SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 42342 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 42342 Acta N° 27 Bogotá D. C, tres (3) de agosto de dos mil diez (2010). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 30 de junio de 2009, en el proceso ordinario adelantado por JESÚS ORLANDO HERRERA GUTIERREZ contra la EMPRESA DE ENERGÍA DEL PACÍFICO S.A. – E.S.P. “E.P.S.A. E.S.P..” I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial solicita el demandante, que se condene a la entidad demandada a pagarle el reajuste de la primera mesada pensional, teniendo en cuenta la indexación del salario promedio mensual y demás factores que la determinaron, devengados en el último año de prestación de servicios. Como fundamento de esos pedimentos, en lo que interesa al recurso, argumentó que laboró para la sociedad Central Hidroeléctrica del Río Anchicayá Ltda., desde el 28 de marzo de 1974 hasta el 1° de diciembre de 1995; la citada sociedad, cambió de nombre por el de Chidral S.A. E.S.P., y se transformó de Limitada en Anónima, a través de la escritura 1.194 de 6 de mayo de 1996;

Chidral S.A. E.S.P., fue absorbida por la Empresa de Energía del Pacífico S.A. E.S.P. “EPSA E.S.P.”, mediante escritura 1490 de 30 de noviembre de 2000; por acta del 22 de diciembre de 2003, se le reconoció la pensión de jubilación de carácter legal, a partir del 14 de septiembre de 2002, en cuantía inicial de $767.753;oo en el último año de labores, devengó por concepto de salarios la suma de $9.976.596,oo y por primas $2.307.500,oo; el salario promedio mensual fue de $1.023.670,oo, y la mesada equivalente al 75%, fue de $767.753,oo; la citada suma no fue actualizada al 14 de diciembre de 2002, para corregir los efectos de la devaluación hasta esa fecha.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La parte accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. De sus hechos admitió la existencia de la relación laboral entre las partes, adujo, que la pensión otorgada es transitoria, por cuanto ha cotizado al ISS para que esta entidad asuma dicha pensión cuando cumpla los requisitos de ley. Propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción, compensación, pago, buena fe, innominada y cosa juzgada.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Cuarto Laboral Adjunto del Circuito de Cali, quien en sentencia del 15 de diciembre de 2008, resolvió declarar que el valor de la primera mesada pensional que la EMPRESA DE ENERGÍA DEL PACÍFICO S.A. – E.P.S.A. E.S.P. debió reconocer al señor JESÚS ORLANDO HERRERA GUTIERREZ, era la suma indexada de $1.742.879,73.

Así mismo declaró prescritas las sumas adeudas con anterioridad al 22 de noviembre de 2004. IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la parte demandada, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante sentencia del 30 de junio de 2009, confirmó la sentencia del aquo. Para ello consideró, en lo que concierne al recurso extraordinario, que: “…el recurso se sintetiza en señalar la improcedencia de indexar la primera mesada pensional a las pensiones legales y en aras de dilucidar lo anterior, se trae a colación la sentencia proferida por la Sala Especializada del 15 de octubre de 2008, radicación 34614, la cual se cree supera las temáticas del recurso de forma coherente y precisa, razón por la cual a ella se atiene la Sala, Veamos: “La censura enrostra al Tribunal como yerro jurídico, la errónea interpretación de las disposiciones legales que integran la proposición jurídica, con lo que pretende hacer variar el criterio mayoritario que ha venido sosteniendo esta Corporación sobre la actualización del ingreso base de liquidación para efectos de determinar el monto de la primera mesada pensional, fundamentado en el salvamento de voto de uno de los integrantes de esta Sala, para concluir que en casos como éste no es procedente la indexación deprecada, pues los actores dejaron de laborar para el demandado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 y la pensión que les fue reconocida, no es de las consagradas expresamente en dicha normatividad.

Sobre el tema propuesto por el recurrente, esta Corporación se ha pronunciado en muchas oportunidades conservando su posición mayoritaria, consistente en que para liquidar una pensión legal de una persona que accedió a ella por haber servido a un empleador oficial por más de 20 años y cumplido la edad o la totalidad de requisitos después de la entrada en vigencia de la actual Constitución Política, es procedente la actualización del ingreso base de liquidación para determinar el monto de la primera mesada.

Así por ejemplo en sentencia del 30 de agosto de 2007 radicado 31266, se dijo: (…) Ahora bien, la Corte Constitucional en las sentencias C-862 y C-891 A de 2006, refrendó el criterio de esta Sala en relación al vacío normativo existente en torno al tema de la indexación de la base salarial para determinar el monto de la primera mesada pensional, con anterioridad a la Ley 100 de 1993, vacío que consideró contrario a lo dispuesto en los artículos 48 y 53 de la C.N., que ordenan mantener el poder adquisitivo constante de los recursos destinados a pensiones y su reajuste periódico, declarando la exequibilidad de los apartes concernientes al monto del derecho pensional consagrado en los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8° de la Ley 171 de 1961, “en el entendido de que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del índice de precios al consumidor - IP- certificado por el DANE”.

Ante esos pronunciamientos, esta Sala de la Corte, por mayoría de sus integrantes, en sentencias tales como las del 20 de abril y 26 de junio de 2007, radicados 29470 y 28452, respectivamente, varió su criterio frente al tema y decidió reconocer la actualización del ingreso base de liquidación de las pensiones legales, pero solo para las causadas a partir de la vigencia de la nueva constitución, es decir desde el 7 de julio de 1991, pues este fue el fundamento jurídico de tales sentencias de exequibilidad, ya que antes de ese año no existía el mencionado sustento supralegal para aplicar la indexación del ingreso de liquidación pensional, ni la fuente para elaborar un comparativo que cubriera el vacío legal, como si lo trajo la Ley 100 de 1993.” Descendiendo al caso que nos ocupa, al estar encaminado el ataque por la vía directa, debe ponerse de presente que no es objeto de controversia el que los actores laboraron para la demandada como trabajadores oficiales, por más de 20 años, habiendo cumplido 55 años de edad Carlos Alberto Sánchez el 27 de julio de 1992 y José Manuel Casanova Ibáñez el 5 de enero de 1994.

Así las cosas, queda claro que bajo la vigencia de la actual Constitución, éstos completaron el requisito de la edad -55 años- para adquirir la titularidad del derecho pensional, y por lo tanto al tener también cumplido el tiempo de servicios en el sector oficial, es viable actualizar el ingreso base de liquidación para determinar el monto de la primera mesada pensional a que tienen derecho, y en este orden de ideas, el fallador de alzada no incurrió en los errores jurídicos que se le enrostran.

Para concluir, agrego: “Así las cosas, conociéndose que el actor nació el día 14 de septiembre de 1947 (folios 59 y 60), cumplió los 55 años de edad en la misma data del año 2002, ya entrada en vigencia la actual Constitución, luego la actualización de la primera mesada pensional ordenada por la instancia se atempera a las preceptivas legales y jurisprudenciales, lo que permite a la Sala acompañar la decisión proferida por el Juzgado.” V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la demandada con fundamento en la causal primera de casación laboral consagrada en los artículos 60 del Decreto 528 de 1964 y 7° de la Ley 16 de 1969, con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se case totalmente la sentencia recurrida, y en sede de instancia esta Sala revoque los numerales primero y tercero del fallo del a-quo y en su lugar se absuelva a la sociedad demandada del reajuste de la primera mesada pensional.

Con tal objeto formuló un único cargo que fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa en el concepto de interpretación errónea de “…el artículo 36 de la ley 100 de 1.993, en relación con los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968 y 68, 72,73 y 75 del Decreto 1848 de 1969 y 1°de la Ley 33 de 1985, 1° de la Ley 62 de 1985, Ley 4 de 1976 y 1° de la Ley 71 de 1988” De su demostración se destacan los siguientes planteamientos: “ (….) Lo anterior porque en el proceso se encuentra establecido, y así se afirma en la demanda, que aunque el señor Jesús Orlando Herrera Gutiérrez se desvinculó de la Empresa de Energía del Pacífico S.A. E.S.P. el 1° de diciembre de 1995, es decir en vigencia de la Ley 100 de 1993 la pensión respecto de la cual se reclama la actualización del salario base de liquidación tiene su fundamento en el Decreto 3135 de 1968 artículo 27, Decreto 1848 de 1969 Art. 68,72 y 73, ley 4 de 1876 y 71 de 1988, art. 1 de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, ordenamientos legales que no contemplan la indexación de la pensión reclamada por no tratarse de una de las previstas en el Sistema General de Pensiones establecido por el legislador de 1993.

Seguidamente y para insistir en la improcedencia de la actualización del salario base de liquidación, se apoyó en un salvamento de voto de un Magistrado de esta Sala correspondiente al proceso con radicación 21.460, que reprodujo, y concluyó diciendo: “Entonces, si la pensión reconocida por el señor Jesús Orlando Herrera Gutiérrez, en virtud de lo establecido en la Ley 33 de 1985, no es de las contempladas expresamente en la Ley 100 de 1993, no procede la indexación de la primera mesada pensional en la forma como lo dispuso el Tribunal, confirmando lo resuelto en el fallo de primera instancia sobre el particular, por lo que resultan erróneamente interpretadas las disposiciones legales relacionadas en el cargo.” VII.

LA RÉPLICA Adujo que el Tribunal no se equivocó en las consideraciones que tuvo en cuenta para confirmar la sentencia de primera instancia, pues apoyó su decisión en pronunciamientos de esta Corte, en los que se ha accedido a indexar el salario base para liquidar la primera mesada pensional, cuando la causación del derecho se estructura en vigencia de la Ley 100 de 1993.Que además esta decisión encuentra fundamento en el mandato constitucional del artículo 48 de la Carta Magna en el sentido de que los recursos destinados a pensiones deben mantener poder adquisitivo constante.

VIII. SE CONSIDERA La censura enrostra al Tribunal como yerro jurídico, la errónea interpretación de las disposiciones legales que integran la proposición jurídica, pretendiendo hacer variar el criterio mayoritario que ha venido sosteniendo esta Corporación acerca de la actualización del ingreso base de liquidación para efectos de determinar el monto de la primera mesada pensional; y concluye que en casos como éste no es procedente la indexación deprecada, pues no se trata de aquellas pensiones previstas en la Ley 100 de 1993.

Con relación al tema planteado por el recurrente, esta Sala se ha pronunciado en numerosas oportunidades conservando su posición mayoritaria, consistente en que para liquidar una pensión legal del régimen de transición pensional de una persona que accedió a ella por haber servido a un empleador oficial por 20 años y cumplido la edad o la totalidad de requisitos no solo después de la vigencia de la Ley 100 de 1993, sino también después de la entrada en vigor de la actual Constitución Política, la base salarial para tasar la correspondiente mesada pensional, no es otra que la señalada por el inciso tercero del artículo 36 de la ley de seguridad social, resultando en estas condiciones procedente la actualización del ingreso base de liquidación para determinar el monto de la primera mesada.

Descendiendo al caso que nos ocupa, al estar encaminado el ataque por la vía directa, quedan incólumes las siguientes conclusiones fácticas: que el actor laboró al servicio de la demandada, en ejecución de contrato de trabajo, durante 20 años 8 meses y 4 días; que se desvinculó el 1° de diciembre de 1995; que la entidad le reconoció la pensión de jubilación, a partir del 14 de septiembre de 2002, fecha en que cumplió 55 años de edad, con el 75% del salario que éste devengaba al momento de su retiro.

En ese orden, como bien se puede inferir el tema objeto de controversia, se reduce a determinar, si procede la indexación de la base salarial para reajustarle el valor inicial de la pensión de jubilación que le fue reconocida al actor y, en consecuencia, ajustar las mesadas posteriores al 14 de septiembre de 2002. De acuerdo con los fundamentos fácticos antes referidos, no le asiste razón a la censura al endilgarle al Tribunal la violación de las normas legales denunciadas, pues, por tratarse en este caso de una pensión legal de jubilación reconocida en el año 2002, esto es, en vigencia de la Constitución de 1991, punto sobre el cual no hay discusión, es admisible la actualización de la base salarial, conforme al actual criterio mayoritario de la Corporación. Justamente, en proceso en que se debatió idéntica situación fáctica a la que aquí se cuestiona y, en la que fungió como demandada la misma sociedad, la Corte en sentencia del 3 de abril de 2008 radicación 30724, reiterada por la sentencia de 19 de agosto de 2009 con radicado 35147, en ese mismo sentido, dijo: “Entre tanto, el argumento total de la censura para procurar el quiebre de la sentencia gravada en casación, consiste en que por haberse retirado el demandante de la empresa el 7 de mayo de 1993, su pensión no quedaba cobijada por la Ley 100 de 1993, la cual sí dispuso un mecanismo de actualización del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación y, por tanto, no era viable la indexación deprecada por el actor.

La razón no acompaña a la parte recurrente, pues, es palmario que el accionante cumplió 55 años de edad en el año 2002, lo que significa que su pensión de jubilación se causó en esta anualidad, en vigencia de la Ley 100 mencionada, y no cuando se produjo su desvinculación de la empresa en el año de 1993, pues el otro requisito del tiempo de servicio estaba satisfecho para esta calenda.

Por lo tanto, cabe reiterar que en casos como el presente en los que un beneficiario del régimen de transición pensional cumplió la edad requerida para obtener la jubilación por la entidad demandada, en vigencia de la Ley 100 de 1993, resulta indefectible la determinación del ingreso base de liquidación conforme lo regula el inciso tercero del artículo 36 de esa ley, que consagra tal régimen exceptivo.” Por consiguiente, procede la actualización reclamada del ingreso base que sirve para liquidar la pensión de jubilación del demandante a que fue condenada la accionada, según la orientación jurisprudencial que ha prevalecido, y en este orden de ideas, no erró el fallador de alzada al inferir que el punto objeto de discusión debe ser resuelto a la luz de la regla contenida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin que haya lugar a cambiar la postura mayoritaria de la Sala.

Colofón a lo anterior el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario por cuenta de la parte recurrente, toda vez que el cargo formulado no prosperó y hubo réplica. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 30 de junio de 2009, en el proceso ordinario adelantado por JESÚS ORLANDO HERRERA GUTIERREZ contra la EMPRESA DE ENERGÍA DEL PACÍFICO S.A. – E.S.P. “E.P.S.A. E.S.P. ” Costas como se indicó en la parte motiva.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 42342 Magistrado Ponente: LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Demandado: EMPRESA DE ENERGÍA DEL PACÍFICO S.A E.S.P. La diferencia de criterio que me lleva a aclarar voto, pues comparto la decisión de indexar la primera mesada pensional, radica en la argumentación a la que acude la mayoría, para fundamentar la decisión de la indexación de la primera mesada pensional, conduciendo a un escenario inadmisible a mi aviso, el de que el fundamento legal de la indexación es el de una ley distinta a la que reconoce el derecho, según el siguiente razonamiento: 1.

La tesis reiterada de la Sala en materia de indexación de la primera mesada pensional es que ésta procede cuando la ordena el legislador. De manera que al hallar en el artículo 260 del C.S.T., modulado por la Corte Constitucional en la Sentencia C–862 de 2006, un mandato de la actualización monetaria de las pensiones el juez la debe declarar respecto a la pensión de jubilación. 2.

La indexación de la primera mesada pensional no había sido otorgada respecto a pensiones como las del sub lite, porque: a) el legislador había faltado al deber constitucional de disponer lo necesario para garantizar “el derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional” como se señala en la sentencia de la Corte Constitucional C–862 de 2006; efectivamente el Congreso incumplió por lustros la orden constitucional contenida en el artículo 48 en la parte que dice que la ley “definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante”; y b) porque la Corte Constitucional había consentido deliberadamente la deficiencia legislativa, y se había abstenido de utilizar ese mandato como parámetro de “control de las medidas adoptadas por el poder legislativo en la materia”, y había justificado como razonable que el legislador se hubiera limitado a disponer medidas de indexación parciales dejando por fuera a una población amplia de pensionados, en la sentencia 067 de 1999 de exequibilidad de la Ley 445 de 1998, como lo reseña la sentencia de la que me aparto. 3.

La razón toral para que la Corte Constitucional declarara la omisión legislativa reseñada es el derecho constitucional del pensionado a que el Estado le garantice el poder adquisitivo de su mesada pensional. Así, están por demás la invocación de principios, -ya por referencia a lo dicho por la Corte Constitucional o por esta misma Corte en jurisprudencia rectificada-, que no armonizan con la admisión de existencia de norma expresa.

No guarda coherencia con la postura reiterada de la Sala el que luego de hallar la norma expresa que señala el derecho a la indexación de la primera mesada pensional, acudir a principios que hacen superflua la disposición, o que entran en conflicto con ella en el momento de señalar su alcance, ya fuere el de la equidad, o el de la solidaridad, o el de la igualdad.

Y la igualdad es la razón invocada para extender la exequibilidad condicionada del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan las pensiones de los servidores oficiales. La invocación del principio de la igualdad se hace es respecto a todas las pensiones de las que se pueda predicar pérdida del poder adquisitivo por el tiempo transcurrido entre el momento del retiro de la entidad o de la empresa luego de cumplir el tiempo de servicio y de aquel en que se satisface el requisito de la edad.

Si este es un fundamento válido bastante tiempo pierde la Sala cuando dedica en sus providencias párrafos enteros a dilucidar la autorización de ley para hacerlo. A mi juicio el fundamento para extender las razones de la exequibilidad condicionada del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan el mismo derecho para el sector público es que el deber del legislador de garantizar el poder adquisitivo de las pensiones es respecto a todas las de rango legal, en cualquiera de sus especies; y mal cumpliría el Estado su deber sí se limita a imponerlo en relación con los trabajadores particulares y se abstiene de hacerlo a sus propios servidores públicos. 4.

En cuanto al cambio de la fórmula que se utiliza para la determinación de la indexación, que la comparto, pero por razones diferentes; si el fundamento de ella es la misma ley que dispone su reconocimiento, y no la Ley 100 de 1993, está por demás el rodeo argumental para llegar a ella. La pensión que se ordena no es del sistema general del pensiones; sea suficiente una breve pero contundente reflexión; el derecho no está a cargo de una administradora de pensiones, ni su financiación se sujeta a las reglas previstas para las que son propias del sistema; lo reconoce una entidad-empresa, que respecto a este pensionado queda liberado de todo pago, ya fuere por cuotas parte, o bono pensional, a favor de la red de entidades propias del sistema de seguridad social.

De esta manera está por demás acudir al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quien no está en régimen de transición para efectos de la pensión de jubilación. La principal consecuencia de esto es que el promedio base de liquidación no debe hacerse por el tiempo que hiciere falta, contado desde el inicio de la vigencia del sistema general de pensiones hasta el día que se cumpla con la edad requerida.

Fecha ut supra Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS PAGE 10