CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación No 42.359 ALEXÁNDER RAFAEL AGUIRRE PAYARES / Otro Corte Suprema de Justicia 1 República de Colombia Casación No 42.359 ALEXÁNDER RAFAEL AGUIRRE PAYARES / Otro Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Aprobado Acta No. 386.

Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil trece (2013). V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de las demandas de casación presentadas por los defensores de los procesados ALEXÁNDER RAFAEL AGUIRRE PAYARES y WILSON HERIBERTO NÚÑEZ QUINTANA, contra el fallo de segunda instancia que profiriera el Tribunal Superior de Barranquilla, fechado el 2 de mayo de 2013, mediante el cual confirmó y modificó la sentencia condenatoria y a la vez absolutoria emitida por el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de esa ciudad, en la cual se impuso pena de prisión de 73 meses y multa en cuantía de dos mil salarios mínimos legales mensuales, en contra de los nombrados y otros, a título de autores del delito de concierto para delinquir agravado; allí mismo se absolvió a varios de los acusados; fue decretada la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de los condenados, por lapso igual al de la pena de prisión; y se negaron a estos los subrogados de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria.

H E C H O S Fueron narrados en la sentencia de primer grado, del siguiente tenor: “En diligencia de allanamiento y registro efectuado el 11 de marzo de 2006 en la residencia de EDGAR IGNACIO FIERRO FLÓRES, conocido con el alias de DON ANTONIO, ubicada en el kilómetro 15 vía Santa Marta y ordenada dentro del proceso 1890, adelantado por la Fiscalía Quinta de la Unidad Nacional de Derechos Humanos, donde fueron incautados elementos como computadores PALM, tres CD y 2 memorias USB, dentro de los cuales –entre otras cosas- aparecen registrados gran cantidad de homicidios que tuvieron ocurrencia entre los años 2004 y 2006 en el área metropolitana de Barranquilla y municipios aledaños, como perpetrados por miembros del Frente JOSÉ PABLO DÍAZ, del Bloque Norte de las Autodefensas en razón a que las víctimas militaban en grupos subversivos o eran catalogadas como delincuentes comunes; tales homicidios aparecen reportados en distintos informes en los que se suscribe como ISAAC BOLIVAR y/o ANTONIO GARCÍA, se los remite al Comandante del Bloque Norte de las AUC-JORGE CUARENTA.

Entre esas muertes se encuentran la de Alexánder Mejía Gutiérrez, Luis Vélez Pacheco, Julio César Gutiérrez Montero, Barnabi Jhon Pacheco Varela, Jhonny Enrique Rodríguez, entre otros; como autores materiales de esos homicidios se señala a algunos de los aquí sindicados, unos pertenecientes a la misma organización y otros al parecer sin serlo se dedicaban a realizar este tipo de labor al margen de la ley para esa organización. La Fiscalía Sexta de la unidad Nacional de Derechos Humanos adelantó las indagaciones preliminares con ocasión de dichos homicidios, determinando investigarlos bajo la misma cuerda procesal, por conexidad procesal y fue así como dispuso la apertura de la investigación mediante resolución calendada 2 de agosto de 2007, ordenando la vinculación mediante indagatoria de entre otros DARWIN JOSÉ BOVEA BOVEA, RAÚL ALBERTO GONZÁLEZ CERA, ARISTIDES ANTONIO CHARRIS MORENO, HARRY YESIT MEJÍA SARMIENTO, ELKIN ALFONSO OROZCO PANTOJA, JORGE ISAAC GUTIÉRREZ AMADOR, YERSIÑO RAFAEL CABRERA VILLARREAL, ELKIN JOAQUÍN FREYLE OYOLA, PEDRO ÁNGEL CARDANOZA PACHECO, OSMAR ANTONIO ESCORCIA ZAMBRANO, ALEXÁNDER RAFAEL AGUIRRE PAYARES, MARIO ENRIQUE VERGARA CANO y WILSON HERIBERTO NÚÑEZ QUINTANA, quienes fueron capturados el 9 de agosto de 2007 tal como obra en el informe policial.” DECURSO PROCESAL Una vez escuchados en indagatoria, con fecha del 17 de agosto de 2007, fue resuelta la situación jurídica, entre otros, de ALEXÁNDER RAFAEL AGUIRRE PAYARES y WILSON HERIBERTO NÚÑEZ QUINTANA, a quienes se impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, en calidad de autores del delito de concierto para delinquir agravado.

