República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 15 Casación Rad. N° 42353 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ MAGISTRADO PONENTE Referencia: Expediente N° 42353 Acta N° 19 Bogotá, D. C., cinco (5) de junio de dos mil doce (2012). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado judicial de BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. contra la sentencia de 23 de julio de 2009, dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, dentro del proceso ordinario laboral adelantado contra la recurrente por LUIS ALONSO HENAO JARAMILLO.

I.- ANTECEDENTES.- 1.- LUIS ALONSO HENAO JARAMILLO demandó a la citada entidad de seguridad social, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de una pensión de invalidez de origen no profesional, a partir del 11 de abril de 2005 fecha de estructuración del estado, más los intereses moratorios y la indexación. Como apoyo de su pedimento indicó el demandante que en su condición de afiliado al sistema de seguridad social en pensiones cotizó en forma ininterrumpida entre el 17 de marzo de 1980 y el 18 de septiembre de 2001, esto es por 21 años y 6 meses un total de 1.080 semanas.

Inicialmente cotizó en el Instituto de Seguros Sociales y a partir del 5 de noviembre de 1999 se trasladó a BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A.. Fue declarado inválido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez el 26 de junio de 2007, con una pérdida de capacidad laboral de 55,73% con fecha de estructuración 11 de abril de 2005 y de origen común. Mediante comunicación CB-07-3422 de 23 de agosto de 2007, la demandada negó la prestación con el argumento de que no reunía los requisitos exigidos, pues no registra aportes en los tres años anteriores a la declaratoria de invalidez; en reemplazo le ofreció devolución de saldos. 2.- En la contestación de la demanda la Administradora convocada a proceso admitió unos hechos y negó otros; se opuso a las pretensiones y adujo en su defensa que el actor no satisfacía las exigencias de la normatividad vigente al momento de la estructuración del estado de invalidez, es decir, de la Ley 860 de 2003, pues no reporta cotizaciones en los tres años anteriores a la estructuración de estado valetudinario.

Propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa, ausencia del derecho, buena fe, prescripción, compensación y la innominada. 3.- Mediante fallo de 27 de febrero de 2009 el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira absolvió a la Administradora demandada de todos los cargos. II.- SENTENCIA DEL TRIBUNAL.- Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, revocó el fallo del Juzgado y en su lugar condenó a BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez a favor del actor, desde el 11 de abril de 2005 y absolvió de las demás pretensiones.

En lo que interesa al recurso extraordinario estimó el Sentenciador de segundo grado que según dictamen de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez (fl. 11), el actor presenta una minusvalía laboral de 55,73%, la cual se estructuró el 11 de abril de 2005. Señaló que para esa fecha estaba rigiendo la Ley 860 de 2003 que exigía 50 semanas de cotización en los tres años anteriores al momento de la estructuración de la invalidez, que en este caso no se cumplía, pues en ese lapso no se registran aportes.

Luego se refirió el Juzgador al artículo 6° del Acuerdo 049 de 1990 y concluyó que: “El demandante, según se extracta de la historia laboral que se allegó al plenario por parte del ISS (fls. 253 y ss), aportó, en vigencia del anterior sistema pensional, un total de 757,1428 semanas, cifra que supera ampliamente las exigidas por el canon 6° ya citado.

No hay duda que el cambio de sistema que se presente con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no puede venir a mellar o desconocer ese alto número de cotizaciones que se tenían al momento de su entrada en vigencia y so pretexto de una vigencia temporaria de una norma, desconocerlos. “Es posible la aplicación del principio de la condición más beneficiosa y en virtud de ella, aplicar el anterior sistema pensional -Acuerdo 049 de 1990- para regular el reconocimiento de la pensión de invalidez del actor.

“Y la anterior conclusión, no encuentra óbice alguno en el hecho de que la entidad demandada pertenezca al subrégimen pensional de ahorro individual, pues el principio de la condición más beneficiosa irradia todo el Estatuto de Seguridad Social, además, las prestaciones que se otorgan en uno u otro régimen, tienen una misma fuente de financiación: los aportes que hace el empleador y el trabajador.

