Radicación No.42347 Fernando Enrique Sarmiento Robayo Impedimento CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Aprobado Acta No. 326 Bogotá, D. C., dos (2) de octubre de dos mil trece (2013). ASUNTO La Sala resuelve acerca del impedimento presentado por el doctor Augusto Enrique Brunal Olarte, Magistrado del Tribunal Superior de Cundinamarca, para conocer en la fase del juicio del proceso adelantado contra el doctor Fernando Enrique Sarmiento Robayo, ex Juez Segundo Penal Municipal de Conocimiento de Soacha, por el delito de peculado por apropiación.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. Se extracta del escrito de acusación que el doctor Fernando Enrique Sarmiento Robayo, durante el periodo comprendido del 23 de mayo de 2002 al 1 de enero de 2007, fungió como Juez Segundo Penal de Conocimiento de Soacha, Cundinamarca. Así mismo, que a partir de la última fecha pasó a ostentar la calidad de Juez Segundo Penal Municipal con Función de Control de Garantías en el mismo municipio, dignidad a la cual renunció desde el mes de noviembre de 2010.

Al dejar el cargo de Juez Segundo Penal Municipal de Conocimiento, su carga laboral fue reasignada en los Juzgados Primero y Tercero Penales Municipales de Soacha, a quienes les fueron enviados procesos en los que se habían constituido diversos títulos de depósito judicial por concepto de “caución excarcelación”, respecto de los cuales la Fiscalía relaciona los siguientes: No TITULO JUDICIAL NUMERO FECHA ELABORACIÓN ORDEN DE PAGO FECHA DE COBRO TITULO JUDICIAL VALOR 1 400100001657690 5/MARZO /2009 5/MARZO /2009 $408.000 2 400100001437806 5/MARZO /2009 5/MARZO /2009 $408.000 3 400100001312062 10/MARZO/2009 12/MARZO/2009 $381.500 4 400100000709249 24-FEBRERO/2009 20/MARZO/2009 $358.000 5 400100000600931 24-FEBRERO/2009 25/MARZO/2009 $340.000 6 400100000857070 24-FEBRERO/2009 25/MARZO/2009 $360.000 7 400100001132947 24-FEBRERO/2009 25/MARZO/2009 $466.000 8 400100000357111 10/MARZO/2009 10/MARZO/2009 $309.000 9 400100000288812 10/MARZO/2009 10/MARZO/2009 $286.000 10 0010029850 10/MARZO/2009 12/MARZO/2009 $200.000 11 400100000634398 24/FEBRERO/2009 1/ABRIL/2009 $200.000 12 400100000641617 24/FEBRERO/2009 1/ABRIL/2009 $220.000 13 400100000738920 24/FEBRERO/2009 27/MARZO/2009 $330.000 14 400100000738869 24/FEBRERO/2009 27/MARZO/2009 $288.594,08 15 400100000600938 24/FEBRERO/2009 27/MARZO/2009 $286.000 16 400100000925184 24/FEBRERO/2009 27/MARZO/2009 $240.000 17 400100000600928 24/FEBRERO/2009 27/MARZO/2009 $220.000 18 400100001160134 24/FEBRERO/2009 20/MARZO/2009 $190.750 19 400100001140942 24/FEBRERO/2009 20/MARZO/2009 $190.750 20 400100001140975 24/FEBRERO/2009 20/MARZO/2009 $190.750 21 400100000713509 24/FEBRERO/2009 24/MARZO/2009 $180.000 22 400100001272056 24/FEBRERO/2009 24/MARZO/2009 $130.000 23 400100000917471 24/FEBRERO/2009 1/ABRIL/2009 $133.900 24 0006634984 10/MARZO/2009 10/MARZO/2009 $300.000 25 400100001520419 10/MARZO/2009 12/MARZO/2009 $308.040 26 400100000288813 10/MARZO/2009 12/MARZO/2009 $237.400 27 400100000288825 10/MARZO/2009 12/MARZO/2009 $237.400 28 400100001509283 10-MARZO/2009 10/MARZO/2009 $408.000 Sumado su valor, arrojan un total de $7.708.084,08.

Durante los días 5, 10, 12, 20, 24, 25 y 27 de marzo y 1º de abril de 2009, la señora María Del Pilar Acuña Rodríguez se presentó ante el Banco Agrario e hizo efectivos los títulos de depósito judicial, prevalida, para tal fin, de órdenes de pago al parecer expedidas por el doctor Fernando Enrique Sarmiento Robayo cuando ya no desempeñaba el cargo de Juez Segundo Penal Municipal de Conocimiento, además, ella no tenía autorización ni mandato judicial para solicitar el reembolso. 2.

Con fundamento en los hechos que se vienen de relacionar la Fiscalía General de la Nación presentó escrito de acusación contra el doctor Fernando Enrique Sarmiento Robayo como autor de los delitos de peculado por apropiación, prevaricato por omisión y concierto para delinquir, y coautor de falsedad material en documento público. 3. El escrito fue radicado ante la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca y repartido al despacho del Magistrado Augusto Enrique Brunal Olarte para su trámite; quien mediante auto de 18 de septiembre de 2013, con fundamento en el numeral 4 del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, se declaró impedido para conocer del proceso, porque mediante sentencia de 28 de marzo de 2012, la Sala de Decisión Penal de esa Corporación presidida por el Magistrado Edwar Enrique Martínez Pérez, de la cual hace parte, condenó al doctor Fernando Enrique Sarmiento Robayo a 71 meses de prisión, multa de 10.60 salarios mínimos mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de 88 meses y 15 días, como autor responsable de los delitos de peculado por apropiación, falsedad material en documento público y prevaricato por omisión. En tal sentido, precisó, la razón de su impedimento gravita en que pese a que dentro de dicho proceso se profirió sentencia con base en la aceptación de cargos del doctor Sarmiento Robayo, los elementos probatorios aportados por la Fiscalía fueron evaluados.

Se tuvieron en cuenta los cuatro depósitos judiciales materia del delito de peculado por apropiación y la certificación DESAJ10-TH-9465 expedida por la Coordinación de Talento Humano de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial de Bogotá y Cundinamarca, con los cuales se acreditó que desempeñó el cargo de Juez Segundo Penal Municipal de Soacha del 23 de mayo de 2008 al 17 de noviembre de 2010 y, además, permitieron concluir que actuó dolosamente al suscribir las falsas órdenes de pago de los depósitos judiciales números 400100001356863, 4001000001256293, 400100001276837, 400100001409649 a nombre de la señora María del Pilar Acuña Rodríguez.

Esas circunstancias demostraron que su actuación estuvo encaminada a apropiarse del dinero representado en cada uno de los títulos judiciales que tuvo bajo su administración, durante el lapso que fungió como juez penal municipal de conocimiento. Se estableció que al conservar la condición de Juez Segundo Penal Municipal de Soacha, usó la firma que todavía tenía registrada en el Banco Agrario para ordenar el pago de los títulos judiciales, a pesar que carecía de competencia para ello.

Así mismo, para hacer los cobros, utilizó a una persona que no tenía relación con los procesos para los cuales se consignó el dinero. En consecuencia, los hechos por los cuales fue sentenciado el procesado son similares a los ahora expuestos en el escrito de acusación que presentó la Fiscalía, surgieron de la actividad de aquel como Juez Segundo Penal Municipal de Soacha con Funciones de Control de Garantías, con base en la cual ordenó el pago fraudulento de los depósitos judiciales.

Aunque la sentencia referida no se correspondió con la culminación de una audiencia de juicio oral y, por lo tanto, no tuvo conocimiento detallado de las pruebas aducidas, la Sala de Decisión Penal del Tribunal analizó los elementos probatorios que fundaron la sentencia condenatoria, por lo cual, asevera, comprometió su criterio respecto de los hechos que son materia de debate en el proceso que ahora se adelanta contra Fernando Enrique Sarmiento Robayo. 4.

Los Magistrados que integran la Sala de Decisión Penal declararon infundado el impedimento del doctor Augusto Enrique Brunal Olarte. En tal sentido, expresaron que no toda opinión sobre el objeto del proceso conlleva a la separación del conocimiento de la actuación, sino solamente la ofrecida de manera extraprocesal, la cual, con lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte, debe ser “ vinculante, de fondo, que constituya una barrera que comprometa el juicio del juzgador y que le impida actuar con libertad e imparcialidad”.

El supuesto de hecho que plantea el Magistrado que se declaró impedido, afirman, no se adecua a la causal invocada, pues, el hecho de haber formado parte de la Sala de Decisión Penal que en preterida oportunidad condenó al procesado no configura una opinión sobre el asunto materia de investigación. Los hechos que constituyen el objeto de la investigación son diferentes a aquellos por los cuales fue condenado Fernando Enrique Sarmiento Robayo, pues en este caso se dirige a “averiguar su presunta responsabilidad por la apropiación de de 28 títulos de depósito judicial consignados a órdenes del Juzgado Segundo Penal Municipal de Soacha”, y por la atribución adicional del delito de concierto para delinquir.

Por otro lado, la identidad del sujeto pasivo de la acción penal no implica que se haya comprometido la imparcialidad del funcionario judicial que debe conocer del proceso, menos cuando la actuación inicial culminó por el “ procedimiento abreviado”, frente al cual la jurisprudencia de la Corte ha señalado no se configura la causal impeditiva alegada.

Los elementos materiales de prueba valorados por la Sala de Decisión Penal que profirió sentencia de condena contra el procesado, no hacen parte del acopio probatorio que debe descubrir la Fiscalía, pues su Delegado pretende revelar declaraciones juramentadas de testigos de los hechos, respecto de las cuales el Magistrado que se declaró impedido no manifestó haberlas conocido en el trámite abreviado.

Finalmente, acotaron que la opinión manifestada por el funcionario judicial además debe ser extraprocesal y estar referida a los hechos objeto de investigación, no a otros. CONSIDERACIONES 1. La Corte con fundamento en el artículo 57 de la Ley 906 de 2004, modificado por la Ley 1395 de 2010, es competente para decidir acerca del impedimento expresado por el Magistrado del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca Augusto Enrique Brunal Olarte. 2.

La consagración de las causales de impedimento y recusación se fundamentan en la misma razón jurídica, esto es, garantizar dentro de un Estado Social y Democrático de Derecho que el funcionario judicial llamado a resolver un conflicto jurídico, ónticamente está influenciado por el interés de administrar una recta y cumplida justicia y que, por lo tanto, su imparcialidad y ponderación no se encuentran perturbadas por circunstancias ajenas al proceso.

En desarrollo de esa perspectiva, la jurisprudencia de la Sala ha señalado de manera pacífica y reiterada que la declaración de impedimento es un mecanismo dirigido a mantener la imparcialidad de quienes administran justicia; sin embargo, dicha manifestación no puede ser producto del capricho, se encuentra atada a la taxatividad de las causales previstas en el ordenamiento procesal penal, lo que jurídicamente traduce que el funcionario judicial no puede acudir a la analogía ni a la extensión de los motivos expresamente señalados por la ley, en aras de respaldar su procedencia. En este sentido, tiene precisado: “ En desarrollo del principio de imparcialidad que debe presidir las actuaciones judiciales, la legislación procesal ha previsto una serie de causales de orden objetivo y subjetivo en las cuales el juez debe declararse impedido para decidir, garantizando a las partes, terceros y demás intervinientes las formas propias de cada juicio.

“Empero, como a los jueces no les está permitido separarse por su propia voluntad de las funciones que les han sido asignadas, y a las partes no les está dado escoger libremente la persona del juzgador, las causas que dan lugar a separar del conocimiento de un caso determinado a un juez o magistrado no pueden deducirse por analogía, ni ser objeto de interpretaciones subjetivas, en cuanto se trata de reglas con carácter de orden público, fundadas en el convencimiento del legislador de que son éstas y no otras, las circunstancias fácticas que impiden que un funcionario judicial siga conociendo de un asunto, porque de continuar vinculado a la decisión, compromete la independencia de la administración de justicia y quebranta el derecho fundamental de los asociados a obtener un fallo proferido por un tribunal imparcial ”. 3.

El numeral 4º del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, invocado por el Magistrado que se declaró impedido, consagra como causal para separarse del proceso: “4. Que el funcionario haya sido apoderado o defensor de alguna de las partes, o sea o haya sido contraparte de cualquiera de ellos, o haya dado consejo o manifestado opinión sobre el asunto materia del proceso” El sustento del impedimento descansa en que hizo parte de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca que profirió sentencia de condena contra el doctor Fernando Enrique Sarmiento Robayo, dentro de la actuación que se le adelantó, desde la perspectiva fáctica, por “hechos similares”, respecto de los cuales se allanó a los cargos por los delitos de peculado por apropiación, falsedad material en documento público y prevaricato por omisión. No obstante, al contrastar el escrito de acusación con la sentencia proferida, se observa que se trata de los mismos hechos.