El 4 de agosto de 2008, se calificó el mérito del sumario, disponiéndose emitir resolución de acusación en contra de Darwin José Bovea Bovea, Raúl Alberto González Cera, Aristides Antonio Charris Moreno, Harry Yesid mejía Sarmiento, Elkin Alfonso Orozco Pantoja, Jorge Isaac Gutiérrez Amador, Yersiño Rafael Cabrera Villarreal, Elkin Joaquín Frayle Oyola, Pedro Ángel Candanoza Pacheco, Osmar Antonio Escorcia Zambrano, Mario Enrique Vergara Cano, ALEXÁNDER RAFAEL AGUIRRE PAYARES y WILSON HUMBERTO NÚÑEZ QUINTANA, a título de autores del delito de concierto para delinquir agravado.

Ejecutoriada la resolución de acusación, el asunto le fue repartido, para adelantar la fase del juicio, al Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Barranquilla, el 10 de noviembre de 2008. El 18 de febrero de 2009, tuvo lugar la audiencia preparatoria. El 1 de abril de 2009, se dio comienzo a la audiencia pública de juzgamiento, que culminó el 11 de agosto de 2009.

El 23 de abril de 2010, fue emitida la sentencia de primer grado en la cual se condenó como autores del delito de concierto para delinquir a Darwin José Bovea Bovea, Harry Yesid Mejía Sarmiento, Jorge Isaac Gutiérrez Amador, Pedro Ángel Candanoza Pacheco, Mario Enrique Vergara Cano, Yersiño Rafael Cabrera Villarreal, ALEXÁNDER RAFAEL AGUIRRE PAYARES y WILSON HERIBERTO NÚÑEZ QUINTANA.

Allí mismo se absolvió de los cargos que por el mismo delito se les formuló a Raúl Humberto González Cera, Aristides Antonio Charris Moreno, Elkin Yesid Orozco Pantoja, Elkin Joaquín Freyle Oyola y Osmar Antonio Escorcia Zambrano. Apelada la decisión por la Fiscalía y los defensores de los condenados, con fecha del 2 de mayo de 2013, fue proferido el fallo de segunda instancia en el cual se confirmó lo resuelto por el A quo, aunque se revocó la absolución que cobijó a Aristides Charris Moreno, al cual se le condenó como autor del delito de concierto para delinquir.

Oportunamente los defensores de ALEXÁNDER RAFAEL AGUIRRE PAYARES y WILSON HERIBERTO NÚÑEZ QUINTANA, interpusieron y sustentaron el recurso extraordinario de casación, en escritos que ahora analiza la Corte en su debida fundamentación. LAS DEMANDAS 1. A nombre de Alexánder Rafael Aguirre Payares. 1. Cargo primero. Dice el demandante que lo enfila dentro delos linderos de la causal primera establecida en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, por estimar que se violó “ el debido proceso, el derecho de defensa del cual es titular mi representado ”.

Más adelante precisa el recurrente que el cargo en concreto busca determinar materializado un “ falso juicio de raciocinio ”, en cuyo cometido entiende necesario referenciar las normas que regulan la práctica y valoración probatorias en la Ley 600 de 2000. A renglón seguido, expresa: “el código de procedimiento penal, Ley 600 de 2000, que gobierna la presente actuación contempla un régimen especial para la prueba de referencia, elemento éste que se mantiene incluso en la Ley 906 de 2004, cuya regulación, si bien no es precisa y puede llamar a confusiones, tiende acompasar sus propósitos con los parámetros internacionales de justicia”.

Hecha la precisión, el impugnante sostiene que la prueba única de cargo, testimonio de Cindy Paola Padilla Pacheco, opera de referencia. Para demostrarlo, aborda lo dicho por ella y busca contrastarlo con otras pruebas, así como con su personalidad de tipo “ histriónico y egocentrista ” de lo cual colige mentira en lo afirmado por la declarante, hasta derivar en que “ incurre en profundas imprecisiones, imprecisiones que generan una duda insuperable, por lo que se debió haberle dado aplicación al principio IN DUBIO PRO REO… ”.

Añade el defensor de AGUIRRE PAYARES, que los juzgadores rechazaron “las pruebas de referencia aportadas por mi representado ”. Ya después, el casacionista examina el tópico de la sana crítica, su naturaleza y finalidades, para de allí extractar que de haberse acudido a ella, no habría sido condenado el procesado. Afirma, además, que de conformidad “ con la línea jurisprudencial”, no es posible basar la sentencia condenatoria solo en pruebas de referencia, cual debe considerarse el testimonio de Cindy Paola Padilla, conforme la tarifa legal negativa.

