oficial sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado y que como se daban los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de dicha ley, el demandante se encontraba amparado por el régimen de transición, es decir, que tiene derecho al reconocimiento de la pensión en la forma y términos establecidos en la Ley 33 de 1985, la que debe ser cubierta por la misma entidad bancaria, “ pues la afiliación a los seguros, en relación con trabajadores oficiales con anterioridad a la vigencia de la Ley 100, no tenía la virtualidad de subrogar en forma total al empleador oficial en el riesgo de vejez ”; copió parte de la sentencia de esta Corte del 10 de agosto de 2000, radicación 14163 y relacionó las del 6 de julio de 2000, 27 de julio y 17 de octubre de 2001, 19 de junio de 2002, 8 de agosto de 2003, 18 de marzo, 20 de septiembre y 9 de diciembre de 2004, 1 de marzo y 1 de diciembre de 2005, 26 de enero de 2006 y 27 de marzo de 2007, radicados 13336, 15696, 15697, 18045, 20044, 22620, 23429, 23818, 24064, 26397, 24584 y 29111, respectivamente.

En relación con la indexación de la primera mesada, también se remitió a sentencia 29022 del 31 de julio de 2007, la que transcribió y concluyó que era procedente “ la actualización del valor de la mesada pensional de las pensiones de origen legal, como la aquí debatida, pues ella (sic) se causaron en vigencia de la Constitución de 1991 (a partir del 7 de julio de 1991), ya que es esta la norma supralegal que permite reconocer la actualización del ingreso base de liquidación, independiente del régimen a que pertenezca ”.

Respecto de la cuantía de la mesada pensional consideró que, como el demandante estaba amparado por el régimen de transición, el ingreso base de liquidación se debía tener en cuenta lo dispuesto por el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no con el 75% del salario promedio que sirvió de aportes durante el último año de servicios; concluyó que como no se allegaron las pruebas necesarias para cuantificar la pensión se ordenó en abstracto.

No condenó en costas. RECURSO DE CASACIÓN Las partes formularon el recurso extraordinario, pero el Tribunal solo lo concedió al demandado; el actor interpuso reposición contra dicho proveído, pero el juzgador se abstuvo de definirlo por ser extemporáneo; por ello, tampoco ordenó la expedición de copias pedida para la queja. El Banco pide casar la sentencia impugnada y una vez constituida en sede de instancia revoque en su integridad el fallo del a quo y lo absuelva de todas las pretensiones de la demanda.

Subsidiariamente, y si se considera procedente la pensión de jubilación, se case la sentencia impugnada, para que en sede de instancia disponga que la pensión deberá ser liquidada “ con el 75% del promedio de base a aportes al ISS por el señor Guevara Cárdenas Cortés (sic) en el último año de servicios ”. Con ese propósito formula 2 cargos que tuvieron réplica del actor.

PRIMER CARGO Dice: “La sentencia impugnada interpreta erróneamente los artículos 3º y 76 de la Ley 90 de 1946, 5° y 27 del Decreto Ley 3135 de 1.968; 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969; 2° del Decreto Ley 433 de 1971 y el Decreto 1650 de 1977, 4º numeral 1º y 13 de la Ley 33 de 1.985; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, 1º, 12 y 26 de la Ley 226 de 1995, 3º y 4º del Código Sustantivo del Trabajo y los Acuerdos 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado mediante Decreto 3041 de 1966 y 049 de 1990 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el Decreto 758 de 1990”.

Dada la vía escogida, el recurrente advierte que acepta “ las consideraciones del Tribunal relativas a la controversia planteada ”, esto es, el objeto de la apelación del Banco, respecto del cumplimiento de los requisitos para lograr la pensión oficial de jubilación y su subrogación por el ISS; también indica la censura que dirige el cargo por interpretación errónea, toda vez que el Tribunal se apoyó en jurisprudencia de esta Sala.

Anota que el Tribunal debió considerar que la naturaleza jurídica que ostenta el empleador es la que determina el régimen legal aplicable a sus servidores y por ser una entidad privada, es ese, y no el de los trabajadores oficiales, pues el Banco se privatizó el 20 de noviembre de 1996 y el extrabajador reunió los requisitos para la pensión que reclama el 31 de julio de 2003, lo que significa que tenía una mera expectativa y no un derecho adquirido.

Expone que la Ley 226 de 1995 dispuso la pérdida de privilegios y la terminación de las obligaciones como entidad pública, entre las cuales están las pensionales; en consecuencia, si Guevara Cárdenas no reunió los requisitos de edad y tiempo de servicios mientras el Banco tenía naturaleza oficial, se le deben aplicar las condiciones propias del nuevo régimen, pues de conformidad con el artículo 17 de la Ley 153 de 1887, “ las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o las cercene ”.