“Por ello, la misma Sala de Casación Laboral del órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, ha acudido a la aplicación de tal principio para otorgar pensiones, con apoyo en el Acuerdo 049 de 1990, a cargo de los Fondos Privados de Pensiones”. Luego citó el Tribunal apartes de la sentencia de esta Sala de 22 de noviembre de 2004, rad. N° 23387.

III.- RECURSO DE CASACIÓN.- Inconforme con el fallo anterior, la parte demandada interpuso recurso extraordinario, el cual concedido por el Tribunal y admitido por esta Sala, se procede a resolver previo estudio de la demanda de casación. No hubo réplica. Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia acusada y en sede de instancia confirme la absolutoria de primer grado.

Con tal fin propuso un único cargo, así: CARGO ÚNICO.- Acusa la sentencia por vía directa “en la modalidad de aplicación indebida del artículo 6° del Decreto 758 de 1990 aprobado por el acuerdo del I.S.S. 049 del mismo año (sic), en concordancia con lo señalado en el artículo 53 de la Constitución Política Nacional, violación que no le permitió aplicar el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, así como el artículo 39 de la Ley 100 de 1993”.

En el desarrollo sostiene el censor que las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990 sólo son aplicables a aquellas personas que antes de 1993 permanecieron en el régimen de prima media, pero no regula las prestaciones de quienes se afiliaron al régimen de ahorro individual con solidaridad no pudiéndose en este último caso acudir a la condición más beneficiosa.

Así las cosas el demandante únicamente tendría derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez si hubiera cumplido las semanas previstas en el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, así como el artículo 39 de la Ley 100 de 1993. IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- Dada la vía de ataque seleccionada se entienden admitidos por el recurrente los hechos establecidos en el proceso consistentes en que el actor presenta una pérdida de capacidad laboral del 55,73% por enfermedad de origen común; que el estado de invalidez se configuró el 11 de abril de 2005; que cotizó al Instituto de Seguros Sociales 757,1428 semanas; que se trasladó al fondo de ahorro privado BBVA HORIZONTES PENSIONES Y CESANTÍAS el 5 de noviembre de 1999 y sufragó 145,86 semanas, pero ninguna en los últimos tres años anteriores a la estructuración del estado de invalidez. 1.- Habida consideración de que el estado de invalidez se estructuró el 11 de abril de 2005, la normatividad aplicable al sub lite es el artículo 1° de la Ley 860 de 2003 que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 (el cual también regula la prestación en el régimen de ahorro individual por remisión del artículo 69 de la Ley 100 de 1993), y que ha sostenido esta Corte “es de aplicación inmediata a partir de su promulgación” (Sentencia de 27 de agosto de 2008, rad.

N° 33185). Dicho precepto exige al afiliado en el caso de invalidez por enfermedad de origen común haber cotizado “cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez”.

(Este último requisito fue declarado inexequible mediante sentencia C-428 de 1° de julio de 2009). Como el demandante no registra aportes dentro de los tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez -11 de abril de 2005-, es evidente, que no cumple con las exigencias establecidas por la normatividad que le es aplicable, para acceder a la prestación periódica por invalidez. 2.- En lo que tiene que ver con la aplicación de la condición más beneficiosa respecto de la normatividad del Acuerdo 049 de 1990 aprobada por el Decreto 0758 de ese año, se ha de advertir que la jurisprudencia de la Corte ha acudido a ella para dirimir prestaciones de invalidez o sobrevivientes de los afiliados al sistema de ahorro individual, que con anterioridad venían aportando al seguro social y a 1° de abril de 1994 habían reunido los requisitos allí previstos (sentencias de 13 de abril de 2010, rad.

N° 37758 y 3 de mayo de 2011 rad. N° 35438), pero a condición de que la invalidez o la muerte hubieran ocurrido en vigencia de los artículos 39 y 46 originales respectivamente de la Ley 100 de 1993 y no después de la entrada en vigor de los artículos 1° de la Ley 860 de 2003 y 12 de la Ley 797 de ese año, porque en este último caso, los reglamentos del seguro social no son el régimen inmediatamente anterior.

