CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 42379 Acta No.18 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., veintinueve (29) de mayo de dos mil doce (2012). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de JANNER PERDOMO ORTIZ, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, el 16 de diciembre de 2008, en el juicio que le promovió a la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DE FENALCO – COMFENALCO - CUNDINAMARCA.

ANTECEDENTES JANNER PERDOMO ORTIZ llamó a juicio a la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DE FENALCO – COMFENALCO - CUNDINAMARCA, con el fin de que fuera condenada a pagarle horas extras diurnas y nocturnas; dos horas semanales que debió disfrutar de recreación; reliquidación de la compensación de vacaciones y de las primas extralegales de servicios; pago del quinquenio por 10 y 15 años de servicios; bonificación de navidad; reliquidación auxilio de cesantía; indemnización moratoria por falta de consignación oportuna y completa de la cesantía; reliquidación de los intereses a la cesantía; indemnización por mora en el pago oportuno y completo de los intereses a la cesantía; reliquidación de la indemnización por terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa; indemnización moratoria por falta de pago oportuno y completo de salarios y prestaciones sociales a la terminación del contrato de trabajo; corrección monetaria.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró para la demandada entre el 1 de julio de 1987 y el 15 de julio de 2003; la demandada utilizó las empresas Asear Ltda. y Holguines y Cía. Ltda. para el pago de salarios y prestaciones sociales durante algunos años; se le debe lo reclamado; estuvo afiliado al sindicato y era beneficiario de la convención colectiva, en la que se dice que los contratos de trabajo son a término indefinido.

Al dar respuesta a la demanda (fls. 176 -183), la accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, reconoció que el actor estuvo vinculado por diferentes contratos de trabajo, el último de los cuales tuvo ocurrencia entre el 16 de mayo de 1996 y el 15 de julio de 2003; que estuvo vinculado al sindicato; y que lo despidió. Lo demás dijo que no era cierto o lo remitió a prueba.

En su defensa propuso las excepciones de fondo que denominó: pago, prescripción, cobro de lo no debido y buena fe de la demandada. El Juzgado Laboral del Circuito de Girardot, Cundinamarca, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 11 de julio de 2006 (fls. 783 - 808), reconoció que entre las partes existió un contrato de trabajo a término indefinido que se desarrolló entre el 15 de abril de 1992 y el 15 de julio de 2003; condenó a la demandada a pagar al actor $504.600.00 como quinquenio por 10 años; absolvió de lo demás. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer, por apelación interpuesta por ambas partes, el Tribunal Superior de Cundinamarca, mediante fallo del 16 de diciembre de 2008, confirmó el del a quo.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, en cuanto al extremo inicial del contrato de trabajo fijado por la primera instancia en el 15 de abril de 1992, que el análisis probatorio realizado por el a quo había sido riguroso, serio y meticuloso, ya que no había ninguna prueba que diera cuenta de la existencia de un contrato de trabajo con anterioridad a ese año; que era cierto que se reportaban unas afiliaciones al ISS en las que aparecían como empleador las sociedades Asear Ltda. y Holguín y Cía. Servicios Temporales, pero sin que se mencionara a la demandada; que aún si se aceptara que éstas operaron como empresas de servicios temporales, era claro que no se trataba de relaciones continuas sino de varios contratos que se dieron en el tiempo, algunos con períodos cortos, cuya ineficacia, simulación o invalidez no se había logrado demostrar en el proceso; que no era menester acudir al artículo 56 del CPTSS por cuanto no se había seguido el procedimiento dispuesto en esa norma para que se produjera la confesión ficta; que no eran de recibo las alegaciones del apelante en cuanto no habían aportado los contratos de trabajo con las empresas de servicios temporales, toda vez que dicha vinculación podía ser acreditada de cualquier otra forma y si ello no se había logrado era porque no se habían ejercido a cabalidad las facultades y potencialidades probatorias; que tampoco era afortunada la alegación del demandante de que no se hubiere ordenado el pago de la totalidad de horas extras y dominicales, porque igualmente se solicitaba la aplicación del artículo 56 del CPTSS, por la no aportación, por la demandada, de los registros de entrada y salida, pero que, como se había dicho anteriormente, no era posible declarar la confesión ficta, toda vez que no se había cumplido con lo dispuesto por la norma, además que la jornada cumplida por el demandante podía ser demostrada con cualquier medio; que los testigos Marta Bermúdez y Fredy Timonel Jiménez informaron que el actor laboraba usualmente de las 7 de la mañana a las 4 de la tarde, así como los domingos y festivos, y las temporadas altas, de modo que las horas extras que pudiera haber laborado eran esporádicas y no permanentes, además que en las nóminas de los años 2000 a 2003 aparecían pagos por ambos conceptos, lo que, señaló, suponía establecer si se habían pagado o no la totalidad, lo que implicaría hacer un cotejo que no había sido propuesto en el recurso ni en la demanda, sin que el Tribunal pudiera hacer dicho estudio oficiosamente ya que, dijo, no contaba con el marco de referencia que debía haber aportado la parte interesada; que no era de recibo el reclamo del quinquenio por 15 años de trabajo, porque el actor no había alcanzado ese tiempo de servicios; que igualmente no se accedía a las demás pretensiones que tenían como base un tiempo de servicio superior al establecido por el juzgado; en cuanto a la solicitud del pago de dos horas extras derivadas de la no concesión de las dos horas de recreación establecidas en el artículo 21 de la Ley 50 de 1990, dijo que no podían ser concedidas porque tal tiempo de descanso en ningún caso podía ser tomado, en el evento que no se concediera, como trabajo suplementario, pues no formaba parte de la jornada laboral.

EL RECURSO EXTRAORDINARIO Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se confirmen los ordinales primero, segundo, cuarto y quinto del proveído de primer grado, se revoque el ordinal tercero que absolvió de las restantes peticiones y, en su lugar, se profiera condena en lo tocante a la reliquidación de la indemnización por terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa; indemnización moratoria por falta de pago oportuno y completo de salarios y prestaciones sociales a la terminación del contrato de trabajo.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que no fueron replicados y enseguida se estudian. PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar indirectamente, por falta de aplicación, de los artículos 13, 47, 55, 64, modificado por el 28 de la Ley 789 de 2002, 65, modificado por el artículo 789 de 2002 (sic), 29, 467 del CST; 61 DEL CPTSS, dentro de los parámetros contemplados en los artículos 4, 177 y 305 del CPC y de los artículos 29 y 53 de la Constitución Nacional.

Enlista los siguientes errores evidentes de hecho: “1. Dar por demostrado sin estarlo que la demandada no tenía la obligación de pagar la reliquidación de la indemnización, por terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa. “2. Dar por demostrado, no estándolo, que la demandada no estaba obligada al pago de la indemnización moratoria por la falta de pago oportuno de prestaciones sociales (indemnización convencional por despido injusto por todo el tiempo de servicios).

“3. No dar por demostrado, estándolo, que la demandada no pagó al demandante a la finalización de su contrato de trabajo, la totalidad de las sumas que resultaron a favor suyo por concepto de prestaciones sociales (reliquidación de la indemnización por terminación unilateral del contrato de trabajo). “4. No dar por demostrado, estándolo, que la actuación de la demandada de no pagar prestaciones sociales a la terminación del contrato de trabajo no tuvo justificación y por lo mismo, fue de mala fe.” Como pruebas mal apreciadas, señala: contrato de trabajo de 1992 (fls. 182 y 183), carta de terminación del contrato de trabajo (fl. 38), interrogatorio de parte practicado al representante legal de la demandada (fls. 380 – 382), interrogatorio de parte practicado al demandante (fls. 348 – 349); y como pruebas no apreciadas, indica: liquidación de salarios y prestaciones sociales (fls. 198 – 199), comprobante de pago de salarios y prestaciones sociales (fl. 200).

En la demostración sostiene la censura que no obstante el Tribunal haber dado por demostrado un contrato de trabajo que se desarrolló entre el 15 de abril de 1992 y el 15 de julio de 2003, no reconoció que la demandada estaba obligada a reliquidar la indemnización por despido sin justa causa y a pagar la indemnización moratoria por el no pago oportuno de ésta a la finalización del contrato de trabajo; que en los documentos acompañados a la contestación de la demanda constan los pagos efectuados por salarios y prestaciones sociales a la terminación del contrato de trabajo por el período del 16 de mayo de 1996 y el 15 de julio de 2003 (fls. 198 – 200); que en el interrogatorio de parte practicado al representante legal de la demandada, éste confesó que el actor fue despedido sin justa causa y se le pagó la indemnización por el tiempo de servicios que aparece en la liquidación; que la liquidación de la indemnización fue tan solo por el período de 1996 a 2003 (fls. 198 – 200) y el Tribunal no lo tuvo en cuenta para ordenar su reliquidación por todo el tiempo realmente trabajado desde el 15 de abril de 1992 hasta el 15 de julio de 2003; que adicionalmente los documentos fueron apreciados erróneamente por el ad quem, en la medida que lo llevaron a dar por demostrado, sin estarlo, que la actuación de la demandada de no pagar en forma oportuna y completa la indemnización a la terminación del contrato de trabajo no conllevaba a pagar la moratoria; que la conducta asumida por el empleador no fue de buena fe, por lo que deberá condenársele a la indemnización moratoria; que si el Tribunal hubiera apreciado correctamente las pruebas analizadas hubiera llegado a conclusión distinta a la que llegó el a quo y, hubiera revocado el ordinal tercero, reconocido y ordenado la reliquidación de la indemnización por despido injusto y la indemnización moratoria.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE En esencia lo que discute la censura en el cargo es que, no obstante haber convenido el Tribunal con el juez de primer grado en que se encontraba demostrado en el expediente que la relación entre las partes había sido una sola continua que se desarrolló entre el 15 de abril de 1992 y el 15 de julio de 2003, no se haya percatado que procedía la reliquidación de la indemnización por despido injusto, toda vez que la demandada había procedido a su liquidación con base en un tiempo menor, esto es, del 16 de mayo de 1996 y el 15 de julio de 2003.

Sobre el punto lo que dijo el Tribunal, dentro de lo cual debe entenderse incluida la indemnización reclamada, es que “En igual sentido, no se accede a las demás pretensiones que tienen como base un tiempo de servicios superior al establecido por el juzgado, por cuanto en esta materia el fallo queda incólume.” Inferencia ésta que luce equivocada si se tiene en cuenta que, conforme al documento de folios 198 – 199, liquidación de contrato de trabajo, que no observó el Tribunal, tal como lo señala la censura, la indemnización por despido injusto fue liquidada por la demandada con un tiempo de servicio inferior al establecido por el juzgado, esto es, por el comprendido entre el 16 de mayo de 1996 y el 15 de julio de 2003, para un total de días laborados de 2.580 y no de 4.106 días, que es el que correspondería por el tiempo establecido por el juzgado y acogido por el ad quem, comprendido entre el 15 de abril de 1992 y el 15 de julio de 2003.

Es pues evidente el yerro en que incurrió el Tribunal al señalar que por este concepto no correspondía reliquidación alguna, porque de haber analizado la liquidación definitiva de prestaciones, habría evidenciado con suficiente claridad que era pertinente la reliquidación solicitada, porque, además, había sido materia de la apelación, según consta en el memorial que la sustenta a folios 812 a 815.

En consecuencia, el cargo es fundado y se casará la sentencia recurrida en este aspecto. Dada la prosperidad de la acusación, queda relevada la Corte del estudio del segundo cargo, toda vez que su alcance es el mismo y la sustentación similar. En instancia, debe señalarse que está acreditado que el actor estaba afiliado al Sindicato de Empleados Comfenalco - “SINDECOM”, conforme a la constancia de folio 343 y, por ende era beneficiario de la convención colectiva de trabajo 2001 – 2003, cuyo ejemplar con nota de depósito obra a folios 690 – 712, en el que en el artículo octavo se establece: “Indemnización por despido sin justa causa.

En caso que COMFENALCO despidiere algún trabajador sin justa causa le pagará las siguientes indemnizaciones en sustitución de las previstas en la ley. “a) Cuarenta y cinco (45) días de salario cuando el trabajador tuviere un tiempo de servicio no mayor de un (1) año. “b)… / c)… / d)… “e) Si el trabajador tuviere más de diez (10) años de servicios continuos, se le pagará cuarenta y cinco (45) días adicionales de salario, sobre los cuarenta y cinco (45) días básicos del literal a), por cada uno de los años de servicios subsiguientes al primero y proporcionalmente por fracción de año. Conforme a la liquidación de la indemnización por despido injusto que aparece a folio 198, la demandada tuvo en cuenta como salario base de liquidación de la indemnización la suma mensual de $841.324.08, por lo que, si laboró un total de 4.106 días, que corresponden a 11 años y 2 meses de servicios, le correspondería por concepto de indemnización la suma total de $14.089.297.02.

Como la demandada le reconoció al actor la suma de $8.886.722.00, le adeuda aún por este concepto en total $5.202.575.00, suma por la cual se condenará. En cuanto a la indemnización moratoria, solicita el demandante en el recurso extraordinario se profiera condena en contra de la demandada, con base en el reajuste de la anterior indemnización, toda vez que, aduce, ésta actuó de mala fe al no cancelar el importe completo, no obstante tiene dicho la jurisprudencia de la Sala de tiempo atrás que la condena de que trata el artículo 65 del CST, solo procede, según su tenor literal, cuando resulten saldos insolutos a la terminación del contrato de trabajo por concepto de salarios y prestaciones sociales, no cuando se trate de indemnizaciones como en este caso, que por el hecho de estar contemplada en la convención colectiva de trabajo no deja de ser indemnización. Costas en primera y segunda instancia a cargo de la parte demandada.

Sin lugar a ellas en el recurso extraordinario. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia dictada el 16 de diciembre de 2008, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, dentro del juicio ordinario laboral seguido por JANNER PERDOMO ORTIZ contra la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DE FENALCO – COMFENALCO – CUNDINAMARCA, en cuanto confirmó la absolutoria del a quo por reliquidación de la indemnización por despido injusto.

No la casa en lo demás. En instancia revoca parcialmente el fallo de primer grado en cuanto absolvió por dicho concepto y, en su lugar, condena a la demandada a pagar al actor la suma de CINCO MILLONES, DOSCIENTOS DOS MIL, QUINIENTOS SETENTA Y CINCO PESOS ($5.202.575.00) MONEDA LEGAL. Costas en primera y segunda instancia a cargo de la parte demandada.

Sin lugar a ellas en el recurso extraordinario. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUÍS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE CAMILO TARQUINO GALLEGO