Pide el demandante, en consecuencia, que se profiera “el fallo que corresponda”, en aras de restablecer las garantías constitucionales y legales del acusado. 2. Cargo segundo. Lo rotula el impugnante como “ VIOLACIÓN INDIRECTA A LA LEY SUSTANCIAL POR ERROR DE HECHO POR FALSO JUICIO DEEXISTENCIA POR SUPOSICIÓN DE PRUEBA EN LA CONSTRUCCIÓN DEL DOLO ”.

En aras de soportar su tesis el casacionista parte por señalar que el ad quem aplicó indebidamente los artículos 12, 22, y 340 de la Ley 599 de 2000, referidos a la culpabilidad dolosa como soporte del fallo de condena y la tipificación del delito de concierto para delinquir. En sentir del recurrente, el Tribunal supuso la existencia del dolo en el actuar de su representado judicial, razón por la cual estima necesario hacer precisiones acerca de cómo debe probarse tan sustancial elemento del delito, cometido en el que trae a colación amplia doctrina nacional.

De ello concluye que en cada caso concreto debe demostrarse el conocimiento y voluntad de la persona para ejecutar el delito. Para lo examinado, agrega, “ se advierte hasta la saciedad que estamos ante un fenómeno claro y preciso de atipicidad de la conducta del señor ALEXÁNDER AGUIRRE PAYARES, porque tal y como se anotó en precedencia, las abundantes pruebas testimoniales rendidas entre otros por SARA GUTIÉRREZ MEJÍA, OLGA LUCÍA MEJÍA GUTIÉRREZ, SIGILFREDO SANDOVAL RETAMOZO, e incluso la famosa prueba de cargos de la joven CINDY PAOLA, no logran llevar en el aspecto volitivo del juzgador el grado de certeza de que l señor ALEXÁNDER AGUIRRE PAYARES hizo parte de la organización criminal de las autodefensas unidas de Colombia con presencia en el municipio de Soledad, reafirma esta aseveración el testimonio del señor EDGARD IGNACIO FIERRO FIERRO, conocido como Don Antonio, quien fue enfático al momento de afirmar que AGUIRRE PAYARES no perteneció a su grupo criminal… ”.

Agrega el demandante que si las pruebas en reseña hubiesen sido analizadas a la lupa de la sana crítica, incluso advirtiendo la “desvalorización probatoria del testimonio del testimonio para condenar de la joven CINDY PAOLA ”, el fallo necesariamente habría sido absolutorio. Entiende el demandante, acorde con lo referido en precedencia, que la Corte debe revocar la sentencia condenatoria y en su lugar absolver al acusado, dado que no se materializó el delito por ausencia de dolo. 2.

A nombre de Wilson Heriberto Núñez Quintana. Cargo único. Lo enmarca el demandante dentro de la causal primera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, por violación directa de la ley sustancial, en particular, la aplicación indebida de los artículos 10 y 340, inciso segundo, del C.P. En procura de soportar materialmente el cargo, sostiene el casacionista que “Como es obvio, aceptamos los hechos y pruebas como fueron plasmados por el sentenciador de primera instancia ”.

Dice el recurrente, entonces, que acepta como cierta la manifestación de la testigo de cargos Cindy Padilla Fontalvo, referida a que su representado judicial se reunió con Alex Viloria, interesado en vender un arma. A continuación, transcribe los apartados de la declaración rendida por la testigo Padilla Fontalvo en los cuales se refiere al procesado WILSON HERIBERTO NÚÑEZ QUINTANA.

Después, el casacionista examina el contenido del artículo 340 el C.P., inciso segundo, que describe el delito de concierto para delinquir con fines de cometer delitos de homicidio, destacando que el tipo penal reclama de los autores un acuerdo de voluntades respecto de determinado fin. Empero, sostiene, de lo contenido en la declaración rendida por Cindy Paola Padilla, no se deduce la intención o acuerdo del acusado para cometer delitos de homicidio, sino apenas el deseo de negociar un arma, de lo cual se sigue que el comportamiento a él atribuido deviene atípico.

Es por ello, agrega el demandante, que el Tribunal aplicó indebidamente el artículo 340, inciso segundo, del C.P., lo que “encierra un carácter injusto, desfavorable e inequitativo para mi representado… ”. Pide el impugnante, por ocasión de lo anotado, que se case la sentencia atacada y en su lugar la Corte profiera fallo absolutorio a favor de WILSON HERIBERTO NÚÑEZ QUINTANA.

C O N S I D E R A C I O N E S La demanda de Casación, como ya amplia y reiteradamente lo ha venido significando esta Corporación, no representa un simple alegato de instancia ni tiene como finalidad ofrecer una nueva oportunidad para que se contrapongan los argumentos de las partes a efectos de obtener satisfacción a sus pretensiones. Precisamente por su connotación de mecanismo extraordinario, el recurso de casación implica para el demandante la carga procesal de fundamentar adecuadamente su postulación, dentro de precisos requisitos que obedecen a principios lógicos y jurídicos universales, en el entendido que a esta sede arriba el fallo prevalido de un doble carácter de acierto y legalidad, solo destronable a partir de la definición precisa y objetivamente fundamentada, de que la sentencia comporta un yerro de tal magnitud, que su manifestación en el proceso asoma ostensible y tiene por sí misma la virtualidad de obligar la revocatoria de lo decidido o, cuando menos, su modificación trascendente.

No se trata, entonces, de que la parte vencida en ambas instancias, o en la segunda, busque de nuevo traer a colación los argumentos allí planteados de forma infructuosa, con la esperanza que ahora sí tengan eco ellos, sólo porque se contraponen a la decisión más autorizada del fallador. Hechas las precisiones generales, examinará la Corte cada una de las demandas. 1.

Demanda a nombre de Alexánder Rafael Aguirre Payares. 1. Cargo primero. La factura del cargo advierte evidente el desconocimiento que tiene el recurrente acerca de la forma de fundamentar en casación, al punto que de manera desprolija reúne en un mismo cargo causales disímiles que nunca desarrolla adecuadamente, hasta construir una mixtura caótica y contradictoria que, finalmente, advierte de su vano intento por contraponer a la más autorizada postura probatoria del Tribunal, su particular e interesada visión de lo que los elementos de juico allegado a la encuesta reflejan, en típico alegato de instancia ajeno a la sede extraordinaria utilizada para buscar derrumbar la condena proferida contra su representado judicial.

Al recurrente debe precisársele que la demanda de casación se halla imbuida de los principios de suficiencia, claridad y autonomía, a cuyo cobijo es carga obligatoria del demandante precisar los cargos de forma separada y con definición fáctica y jurídica suficientes, en tanto, cada una de las causales comporta una naturaleza y finalidades que impiden hermanar su fundamentación e incluso verifican en ocasiones contradictoria la misma.

Para el asunto examinado, si el casacionista significa que acude a la causal primera del artículo 207 de la ley 600 de 2000, que remite a la violación directa o indirecta de la ley sustancial, ello no lo autoriza para que dentro del mismo cargo indistintamente alegue la existencia de unos u otros, pues, apenas como ejemplo práctico, si se discute que determinada prueba es ilegal –error de derecho por falso juicio de legalidad-, mal puede alegarse allí mismo un error de hecho por falso raciocinio, dado que si la prueba no podía examinarse ya es inane alegar que fue mal valorada.

Pero, peor aún, si efectivamente la aducida es la causal primera, resulta bastante exótico que a renglón seguido el demandante afirme que ello condujo a la violación del debido proceso y derecho de defensa, en cuanto, estos son asuntos propios de la causal tercera, que remite a la vulneración de garantías fundamentales, generadoras de nulidad.

Es lo cierto, sin embargo, que el defensor del acusado nunca precisó su afirmación referida a que “durante la instrucción y el juicio se violó el debido proceso …”, con lo cual dicha manifestación cae en el vacío y ninguna consideración de la Sala amerita, por simple sustracción de materia. Ya después, en esa amalgama de aseveraciones insustanciales que pueblan el cargo, el recurrente advierte que la discusión la circunscribe al ámbito del “ falso juicio de raciocinio ” y entonces, de inmediato lo abandona para incursionar en el falso juicio de convicción, pues, lo discutido por él, en principio, no es la vulneración de algunos de los tres factores que componen la sana crítica: ciencia, lógica y experiencia, sino el error de derecho que, asevera, deviene de que se hubiese dado valor absoluto a una prueba de referencia cuando existe tarifa legal negativa al respecto.

Dada la necesidad de ilustrar al demandante acerca de las ostensibles inconsistencias de su escrito y para que entienda él por qué se inadmiten los cargos propuestos, la Sala considera necesario transcribir lo que desde antaño se ha establecido acerca de la violación indirecta de la ley: “ 2. En efecto, la violación indirecta de la ley sustancial, vía de ataque preferida por el libelista para censurar el fallo de segundo grado, está ligada a la materialización de vicios de naturaleza probatoria de dos clases distintas: de derecho y de hecho.

Los errores de derecho se subdividen en: falso juicio de legalidad y falso juicio de convicción vicios que son ontológicamente diferentes. El juicio de legalidad se relaciona con el proceso de formación de la prueba, con las normas que regulan la manera legítima de producir e incorporar la prueba al proceso, con el principio de legalidad en materia probatoria y la observancia de los presupuestos y las formalidades exigidas para cada medio, de suerte que el dislate se cristaliza cuando el fallador valora o aprecia un medio de prueba que desconoce alguna de esas ritualidades, o porque califica de ilegal una que sí las satisface y por tanto es válida.

El juicio de convicción consiste en una actividad de pensamiento a través de la cual se reconoce el valor que la ley asigna a determinadas pruebas, presupone la existencia de una "tarifa legal" en la cual por voluntad de la ley corresponde a las pruebas un valor demostrativo predeterminado o de persuasión único que no puede ser alterado por el intérprete; en consecuencia, se incurrirá en error por falso juicio de convicción cuando se niega a la prueba ese valor que la ley le atribuye, o se le hace corresponder uno distinto.

Sin embargo, al desaparecer la tarifa probatoria en materia procesal penal, sustituida por el sistema de la sana crítica previsto en los artículos 238,257, 277, 282 y 287 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), en principio, no es posible para los jueces incurrir en errores de derecho por falso juicio de convicción, porque la legislación penal en materia de pruebas no somete, por regla general, su raciocinio a evaluaciones dependientes de una tarifa legal probatoria.

Los errores probatorios de hecho, a diferencia de los de derecho, obligan a quien los invoca a aceptar que la prueba respecto de la que los alega fue reconocida por el funcionario como legal, regular y oportunamente allegada al proceso, toda vez que lo discutido constituye vicios fácticos que se desarrollan en tres modalidades: falso juicio de existencia, falso juicio de identidad y falso raciocinio.

Incurre en falso juicio de existencia el fallador que omite apreciar el contenido de una prueba legalmente aportada al proceso (falso juicio de existencia por omisión), o cuando, por el contrario, hace precisiones fácticas a partir de un medio de convicción que no forma parte del proceso, o que no pertenecen a ninguno de los allegados (falso juicio de existencia por suposición).

El falso juicio de identidad se diferencia del anterior en que el juzgador sí tiene en cuenta el medio probatorio legal y oportunamente practicado, pero, al aprehender su contenido, le recorta o suprime aspectos fácticos trascendentes (falso juicio de identidad por cercenamiento), o le agrega circunstancias o aspectos igualmente relevantes que no corresponden a su texto (falso juicio de identidad por adición), o le cambia el significado a su expresión literal (falso juicio de identidad por distorsión o tergiversación).

La acreditación de un falso juicio de existencia o de un falso juicio de identidad, por tratarse de vicios objetivo contemplativos, es en extremo elemental. En el primer caso basta con identificar el contenido de la prueba omitida y el lugar en el que ésta se halla adosada a la actuación, o con señalar la precisión fáctica que corresponde a un medio de prueba extraño a la actuación o que no pertenece a alguno de los legalmente aportados; y en el segundo, es suficiente con la comparación de lo que de manera fidedigna revela la prueba, con la síntesis o aprehensión que su contenido hizo el funcionario, en aras de evidenciar el cercenamiento, la adición o la tergiversación de su texto.

Finalmente, el falso raciocinio difiere de los anteriores en que el medio de prueba existe legalmente y su tenor o expresión fáctica es aprehendida por el funcionario con total fidelidad, sin embargo, al valorarla, al sopesarla, le asigna un poder suasorio que contraviene los postulados de la sana crítica, es decir, las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia o sentido común, o las leyes de las ciencias, y en tales eventos el demandante corre con la carga de demostrar cuál postulado científico, o cuál principio de la lógica, o cuál máxima de la experiencia fue desconocido por el juez, e igualmente tiene el deber de indicar cuál era el aporte científico correcto, o cuál el raciocinio lógico, o cuál la deducción por experiencia que debió aplicarse para esclarecer el asunto.

No sobra destacar que, adicionalmente, como es sabido, bien se trate de errores de derecho o ya de hecho, tras demostrar objetivamente el dislate, es perentorio acreditar su trascendencia o, lo que es lo mismo, que de no haberse incurrido en él, la declaración de justicia hecha en sentencia habría sido distinta y favorable a la parte que alega el respectivo desaguisado.” Lo referenciado en precedencia permitirá al casacionista comprender por qué no son coincidentes el falso raciocinio y el falso juicio de convicción, que es, finalmente, lo que su argumentación busca desarrollar.

Ahora, dejando de lado las falencias argumentales en precedencia detalladas, para la Corte asoma inconcuso que lo propuesto por el recurrente carece por completo de sustento fáctico y jurídico, pues, de un lado, no es cierto que lo revelado por la testigo Cindy Paola Padilla Pacheco, constituya testimonio de oídas o prueba indirecta; y del otro, en la normatividad que contiene la Ley 600 de 2000, que signa el trámite del asunto examinado, no existe la tarifa legal negativa que aquí propone él. Acerca de lo primero, ampliamente las instancias se ocuparon de definir que lo investigado en el presente asunto no son los homicidios que ejecutaron los miembros del grupo criminal asentado en el área metropolitana de Barranquilla y municipios aledaños, sino la pertenencia al mismo.

Por ello, lo relatado por Cindy Paola Padilla acerca de lo que respecto de esas muertes le fue confiado, es asunto que en sí mismo no interesa para el proceso en ciernes, independientemente de su calidad referencial o no. Aparte de ello, la declarante asistió a reuniones de esa banda y supo directamente quiénes la conformaban, al punto de señalarlos en diligencia de reconocimiento fotográfico, en conocimiento que necesariamente debe rotularse de directo y que, por tan potísima razón, se aleja sustancialmente de aquel de oídas o referencial cuya capacidad probatoria se mengua.

Esto, en concreto, dijo el ad quem sobre el particular: “para responder al anterior reproche y que consulta según criterio de la Sala una posición desviada de la defensa de los aludidos procesados, en cuanto que aquí no se les está juzgando por delitos de homicidio, secuestro, extorsión u otros; sino por el delito de concierto para delinquir, el cual férreamente deduce la juez en contra de éstos a partir de las varias exposiciones de Cindy Paola Padilla Pacheco, quien hacía parte del grupo o de la célula ilegal que participaba en los delitos de la especie en cita e incluso tenía una inmediación tan estrecha con el grupo ilegal o contacto directo con varios de sus integrantes, que obviamente, le permitía ese objetivo contacto personal conocer los roles de éstos, los remoquetes con que se distinguían dentro del grupo, al punto que podía describir sus características físicas e igual toda suerte de víctimas personales y materiales del peculiar desarrollo de éstas gestas de notable impacto social, que se convirtieron en episodios de inocultable conocimiento para los habitantes del municipio de Soledad.” Lo anotado es suficiente para determinar la improcedencia absoluta de lo expuesto por el demandante.

Pero, además, debe aclarársele que carece de veracidad su afirmación referida a que en el sistema procesal de la ley 600 de 2000, fue consagrada la tarifa legal negativa respecto de la prueba de referencia, a manera de entender, como sin ningún asidero lo asevera, que no es posible emitir fallo de condena si este es el único tipo de elemento suasorio recogido.

Ninguna norma dentro de ese compendio procedimental lo contempla y ni siquiera es posible acudir a ello por vía inferencial o tácita, pues, todo el acápite dedicado a la prueba y su forma de examen advierte inconcuso que el llamado testimonio “ de oídas ”, ha de evaluarse dentro de sus particularidades, conforme las reglas generales que signan la función del juez, precisamente encargado de verificar cuál es en concreto su valor suasorio, sin que se antepongan cortapisas legales, ni mucho menos se impida que con este pueda soportarse el fallo de condena.

Es apenas con la expedición de la Ley 906 de 2004 –que no regula el caso, debe precisarse-, que se detalló el fenómeno de la prueba de referencia, su admisibilidad y efectos probatorios, hasta implantarse la tarifa legal negativa en el inciso segundo del artículo 381, en cuanto, detalla que: “La sentencia condenatoria no podrá fundarse exclusivamente en pruebas de referencia”.

Nada más es necesario agregar para significar cómo lo postulado por el demandante se aparta no sólo de los hechos consignados en la foliatura, sino de las normas procesales que regulan el tema. Apenas añadir que en algunos de los apartados del cargo el impugnante entremezcla particulares apreciaciones de lo que la prueba arroja, ora controvirtiendo la credibilidad de la testigo de cargos, ya asumiendo veraz lo expresado por los testigos de descargos y el mismo procesado, en alegación libre que jamás determina la existencia de un yerro trascendente –por el camino del falso raciocinio- en la valoración efectuada por el Tribunal.

Los evidentes y profundos errores de fundamentación contenidos en el primer cargo, obligan su inadmisión. 2. Cargo segundo. El casacionista pretende encubrir su pretensión de controvertir el análisis probatorio realizado por las instancias, bajo el ropaje de un supuesto yerro, inserto dentro del falso juicio de existencia, por imaginar o suponer el Tribunal la prueba que configura el dolo.

Sin embargo, basta apreciar el desarrollo del cargo, dejando de lado ese farragoso examen dogmático, para verificar que lo discutido en esencia es la pertenencia del acusado AGUIRRE PAYARES, al grupo criminal con asiento en el municipio de Soledad, Atlántico, y es en razón de ello que la crítica se basa en la credibilidad que debe darse a los testigos de descargos y la descalificación efectuada a lo narrado por Cindy Paola Padilla Pacheco, hasta concluir el recurrente que esos elementos de juicio “no logran llevar en el aspecto volitivo del juzgador el grado de certeza de que el señor ALEXÁNDER AGUIRRE PAYARES hizo parte de la organización criminal de las autodefensas unidas de Colombia (…) reafirma esta aseveración el testimonio de EDGARD IGNACIO FIERRO conocido como Don Antonio, quien fue enfático al momento de afirmar que AGUIRRE PAYARES no perteneció a su grupo criminal y que jamás participó en hechos delictivos ni para el, ni para ninguno de sus grupos delictivos ”.

Cuando en el cargo anterior, determinado también como principal por el recurrente, claro se verificó que la testigo Padilla Pacheco, directamente señala al procesado como perteneciente al grupo delincuencial en mención, el que ahora el impugnante pretenda, sin mayor profundización, advertir que los testigos de descargos informan cosa diferente, o que lo expuesto por la declarante es insuficiente para definir esa pertenencia, de ninguna manera configura un cargo independiente, ni mucho menos se aviene con el error de hecho por falso juicio de existencia pregonado.

Como en la transcripción jurisprudencial realizada antes por la Corte se precisa, este tipo de vicio opera objetivo y remite no a la valoración de la prueba, sino a la forma como fue leído su contenido, por manera que la forma de demostración asoma elemental, en cuanto, basta con transcribir expresamente el apartado del fallo donde se supone o imagina la existencia de un medio que jamás se allegó a la foliatura, contrastándolo con la inexistencia del mismo en el expediente.

Ajeno a ello, el defensor del procesado jamás puntualizó un extracto o apartado de la sentencia donde se imaginara o supusiera el dolo, sino que abordó el tópico de la pertenencia del procesado al grupo ilegal y al respecto apenas señaló que la prueba es insuficiente para llegar a esa conclusión. Sobra anotar que esa forma de alegación busca apenas controvertir el análisis probatorio efectuado por el Ad quem, en cuyo caso no basta con manifestar la inconformidad, sino que debe definirse el error en que se incurrió al analizar las pruebas, dentro del espectro del falso raciocinio.

Porque, cabe resaltar, si el demandante asume que de haberse examinado en conjunto las pruebas, dentro de los derroteros de la sana crítica, se habría concluido en que no existe posibilidad de vincular al procesado con el delito de concierto para delinquir, era de esperar su profundización de lo planteado, para lo cual debía indispensablemente referir cuál de los aspectos de la sana crítica fue el afectado y cómo ocurrió ello.

Lo contrario, esto es, esa suerte de afirmaciones particulares encaminadas a desvirtuar las pruebas de cargo y otorgar valor absoluto a las de descargos, no pasa de representar una postura típica del alegato de instancia, completamente ajeno a la sede casacional simplemente porque ningún error trascendente demuestra. Se inadmitirá también, entonces, el segundo cargo de la demanda presentada a nombre de ALEXÁNDER RAFAEL AGUIRRE PAYARES. 2.

Demanda a nombre de Wilson Heriberto Núñez Quintana. Cargo único. Dice el demandante que conoce y respeta las exigencias argumentales propias de la denunciada violación directa de la ley sustancial y por ello acepta como cierto lo expresado por la testigo de cargos CINDY PAOLA PADILLA FONTALVO. Empero, a renglón seguido desdice completamente de su afirmación, pues, en lugar de adelantar un estudio dogmático o normativo para explicar por qué fue inadecuadamente aplicada una norma o dejó de utilizarse la adecuada para resolver el caso concreto, el casacionista dedicó sus esfuerzos a controvertir precisamente las conclusiones probatorias que extrajeron las instancias de los elementos suasorios arrimados al proceso, con lo cual desnaturaliza por completo el cargo y penetra en los linderos del falso raciocinio.

Acerca de la violación directa de la ley, la Corte ha puntualizado: “En general, y frente a la demanda que se examina, cuando el casacionista se basa en la causal 1a. de casación, cuerpo 1o., es decir, violación directa de la ley sustancial, fundamentalmente le corresponde: 2.1. Afirmar y probar que el juzgador de 2a. instancia ha incurrido en error por falta de aplicación (exclusión evidente o infracción directa), por aplicación indebida (falso juicio de selección) o por interpretación errónea (sobre la existencia material, sobre la validez o sobre el sentido o alcance) de la ley sustancial. 2.2.

Abstenerse de reprochar la prueba, es decir, le compete aceptar la apreciación que de ella ha hecho el fallador y conformarse de manera absoluta con la declaración de los hechos vertida por éste. 2.3. Realizar un estudio puramente jurídico de la sentencia. 2.4. Si como consecuencia de la errónea interpretación de la ley, ésta se deja de aplicar, o se aplica indebidamente, debe dirigir su acusación hacia una de estas dos hipótesis y no hacia la interpretación equivocada de la ley pues lo importante, en últimas, es la decisión tomada por el Juez: no aplicar la norma o aplicarla indebidamente. 2.5.

Si predica aplicación indebida de una norma, tiene que precisar la norma inadecuadamente utilizada y aquella que en su lugar debe ser atribuida. 2.6. Respecto de una misma disposición legal no puede predicar simultáneamente falta de aplicación y aplicación indebida. 2.7. Indicar en forma clara y precisa los fundamentos de la causal. 2.8.

Citar las normas que se estiman infringidas. 2.9. Si por esta vía el proponente reprocha al Juzgador el tratamiento impartido al principio de duda, tiene que demostrar que en la sentencia el fallador ha reconocido formalmente la presencia de la incertidumbre y que, sin embargo, ha condenado, con lo cual ha incurrido en falta de aplicación del artículo 445 del C. de.

P. P.” Es que, de entrada se adivina que la pretensión del impugnante es diferente a la propuesta, cuando aborda extensamente la declaración rendida por la testigo PADILLA FONTALVO y de allí trata de extractar sus particulares conclusiones acerca de lo ocurrido, hasta derivar en que lo atribuido a su representado judicial no puede constituir el delito de concierto para delinquir.

Cuando se conoce que las instancias al valorar el mérito de las pruebas definieron que el acusado NÚÑEZ QUINTANA efectivamente integraba las filas del grupo de autodefensas con presencia en el municipio de Soledad, este debe asumirse un hecho incontrovertible por la vía directa, conforme lo expuesto en el apartado jurisprudencial antes transcrito.

La única manera, así, para que el demandante pudiera derrumbar la sentencia a través de la causal en reseña, deriva de demostrar que el Ad quem efectivamente concluyó probatoriamente que el acusado no pertenecía a ese grupo criminal y, sin embargo, lo condenó. Pero, si en los fallos se lee que por vía inferencial, a partir de lo dicho por la testigo en cita y los demás elementos de juicio acumulados –entre otros, el directo señalamiento fotográfico-, se determina la participación del procesado en el delito atribuido, no es posible acudir a la causal primera, cuerpo primero, para controvertir tales conclusiones, aun cuando se examine la norma que consagra el delito y busque decírsele ajena a lo realizado por WILSON HERIBERTO NÚÑEZ QUINTANA.

Si, tal cual sucede en el cargo estudiado, el recurrente toma en consideración lo supuestamente revelado por los testigos y de ello observa que allí no “ se revela la intención y acuerdo para la comisión de delitos de homicidio, en ellas no se avizora siquiera un acuerdo para adelantar ninguna gestión ”, es obvio que está realizando una lectura probatoria diferente a la que desarrollaron las instancias y, además, mutando los hechos tenidos como ciertos por el Tribunal para fundar la sentencia condenatoria.

En consecuencia, la crítica del impugnante va dirigida a controvertir el examen probatorio realizado por el fallador, vale decir, sus inferencias o definiciones valorativas, que necesariamente obligan de una causal de casación diferente, dígase la vía indirecta del falso raciocinio, cuya naturaleza reclama de forma de sustentación diferente, remitida a la demostración de un yerro propio de la sana crítica, que impone precisar si lo afectado corresponde a los principios de la lógica, los postulados de la ciencia o las reglas de la experiencia. Pero, si el demandante no se compromete con dicha demostración y en lugar de ello examina la prueba conforme su concreto interés, obviando presentar un yerro trascendente en el análisis de las instancias, la única contestación posible es la inadmisión del cargo por inadecuada, cuando no exigua, fundamentación. En suma, las ostensibles falencias de sustentación asoman suficientes para inadmitir ambas demandas, como quiera que la Sala no advierte en el trámite o el contenido de los fallos, vulneración de garantías fundamentales que imponga su intervención oficiosa.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, R E S U E L V E INADMITIR las demandas de casación presentadas por los defensores de los procesados ALEXÁNDER RAFAEL AGUIRRE PAYARES y WILSON HERIBERTO NÚÑEZ QUINTANA. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y cúmplase. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO A. CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Auto del 10 de octubre de 2007, radicado 22.597. � Folio 15, párrafo 2, del fallo de segundo grado. � Auto del 30 de noviembre de 1999, radicado 14.535