En efecto, la aplicación de la condición más beneficiosa no autoriza a buscar entre todas las normatividades anteriores aquella que se adecúe a la situación del interesado, pues esto reñiría con los postulados de aplicación de la ley en el tiempo. El anterior criterio fue expuesto por la Corte en sentencia de 27 de agosto de 2008, rad. N° 33185, en los siguientes términos: “Pues bien, conforme a la aplicación de la ley en el tiempo, que también ha de observarse en asuntos de seguridad social, una norma que modifica los requisitos que establecía la disposición que le antecedió para adquirir un determinado derecho pensional, gobierna los hechos que acontezcan a su amparo, ello mientras no sea derogada y no afecte derechos adquiridos o situaciones jurídicas debidamente consolidadas bajo el imperio de la ley anterior.

“La citada Ley 860 del 26 de diciembre 2003 que señaló nuevos condicionamientos para obtener la pensión de invalidez, fue publicada en el Diario oficial No. 45.415 del 29 de diciembre de igual año, y según su artículo 5° entró a regir a partir de su promulgación, y por consiguiente no cabe duda que para la fecha de estructuración indiscutida de la invalidez del demandante que se produjo el 14 de enero de 2004, ya se encontraba en pleno vigor, lo que trae consigo, que como lo concluyó el Tribunal, es con base en ese mandato legal que se deberá definir el surgimiento del derecho a la pensión de invalidez reclamada.

“En resumen, quien estructure su invalidez dentro de la vigencia del artículo 1° de la Ley 860 del 26 de diciembre de 2003, que como se dijo es de aplicación inmediata a partir de su promulgación, está obligado a observar sus requisitos, y en el caso particular del demandante, se tiene que aquél no reunió la totalidad de las exigencias allí establecidas, por no contar con el de la fidelidad al sistema, y en consecuencia no hay lugar al otorgamiento de la pensión implorada.

“De otro lado, es de agregar, que conforme lo infirió el Juez Colegiado, en el sub lite no aplica la, en virtud de que el actor tampoco cumple con los requisitos del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, al no tener 26 semanas de cotización en el último año inmediatamente anterior al momento en que se produjo el estado de invalidez, lo cual está acorde con lo sostenido por esta Corporación en sentencia reciente del 17 de junio de 2008 radicado 32681, en la que se dejó sentado que en asuntos donde la norma que regula la situación pensional resulta ser el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, por haber ocurrido la estructuración de la invalidez luego de su entrada en vigor, haciéndose hincapié en que es con esta normatividad y no con otra que se debe definir la procedencia de la pensión de invalidez,…”. 3.- Cabe precisar también que esta Sala es del criterio de que el principio de progresividad no puede servir de fundamento para inaplicar la Ley 860 de 2003, en lo relacionado con el requisito de las 50 semanas dentro de los últimos 3 años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, esto en virtud de que la Corte Constitucional en sentencia C-428 de 2009, declaró exequible dicha exigencia por no ser regresiva.

Esa Corporación se pronunció en los siguientes términos: “4.7. En relación con el requisito de cotizar 50 semanas en los últimos tres (3) años para tener derecho a la pensión de invalidez, incluido en el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, cabe decir que este aspecto de la reforma no implica una regresión en materia de exigibilidad de la pensión de invalidez, pues si bien se aumentó el número de semanas mínimas de cotización exigidas de 26 a 50, de igual manera aumentó el plazo para hacer valer las semanas de uno a tres años anteriores a la estructuración de la invalidez.

Al respecto, sostienen algunos intervinientes que este aumento -de uno a tres años- favoreció enormemente a sectores de la población que carecen de un empleo permanente y que bajo la normatividad anterior (Art. 39 de la Ley 100 de 1993) se encontraban excluidos del beneficio de la pensión vitalicia de invalidez; en efecto, si para la fecha de consolidación del estado de invalidez una persona no se encontraba cotizando pero reunía más de 26 semanas cotización correspondientes a años anteriores, le era negado el derecho a la pensión de invalidez por no haber concentrado tales semanas en el último año. “Este aspecto es especialmente relevante si se tiene en cuenta la evidente inestabilidad del mercado laboral colombiano en el que tan sólo el 39% de las personas afiliadas al sistema pensional paga su cotización en un mes dado.