En efecto, en una y otra actuación el apoderamiento de los títulos de depósito judicial confiados para su custodia como Juez Segundo Penal Municipal con Funciones de Conocimiento sucedió en la misma época, es decir, entre el 24 febrero y el 1º de abril de 2009, por lo que la Fiscalía le atribuyó los delitos de peculado en concurso homogéneo, en concurso heterogéneo con los delitos de falsedad en documento, público [también en concurso homogéneo] y prevaricato por omisión, respecto de los cuales el procesado se allanó. En la sentencia aludida, sostuvo el Tribunal: “Fue él, además, quien en su condición de juez de control de garantías emitió y suscribió las falsas órdenes de pago de los cuatro depósitos judiciales, en los que, de manera fraudulenta, puso a María del Pilar Acuña Rodríguez como beneficiaria de todos los pagos que el mismo ordenó, hecho que demuestra que su actuar doloso estuvo dirigido a apropiarse del valor en dinero que representaban los títulos judiciales cuya administración estuvo bajo su responsabilidad cuando fue juez penal municipal de conocimiento.

En efecto, la prueba de su actuar doloso radica en su larga trayectoria como funcionario judicial, pues si además cumplió los requisitos para ser designado como juez penal municipal en propiedad, lógicamente se infiere que conocía a la perfección que, al ser nombrado como juez de garantías ya no tenía competencia para el manejo de los depósitos judiciales.

Sin embargo, al conservar su condición de juez 2º penal municipal (sic), aprovechó que su firma aún estaba registrada ante el banco y, aunque no tenía competencia para ello, ordenó el pago de varios títulos judiciales, utilizando a una misma persona, que fungió como beneficiaria de todos, sin tener ninguna relación con los procesos penales donde se generaron esas consignaciones.

Nótese además que su actuar doloso se manifestó desde el momento en que, omitiendo obligaciones inherentes a su rol de juez convertido de conocimiento a garantías, se abstuvo de entregar los títulos judiciales generados en los procesos en los cuales dejó de tener competencia y, en lugar de ello, prefirió retenerlos indebidamente para luego, en una clara desviación del poder que se le confirió como servidor judicial, cobrarlos a través de un particular que hizo las veces de testaferro, suplantando a los verdaderos beneficiarios de los títulos.” Así, los hechos por los que se juzgó al ex juez Sarmiento Robayo en el primer proceso se corresponden con aquellos por los que ahora la Fiscalía presentó escrito de acusación. Su diferencia radica en los títulos de depósito judicial apropiados, pues, en el primero fue condenado por cuatro de ellos y en éste, se le atribuye el de veintiocho, pero en uno y otro caso las circunstancias modales de la conducta son las mismas, así como también lo son algunos de los fundamentos probatorios.

Tanto en éste como en el anterior proceso, la fecha de elaboración de las órdenes de pago y cobro de los títulos de depósito judicial son coincidentes, es decir, sucedieron dentro de la época el 24 de febrero y el 1 de abril de 2009, como se advierte en la relación de los 28 títulos por los que ahora se procede, aludidos al inicio, y la de aquellos por los cuales fue proferida sentencia de condena, a saber: No TITULO JUDICIAL NUMERO FECHA ELABORACIÓN ORDEN DE PAGO FECHA DE COBRO TITULO JUDICIAL VALOR 1. 400100001356863 5-marzo-2009 5-marzo -2009 $2.000.000,00 2. 400100001256293 24-febrero-2009 1º-abril-2009 $381.500,00 3. 400100001276837 11-marzo-2009 12-marzo-2009 $381.500,00 4. 400100001409649 5-marzo-2009 6-marzo-2009 $418.000,00 4.

En consecuencia, bajo la perspectiva señalada, refulge con claridad que el Magistrado Augusto Enrique Brunal Olarte al hacer parte de la Sala de Decisión Penal que profirió fallo de condena contra el doctor Fernando Enrique Sarmiento Robayo comprometió su criterio, razón por la que la Corte procederá a declarar fundado el impedimento presentado.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE DECLARAR fundado el impedimento manifestado el doctor Augusto Enrique Brunal Olarte, Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca Devuélvase la actuación a su lugar de origen. Contra el presente auto no procede ningún recurso. CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Auto de 19 de julio de 2000. � Auto de 29 de febrero de 2008, radicación 29189, entre otros. � Auto de 16 de marzo de 2005, radicación 23374. � Auto de 19 de octubre de 2006, radicación N° 26.246. 13