Agrega que cuando esta Corporación previó, conforme con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cumplimiento de los requisitos del régimen anterior, debe entenderse que es “ el propio de los trabajadores particulares ”, por haber sido afiliados al ISS, siendo ésta la entidad que asuma la pensión. Expone que conforme con el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, el seguro de vejez reemplazó la pensión de jubilación y los afiliados del sector oficial, teniendo en cuenta el artículo 2 de la Ley 433 de 1971, fueron asimilados a trabajadores particulares.

Reitera que como la Ley 100 de 1993, es aplicable a servidores públicos y privados, los requisitos para pensión, serán los del régimen anterior, por ende, a quien siendo afiliado al ISS, como es el caso del demandante, no le corresponde la Ley 33 de 1985, sino la 90 de 1946 y normas que de allí se derivaron anteriormente señaladas, por lo tanto “ se tiene que independiente de la calidad de trabajador oficial que ostentó el demandante mientras estuvo al servicio del Banco Popular, resultó asimilado a un trabajador particular, y por ello, en los términos del artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, el derecho a la pensión (que será necesariamente la de vejez) lo obtendrá cuando cumpla 60 años de edad y haya acreditado un mínimo de 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo”.

Aclara que los trabajadores que se desvincularon del banco con anterioridad a la privatización no habían consolidado en su patrimonio jurídico la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985, apenas tenían una expectativa y cita como apoyo la sentencia C-147/97 de la Corte Constitucional. Afirma que según sentencia de la Corte Constitucional del 25 de junio de 2009, que trascribe, el ISS tiene la naturaleza jurídica de Caja de Previsión Social, y por consiguiente es a quien le corresponde asumir el pago de la pensión una vez el demandante reúna los requisitos.

Concluye que el Tribunal al acoger los planteamientos de la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, como único fundamento jurídico de su decisión, sin reparar que los trabajadores del Banco estaban asimilados a particulares, le da un entendimiento equivocado a las normas denunciadas. LA RÉPLICA Llama la atención de la Corporación por la forma irregular como el ad quem le negó el recurso de casación y concedió únicamente el que interpuso la parte demandada, porque consideró que al demandante no se le causó daño ni perjuicio; que contra esa decisión, “ dentro de los tres días siguientes a la notificación del auto ”, interpuso el recurso de reposición, el cual también se le negó, por extemporáneo y no accedió a expedir copias por la misma razón; con lo anterior se le puso en situación de inferioridad y discriminación por tener interés en controvertir las decisiones se primera y segunda instancia porque las considera contradictorias en especial por reconocer la pensión en cuantía del 75% de lo devengado por el actor durante los últimos 9 años y 4 meses de servicios, cuando lo correcto es el 75% de todo lo percibido en el último año de servicios; por lo anterior y en ejercicio del derecho de petición solicita “ revisar y revocar la conducta procesal de la Sala de Descongestión Laboral, por lo evidentes vicios de procedimiento, nulidades de carácter supralegal ” y en consecuencia ordenar al Tribunal conceder el recurso de casación que interpuso; subsidiariamente solicita concretar el monto de la pensión a que tiene derecho el demandante de conformidad con la prueba documental que obra en el plenario, pues considera evidente que los juzgadores no precisaron o concretaron el monto de la primera mesada pensional e incurrieron en “ sentencia abstracta ”.

En cuanto a la demanda de casación advierte que contiene vicios técnicos y jurídicos que hacen improcedente su estudio. En el primer cargo no se indica la norma que debió interpretar correctamente el ad quem “ y la alternativa jurídica ” que debe acoger la Sala, esto es, no indica cuál de los motivos relacionados en el artículo 60 del D.E. 528 de 1964 constituyen la base de la acusación y no puede la Corte escoger la infracción precisa; que el cargo carece de fundamento porque se dejó incólume la aplicación del artículo 1º de la Ley 33 de 1985.

Aduce que jurisprudencialmente tanto en la Corte Suprema como en la Constitucional, se ha determinado que el derecho pensional se adquiere una vez reunido el requisito del tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas, “ de tal manera que el hecho complementario de la edad, es accesorio, por cuanto está relacionado con un hecho biológico ”, razón para que no se pueda predicar que el derecho pensional es una expectativa cuando no se tiene la edad para acceder al reconocimiento; el demandante configuró un derecho pensional bajo el régimen propio de los trabajadores oficiales que ninguna ley puede desconocer posteriormente como lo pretende el recurrente al señalar que por virtud de la privatización del banco se le aplique en forma retroactiva el régimen pensional del sector privado.

Se apoya en las sentencias el 10 de noviembre de 1998, 6 de julio y 19 de septiembre de 2000, radicados 10876, 13336 y 13433 respectivamente. SE CONSIDERA Respecto de la nulidad propuesta por el opositor, y a la petición de revisar la actuación del Tribunal, se advierte que el recurso extraordinario no está instituido para tales efectos, pues tiene la principal finalidad de unificar la jurisprudencia. Los reparos que hace la réplica no son de recibo, pues en el cargo aparecen debidamente relacionadas las normas que se consideran interpretadas erróneamente, modalidad esta de violación que figura clara en la acusación. El tema del régimen pensional aplicable a los trabajadores oficiales, que se encontraban afiliados al Institutos de Seguros Sociales, cuando entró en vigencia de la Ley 100 de 1993, beneficiarios de su régimen de transición, constituye un punto sobre el cual ya existe un criterio jurisprudencial reiterado de la Sala, según el cual se les aplica el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 y por tanto tienen derecho a la pensión de jubilación con 20 años de servicios y 55 de edad, a cargo de la empleadora.

Al respecto, la Corte sostuvo, en la sentencia que sirvió de apoyo al Juez, del 10 de agosto de 2000, radicada con el número 14163, reiterada en la 35037 del 31 de marzo de 2009 y en la 44119 del 8 de febrero de 2011, entre otras, lo siguiente: “..en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez. ”. El otro aspecto materia de censura, es el del régimen pensional aplicable a aquellos trabajadores que, siendo beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, cumplieron 20 años al servicio en una empresa sujeta al régimen jurídico de las empresas industriales y comerciales del Estado, aún cuando posteriormente, cuando el actor no era trabajador, se transformara en una empresa regida por el derecho privado.

Al respecto se advierte que la Sala tiene establecido que ese cambio de la naturaleza jurídica de la entidad, no puede afectar el derecho jubilatorio de quien fuera su trabajador oficial, a quien se le garantizó el reconocimiento en las condiciones previstas en el respectivo régimen legal (artículo 36 de la Ley 100 de 1993), para el caso, el de la Ley 33 de 1985, en cuanto a la edad, tiempo de servicios y monto.

Como así lo estableció el juzgador, el cargo no prospera. SEGUNDO CARGO Acusa la interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1º de la Ley 33 de 1985, 27 del Decreto 3135 de 1968 y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969. Expone la improcedencia de la indexación porque el demandante se desvinculó del Banco antes de la vigencia de la Ley de Seguridad Social, es decir que su pensión no es de aquellas de la Ley 100 de 1993, sino de la Ley 33 de 1985, que no contempla dicho rubro; se apoya en un salvamento de voto a la sentencia 21460, sin especificar la fecha, por lo que afirma que resultan erróneamente interpretadas las disposiciones acusadas.

LA RÉPLICA Anota que la acusación se fundamenta en salvamentos y aclaraciones de voto, sin precisar la “ supuesta interpretación errónea en las normas base del cargo ”; que el derecho pensional del demandante nace y se consolida dentro del régimen de la Ley 100 de 1993 sin que sea necesario un debate sobre la pensión de vejez siendo que la misma ley acepta las de jubilación y de vejez como legalmente vigentes y les da igual tratamiento para los reajustes.

Aduce que es improcedente que el recurrente se fundamente en un salvamento de voto que hace relación a una situación diferente pues en este asunto se reclama la pensión de un trabajador oficial a la cual se le deben aplicar la Ley 33 de 1985, el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969, el Decreto 3135 de 1968 y demás normas concordantes y complementarias de conformidad con lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que el actor reunió los requisitos en vigencia del sistema general de pensiones contenido en la anterior ley.

SE CONSIDERA En lo tocante con el tema de la indexación de la base salarial para liquidar la primera mesada pensional respecto de aquellas personas que cumplieron con el requisito de la edad para adquirir el derecho a la pensión de jubilación con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, la Sala tiene sentado que la base salarial para tasar la mesada pensional en el régimen de transición, es la señalada por el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; así se explicó en la sentencia proferida el 15 de abril de 2008, radicada con el número 33365, y se reiteró en la 41820 y 44119 del 24 de agosto de 2010 y 8 de febrero de 2001, respectivamente.

Conforme a ese criterio jurisprudencial, es claro que el juzgador de segundo grado no incurrió en el yerro jurídico que reseña la acusación, por consiguiente el cargo no prospera. Costas en casación por cuenta del recurrente, teniendo en cuenta que hubo réplica. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República, y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 31 de marzo de 2009, en el proceso ordinario de GERMÁN GUEVARA CÁRDENAS contra el BANCO POPULAR S.A. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente.

Inclúyase como agencias en derecho la suma de DIEZ MILLONES DE PESOS ($10.000.000). CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO 3