Lo anterior implica que la medida, a pesar de hacer más gravoso el requisito de semanas mínimas de cotización, prima facie, en realidad está permitiendo a ciertos grupos poblacionales el acceso a una prestación que anteriormente les estaba vedada: les exigía cotizar el 50% del tiempo trabajado en el año inmediatamente anterior al momento de la estructuración de la invalidez en caso de que no se encontraran cotizando, dejando de lado situaciones como la informalidad o el desempleo que tanto afectan a la población. En el actual régimen, el porcentaje exigido es variable y en promedio se ubica en el 33% de la carga de cotización, es decir, que supone cotizar en promedio 16.6 semanas en cada año durante los últimos 3 años, siendo antes que regresiva, favorable a los intereses de muchos cotizantes, sobre todo a los trabajadores que no poseen un empleo permanente.

“Esta circunstancia conduce a señalar que el supuesto carácter inequívocamente regresivo de la medida no es cierto y que, por el contrario, se puede derivar de su aplicación una progresión en el acceso a la pensión de invalidez al reducirse la densidad requerida para que sea concedida”. Así las cosas, dicho pronunciamiento del Juez de la Carta, excluye en principio la posibilidad de inaplicar la norma en ese puntual aspecto.

La única excepción que ha considerado la jurisprudencia de esta Sala para eximir del cumplimiento de las 50 semanas, es el evento de quien ha cumplido en el régimen de prima media, el número mínimo de semanas para la pensión de vejez, que no es aquí el caso como se expondrá más adelante. Por lo demás, la misma Corte Constitucional en sentencia T-036 de 2011, precisó que al haber sido declarado exequible el requisito de las 50 semanas en los tres años anteriores a la estructuración de la invalidez, previsto en el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, es esa la preceptiva que en principio regula la prestación sin que sea viable invocar favorabilidad en relación con disposiciones derogadas.

Así lo puntualizó la alta Corporación: “De acuerdo con lo expuesto anteriormente la exequibilidad del artículo 1 de la ley 860 de 2003 definida por la sentencia de constitucionalidad C- 428 de 2009 en cuanto al requisito de las 50 semanas durante los últimos tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez determino el régimen aplicable para regular el reconocimiento de las pensiones de invalidez y las regulaciones anteriores (ley 100 de 1993 o Acuerdo 049 de 1990) no pueden seguir siendo aplicadas por vía de favorabilidad ya que como se explicó no hay duda respecto de las interpretaciones, ni tampoco se permite más de una lectura de los sistemas normativos, sobre todo cuando estos han sido derogados”. 4.- Ahora bien, al sub lite no sería tampoco aplicable el criterio jurisprudencial sostenido por la Corporación en la sentencia 39766 de 2 de agosto de 2011, en el sentido de que quien “ha cotizado el número de semanas suficiente para acceder a la pensión por vejez, que es aquella para cuya causación se requiere una mayor densidad de cotizaciones, consolida el derecho a prestaciones previstas para otros riesgos y contingencias, para cuya causación se exija una densidad de cotizaciones inferior, como lo es la pensión de invalidez”, de una parte porque en el régimen de ahorro individual la pensión de vejez se financia en una forma distinta a la del régimen de prima media pues lo que resulta relevante no es el número de semanas cotizadas sino el capital acumulado en la cuenta individual.

Y de otra parte, porque así se estimara viable tomar como referencia el número mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para la pensión de vejez, en el caso del demandante sería de 1300 semanas, pues de estar cobijado por ese régimen adquiriría el derecho en el año 2023 con el referido número de semanas, las que de todas maneras no cumple, pues tiene en su haber en toda la vida laboral 903,0028 semanas de aportes (fl. 262).

Por las razones anteriores, incurrió el Tribunal en los yerros jurídicos que se le endilgan, y en consecuencia, prospera el cargo. En sede de instancia son suficientes los razonamientos expuestos con ocasión del recurso extraordinario para confirmar el fallo absolutorio del juzgador A quo. Sin costas en el recurso extraordinario. Las de las instancias a cargo de la parte demandante vencida.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia de veintitrés (23) de julio de dos mil nueve (2009), proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, en el proceso promovido por LUIS ALONSO HENAO JARAMILLO contra BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A..

En sede de instancia confirma el fallo de 27 de febrero de 2009 dictado por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira. Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO