21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.No. 42333 BBVA Colombia S.A. vs. Francy Isabel Camacho Becerra CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No.42333 Acta No.37 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D. C., veinte (20) de octubre de dos mil diez (2010).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la apoderada del BANCO VIZCAYA ARGENTARIA COLOMBIA S. A.¸ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 30 de junio de 2009, en el proceso que le promovió FRANCY ISABEL CAMACHO BECERRA.

ANTECEDENTES FRANCY ISABEL CAMACHO BECERRA llamó a juicio al BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA COLOMBIA S. A., para que de manera principal se le condenara a reintegrarla al cargo de Auxiliar de Atención al Cliente –ventanilla- o a otro de igual o superior categoría y a pagarle los salarios con los incrementos legales y convencionales y prestaciones sociales compatibles con el reintegro, así como el pago de aportes a la Seguridad Social Integral, teniéndose sin solución de continuidad su contrato de trabajo.

Subsidiariamente pretende la reliquidación de cesantías e intereses, teniendo en cuenta el tiempo total servido y el último salario promedio realmente devengado, así como los auxilios convencionales de vivienda, prima de vacaciones y prima de antigüedad que le pagaron en los tres (3) últimos años de la relación laboral. Igualmente, la suma descontada ilegalmente de sus prestaciones sociales y la reliquidación de la indemnización por despido (indexada), teniendo en cuenta la remuneración correspondiente al último cargo que desempeñó, así como los auxilios convencionales atrás citados.

Fundamentó sus peticiones en que laboró para la demandada ininterrumpidamente entre el 20 de noviembre de 1987 y el 30 de marzo de 2007, mediante contrato de trabajo a término indefinido; que el último cargo que desempeñó fue el de auxiliar de atención al cliente –ventanilla en la ciudad de Bucaramanga y que su última asignación mensual fue de $1.603.177; que siempre recibió mensualmente el auxilio de vivienda y de igual manera le pagaron la prima de vacaciones y la prima de antigüedad cada cinco (5) años, prestaciones que no le tuvieron en cuenta para liquidarle sus prestaciones definitivas; que fue beneficiaria del régimen convencional vigente y que en la convención colectiva del 9 de mayo de 1972 se pactó la acción de reintegro para quienes fueran despedidos sin justa causa; que el 30 de marzo de 2007 le fue terminado su contrato de trabajo de forma unilateral e injusta por el Banco, habiendo sido una excelente funcionaria, con ética y responsabilidad en todos sus órdenes, además que le descontaron ilegalmente la suma de $6.369.066 sin mandamiento legal, orden judicial, ni autorización suya.

Al dar respuesta a la demanda, la accionada se opuso a las pretensiones de la actora. Negó que la convención colectiva de trabajo de 1972 hubiera consagrado el derecho al reintegro, tanto así que en 1979 los trabajadores presentaron pliego de peticiones, con el que procuraban, entre otros, obtener ese derecho, por lo que la referencia que se hace al artículo 8º, numeral 5º del Decreto 2351 de 1965, implica que quedó sujeto a las modificaciones legales posteriores.

Que las primas de vacaciones siempre se han dado como pago accesorio a las vacaciones que no son salario de acuerdo con la ley, además de tratarse de un beneficio que durante 47 años no ha tenido naturaleza salarial. Que la prima de antigüedad tampoco es salario ni factor de salario, pues en la Resolución 9 del 22 de marzo de 1961 que la reconoció, lo hizo como gratificación a título de mera liberalidad y que ese beneficio establecido por el Banco fue elevado a norma convencional por las partes de la negociación colectiva.

Que en cuanto al auxilio de vivienda, la demandante no era beneficiaria del mismo, pues no pertenece al personal de banda salarial. Que el descuento de $6.369.066 obedece a la retención en la fuente, que es un descuento legal y no necesita autorización alguna. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, falta de causa para pedir, buena fe, pago e improcedencia del reintegro.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL. El Tribunal consideró que la controversia del proceso se limitaba a determinar si el artículo 8º del Decreto 2351 de 1965 al que las partes aludieron en la convención colectiva de 1972, debe aplicarse con la modificación que le introdujo la Ley 50 de 1990, o en su texto original con independencia de las variaciones que sufrió con la entrada en vigencia de la citada ley.

Reprodujo en su integridad el artículo 14 de la citada convención colectiva y afirmó que la intención de las partes fue incluir en el texto contractual el reintegro por antigüedad contenido en el artículo 8º del Decreto 2351 de 1965, precepto éste que desde que empezó a regir la convención, “ formó parte inescindible de la normatividad extralegal que comenzó en dicha data a regir la relación laboral entre las partes ”.

Trascribió la definición de convención colectiva que trae el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, del cual expresó que materializaba el derecho constitucional a la negociación colectiva; se refirió a la primacía de la convención sobre la ley y aseveró que de acuerdo al origen jurídico y filosófico que tiene la convención y su importancia en la ejecución y desarrollo de la libertad de negociación laboral consagrada en el artículo 55 de la Constitución Política, no resultaba “ admisible que en el presente caso deba introducirse la reforma contenida en la Ley 50 de 1990 pues no fue ésta la disposición legal recogida en la disposición convencional por decisión expresa de las partes, sino que lo fue el artículo 8º del Decreto 2351 de 1965”.

Reiteró que la voluntad contractual fue la de recoger el reintegro por antigüedad en el convenio colectivo y que dicha figura adquirió vocación de permanencia durante la vigencia de la relación laboral sin que pueda entenderse derogada o modificada por un cambio legislativo posterior. Respaldó su conclusión con un aparte de la sentencia de casación del 2 de noviembre de 2006, radicación 27459, que al efecto reprodujo.

EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que en instancia revoque el fallo del Juzgado y en su lugar la absuelva de las pretensiones formuladas en su contra, proveyendo sobre costas como corresponda.

Con tal propósito formula en realidad un solo cargo por la causal primera, oportunamente replicado. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida de violar, por la vía indirecta y por aplicación indebida, los artículos 1º, 13, 14, 15, 16, 18, 19, 64, 127, 128, 464, 467, 468, 471, 474, 478 y 479 del Código Sustantivo del trabajo; 8º del Decreto 2351 de 1965; 14 de la ley 153 de 1887; 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; 174 y 177 del Código; 27 y 1618 del Código Civil; 55 y 230 de la Carta Política.

Como errores de hecho cometidos por el Tribunal, precisa los siguientes: “ 1.- Dar por demostrado, sin estarlo, que la entidad demandada hubiera estipulado, alguna vez, el reintegro del trabajador despedido sin justa causa, como beneficio de estirpe convencional. 2. Dar por demostrado, sin estarlo, que la intención de las partes que firmaron la convención colectiva del 9 de mayo de 1972, entre el Banco Ganadero (hoy BBVA COLOMBIA) y las organizaciones sindicales denominadas ACEB Y UNEB; fue incluir en el texto convencional el reintegro por antigüedad que dispuso el legislador en el artículo 8º del Decreto 2351 de 1965. 3.

Dar por demostrado, sin estarlo, que el artículo 14 de la aludida convención colectiva firmada el 9 de mayo de 1972, estableció el beneficio del reintegro en caso de despido sin justa causa. 4. No dar por demostrado, estándolo, que dicho artículo 14 de la convención colectiva firmada el 9 de mayo de 1972, sólo consagra beneficios convencionales relacionados con la indemnización por despido sin justa causa. 5.- No dar por demostrado, estándolo, que la alusión hecha, en el indicado artículo 14, al numeral 5º del artículo 8º del Decreto 2351 de 1965, fue sólo para beneficiar al trabajador que por no lograr el reintegro, tiene derecho a la indemnización. 6.

Dar por demostrado, sin estarlo, que las partes que firmaron la susodicha convención colectiva del 9 de mayo de 1972, “incorporaron” al artículo 14 de dicha convención el numeral 5º del artículo 8º del Decreto 2351 de 1965. 7. No dar por demostrado, estándolo, que dicho artículo 14 de la convención colectiva firmada el 9 de mayo de 1972, y con respecto al trabajador que tuviere más de diez (10) años de servicio, sólo consagró un beneficio y es el derecho a una indemnización mejor a la establecida legalmente en aquella época. 8.

Dar por demostrado, sin estarlo, que “el reintegro que se impetra como pretensión principal, se aplica al demandante, dada su condición de afiliado a la Unión Nacional de Empleados Bancarios UNEB y al tenor de lo preceptuado por el artículo 38 del D. L. 2351 de 1965”. (folio 11 C. 1)”. (resaltados y subrayados son de la censura). Como pruebas y piezas procesales erróneamente apreciadas, cita las siguientes: 1) Respuesta a la demanda (folios 382 a 443 C. 1). 2) Memorial sustentatorio de la apelación de la sentencia de primera instancia (folios 733 a 743 C. 19). 3) Convención colectiva de trabajo firmada el 9 de mayo de 1972, entre el Banco Ganadero (Hoy BBVA COLOMBIA) y las organizaciones sindicales denominadas ACEB y UNEB (folios 23 a 34 del C. 1 y 472 a 482 C. Anexo 2).

Y como pruebas no apreciadas, denuncia las siguientes: 1) Convención Colectiva suscrita en el Banco con vigencia 1 de enero de 1982 al 31 de diciembre de 1983 (folios 87 a 105 del C. 1 y 522 a 538 C. Anexo 2. 2) Convención Colectiva suscrita en el Banco con vigencia 1 de enero de 1992 al 31 de diciembre de 1993 (folios 198 a 223 del C. 1 y 726 a 756 C. Anexo 2. 3) Convención Colectiva suscrita en el Banco con vigencia 1 de enero de 1994 al 31 de diciembre de 1995 (folios 228 a 250 del C. 1 y 757 a 780 C. Anexo 2. 4) Convención Colectiva suscrita en el Banco con vigencia 1 de enero de 1996 al 31 de diciembre de 1997 (folios 251 a 279 del C. 1 y 781 a 806 C. Anexo 2). 5) Convención Colectiva suscrita en el Banco con vigencia 1 de enero de 1998 al 31 de diciembre de 1999 (folios 175 a 195 del C. 1 y 807 a 826 C. Anexo 2).

En la demostración reproduce al aparte de la sentencia impugnada sobre la vocación de permanencia del artículo 8º, numeral 5º del Decreto 2351 de 1965, fijada en la convención colectiva de trabajo de 1972 y al respecto anota que dicha convención no incorpora el citado precepto legal, sino que sólo consagra un beneficio para el trabajador con más de 10 años de servicio y es simplemente el derecho a una mejor indemnización. Trascribe en su integridad el artículo 14 de la convención colectiva de trabajo de 1972 y observa que todos los beneficios que del mismo se derivan, están relacionados con la indemnización por despido sin justa causa, pues el inciso primero reitera que el tema que desarrolla es el de la indemnización prevista en el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, la cual mejora cuantitativamente conservando los rangos de antigüedad establecidos en el artículo.

Insiste en que en la aludida cláusula no se pactó el reintegro, sino que estipuló una mejor indemnización para el trabajador despedido sin justa causa que demanda el reintegro de origen legal y el juez no se lo concede, optando por la indemnización. Destaca que incurre en error grave el Tribunal al valorar la cláusula convencional, pues el sólo hecho de mencionar ella un precepto legal, no indica que la intención de las partes fue la de incorporar éste último, razón por la cual la jurisprudencia que cita el fallador colegiado no es aplicable al presente caso.

Recalca que definitivamente la convención colectiva de 1972 no contempló el derecho al reintegro, sino que meramente citó esa disposición legal para no descartar la indemnización especial al trabajador, por lo que la interpretación del Tribunal no es razonable en tanto le hizo decir al texto convencional algo que nunca dijo, pues la intención de las partes contratantes no fue la de crear nuevas situaciones jurídicas, salvo la de mejorar el monto de la indemnización. Solicita a la Sala que examine las diversas posiciones jurisprudenciales que en torno a los alcances de la norma convencional en referencia ha emitido, precisando que esos alcances, en su sentir, son claros en cuanto jamás se consagró el derecho al reintegro.

Finaliza el cargo haciendo un recuento de las diversas sentencias proferidas por esta Corporación en torno al asunto controvertido, así como de otras en las que se ventilaba el alcance de disposiciones convencionales que supuestamente habían consagrado el derecho al reintegro. LA RÉPLICA Asevera que en grave error incurrió la censura al optar por la vía indirecta y denunciar supuestos errores de hecho, los cuales sustentó con un discurso eminentemente jurídico que es propio de la vía directa.

Que la proposición jurídica no se integró con la Ley 50 de 1990 que el Tribunal tuvo en cuenta y que pese a todo, en el desarrollo del cargo no se ocupó de todos y cada uno de los medios de prueba que denunció, sino que hizo apenas una referencia tangencial a la respuesta a la demanda, al memorial sustentatorio de la apelación y al artículo 14 de la convención colectiva de 1972.

Reitera que el discurso del Tribunal se basó en una cuestión jurídica con amplio respaldo jurisprudencial, razón por la cual el cargo debió dirigirse por la vía directa, denunciando la interpretación errónea conforme lo ha sostenido la jurisprudencia. Afirma que la interpretación de la censura es restrictiva y desfavorable, violatoria del principio de favorabilidad o de la situación más favorable al trabajador y también del principio pro homine, que forman parte del bloque de constitucionalidad y que de todos modos el Tribunal no incurrió en yerro alguno que sea capaz de desquiciar la sentencia. CONSIDERACIONES DE LA CORTE No le asiste razón a la parte opositora en sus objeciones técnicas al cargo, pues lo que se controvierte por la acusación es el alcance que el Tribunal dio a la norma convencional sobre la cual la demandante sustenta su derecho al reintegro, alcance del cual discrepa exponiendo a su turno, lo que considera la correcta interpretación de dicho precepto contractual, lo cual es propio de la violación indirecta de la ley.

Tampoco hay una proposición jurídica deficiente, en la medida en que al discutirse un derecho convencional, la censura denunció la violación del artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, que es el que le da fuerza normativa a los convenios colectivos de trabajo, atemperándose así el cargo a los dictados del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, que aminoró el rigor de la llamada proposición jurídica.

Para la decisión sobre el cargo, advierte desde ya la Corporación que ha tenido en cuenta los diversos pronunciamientos proferidos por ella en asuntos similares en los que ha figurado la misma parte demandada y se ha ventilado la misma controversia, razón por la cual se procede nuevamente al examen de la cláusula 14 de la convención colectiva de trabajo de 1972, cuyo texto literal es el siguiente: “INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO SIN JUSTA CAUSA: “ARTÍCULO 14°.

En caso de terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa comprobada, por parte del Banco, en los contratos a término indefinido la indemnización de que trata el Artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo quedará así: “a) 60 días de salario mensual cuando el trabajador tuviere un tiempo de servicio no mayor de un año. “b) 20 días de salario básico mensual si el trabajador tuviere más de un año de servicio continuo y menos de 5, además de los 60 días básicos del literal a), por cada uno de los años de servicio subsiguiente y proporcional por fracción. “c) Si el trabajador tuviere 5 años o más de servicio y menos de 10, se le pagarán 25 días adicionales del salario sobre los 60 básicos del literal a), por cada uno de los años de servicios subsiguientes al primero y proporcionalmente por fracción. “d) Si el trabajador tuviere 10 años o más de servicio continuos se le pagará 35 días adicionales de salario sobre los 60 días básicos del literal a), por cada uno de los años de servicio subsiguiente al primero y proporcional por fracción. Todo lo anterior sin perjuicio a lo dispuesto en el numeral 5° del Artículo 8° del Decreto 2351 de 1965, en cuyo caso, si el juez opta por la indemnización, esta se ajustará a lo acordado en el literal d) de la presente cláusula”.

Una lectura desprevenida de la disposición acabada de trascribir, refleja sin equívoco que la intención de las partes fue la de aumentar la tabla legal de indemnización que consagraba el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo (modificado por el artículo 8º del Decreto 2351 de 1965), en tanto los días de indemnización según el tiempo de servicio señalados por dicha norma legal, fueron efectivamente incrementados en el precepto convencional.

Desde la anterior perspectiva, los literales a) a c) del canon convencional no ofrecen dificultad alguna para su entendimiento, pero si muestran una clara voluntad de circunscribir el alcance normativo a la indemnización por despido sin justa causa en términos puramente cuantitativos. El literal d), en su primera parte, que comprende a los trabajadores que llevaren 10 o más años de servicios continuos, tampoco se exhibe complicado para su aplicación, en cuanto, igualmente, supera el marco legal indemnizatorio que era de 30 días adicionales por cada año de servicio sobre los 45 básicos del literal a), para fijarlo en 35 días adicionales por cada año de servicios sobre los 60 adicionales del literal a), tal como quedó acordado en el artículo convencional.

La segunda parte del literal d) del texto contractual, es el que ha concitado la controversia entre las partes al decir ella que todo lo anterior, es decir los montos indemnizatorios convenidos, ocurre sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 8º, numeral 5 del Decreto 2351 de 1965, en cuyo caso, si el juez opta por la indemnización, ésta será la prevista convencionalmente.

No se desprende de la redacción del artículo 14 de la convención, que en verdad las partes celebrantes de dicho acuerdo hayan creado una acción de reintegro o que el texto legal quedó incorporado al convenio colectivo, pues nada indica que así se hubiera dispuesto, en tanto, se recuerda, lo que regula en realidad el mencionado precepto es una tabla indemnizatoria en casos de despidos sin justa causa.

En cambio, lo que sí está más ajustado al espíritu contractual, es que la mención que allí se hace del artículo 8º, numeral 5º del Decreto 2351 de 1965, obviamente le permite al trabajador afectado por un despido injusto con 10 o más años de servicio, incoar la acción de reintegro que la susodicha norma consagra, sólo que al momento de decidir entre el reintegro y la indemnización, si el juez dispone negar el primero, la indemnización que debe pagar es la prevista en el artículo 14 de la convención colectiva de trabajo de 1972.

Con esa forma de disponer, sin duda las partes celebrantes de la convención precavieron de una vez por todas que el trabajador amparado por la acción legal de reintegro y que pretende éste derecho en proceso judicial, quedó cobijado subsidiariamente al restablecimiento del contrato de trabajo, por la tabla indemnizatoria convencional, lo que en otras palabras significa que al juez se le quitó la posibilidad de discutir si en el evento del pretendido reintegro legal, la norma correspondiente, esto es el numeral 5º del artículo 8º del Decreto 2351 de 1965, se aplica en su totalidad en aplicación del principio de inescindibilidad de la norma, o si era posible tener en cuenta la cuantía contractual indemnizatoria, escindiendo la norma legal en observancia del principio de la acumulación o de la atomización para escoger lo que fuere más favorable al trabajador.

Sin embargo, y ya está dicho plenamente, la manera como fue redactada la norma convencional, le impide absolutamente al juez abordar esa discusión y simplemente le ordena que negado el reintegro por desaconsejabilidad del mismo, el monto indemnizatorio a imponer es el pactado convencionalmente y no el que consagra la disposición legal. Es que si las partes celebrantes de la convención hubieran querido pactar una acción de reintegro autónoma, nada impedía para que de manera clara así lo dispusieran o para que hubieran reproducido el texto legal o para que se dijera que formaba parte integral de la convención colectiva, condiciones frente a las cuales habría sido indiscutible la voluntad de los sujetos contractuales de entender regida las nuevas condiciones de trabajo bajo la égida, entre otros, del artículo 8º, numeral 5º del Decreto 2351 de 1965.

Pero, se repite, de la manera como quedó redactada la disposición convencional, emerge incuestionable que lo pretendido a través de la negociación colectiva, fue mejorar la tabla indemnizatoria legal prevista para los despidos sin justa causa por parte del empleador. Establecido como está que la mención que hace la cláusula convencional del artículo 5º, numeral 5º del Decreto 2351 de 1965, no tuvo la virtualidad de crear una propia y autónoma acción de reintegro ni la de entender reproducido el texto legal, así como tampoco que rigiera las nuevas condiciones de trabajo de acuerdo con la convención, debe advertirse que en los casos en que un trabajador pretendiera el restablecimiento del contrato de trabajo, para su prosperidad obviamente tenía que sujetarse a los presupuestos establecidos en la mencionada disposición legal mientras ésta tuviera vigencia y de igual manera mientras la cláusula convencional continuara rigiendo.

Por tanto, si el artículo 8º, numeral 5º del Decreto 2351 de 1965 fue modificado por el artículo 6º de la Ley 50 de 1990, es imperioso entender que los trabajadores beneficiarios de la convención que aspiraban judicialmente a obtener su readmisión en el trabajo que ejecutaba, tenían que acomodarse a los requisitos exigidos por la nueva preceptiva legal, especialmente en lo atinente a la acción de reintegro que dejó vigente para los asalariados que al momento de entrar en vigencia la Ley 50 de 1990, llevaban 10 o más años de servicio.

En ese orden de ideas, se ha precisar que la Corte no está señalando uno de los varios sentidos de la norma convencional comentada, sino que da por establecido que la misma no consagra el derecho al reintegro. Por consiguiente, rectifica cualquier otro pronunciamiento sobre el particular. Suficiente lo dicho para que el cargo prospere, lo cual conlleva la casación de la sentencia. Como consideraciones de instancia, sirven también las expuestas en sede extraordinaria e igualmente las siguientes: En reafirmación de que la convención colectiva de trabajo no pactó ninguna acción de reintegro, la Sala observa que en los folios 269 a 280 del Cuaderno Anexo No. 2, reposa el pliego de peticiones del 1º de noviembre de 1979, presentados por las organizaciones sindicales que entonces operaban en el llamado en esa época Banco Ganadero, en el que en su Capítulo II que titularon como “ESTABILIDAD, CONTRATOS DE TRABAJO Y JORNADA LABORAL”, artículo 9º, las referidas asociaciones sindicales solicitaron lo siguiente: “ El Banco no hará uso del Artículo 8º del Decreto 2351 de 1965 ni de los numerales 4, 7, 8, 9, 13, 14 y 15 del Artículo 7º del Decreto 2351 de 1965.

Por lo tanto, sólo podrá despedir trabajadores con justa causa comprobada, en base en los numerales 1, 2, 3, 5, 6, 10, 11 y 12 del Artículo 7º del Decreto 2351 de 1965. En caso de que el Banco despida al trabajador sin justa causa, éste lo reintegrará al cargo que venía desempeñando le pagará los salarios y prestaciones legales y convencionales dejados de percibir desde la fecha del despido hasta el día que se produzca el reintegro, presumiéndose que no hubo interrupción del contrato de trabajo.

El Comité Laboral Paritario establecido en el Banco sólo podrá dar por terminado el contrato de trabajo de acuerdo con las causales enunciadas en el presente artículo ” El hecho de que el citado punto del pliego de peticiones incluyera de manera expresa el reintegro del trabajador despedido sin justa causa, indica que para las organizaciones sindicales promotoras del conflicto, el derecho al restablecimiento del contrato de trabajo no estaba consagrado convencionalmente, y por este aspecto es atinada la exposición de la accionada al dar respuesta a la demanda introductoria del presente proceso.

De otro lado, la demandante ingresó a laborar el 20 de noviembre de 1987, de manera que al entrar en vigencia la Ley 50 de 1990, no llevaba 10 o más años de servicio, por lo que no se encontraba cobijada por la acción de reintegro contemplada en el artículo 8º, numeral 5º del Decreto 2351 de 1965, en concordancia con el parágrafo transitorio del artículo 6º de la Ley 50 de 1990.

Por tanto, se absolverá a la demandada de las pretensiones principales. En relación con las pretensiones subsidiarias se tiene: En cuanto al auxilio de vivienda, por confesión de la demandante en el interrogatorio de parque que absolvió, se desprende que no fue beneficiaria de dicho auxilio, ya que no lo recibió y por ende no puede tenerse como factor de salario.

Respecto de la prima de vacaciones, es claro que son accesorias de las vacaciones legales, las cuales no tienen naturaleza salarial. Y si las vacaciones, por definición legal, no son salario, tampoco lo serán las primas de vacaciones, las que además no son retributivas del servicio, ya que nacen a la vida jurídica cuando el trabajador adquiere el derecho a las vacaciones y se pagan cuando entra a disfrutarlas, lo que ratifica que es un derecho accesorio o consecuencial que no puede tener la connotación salarial que de la aludida prima se refiere, a menos que las partes del contrato de trabajo o de la convención pacten en sentido contrario, lo cual aquí no acontece.

En lo relacionado con la prima de antigüedad, se observa que nació como una gratificación que la demandada concedía a sus trabajadores por haber cumplido determinado tiempo de servicio, según la Resolución de Junta Directiva No. 9 del 22 de marzo de 1961. En las diversas convenciones colectiva de trabajo aportadas a los autos, aparece pactada en una suma determinada, por una sola vez, con referencia al sueldo devengado por el trabajador y su causación se da al cumplir el tiempo de servicio predeterminado, cuyo mínimo es de cinco años, lo que posibilita entender que en realidad no tiene carácter retributivo, directo y habitual del servicio prestado, sino que se cancela por llegar a cierto número de años de servicio, es decir, como un estímulo a la perseverancia del empleado en sus labores, todo lo cual indica que no puede considerarse como factor de salario.

Sobre el descuento de la suma de $6.369.066, la demandada admitió haber deducido dicha suma, pero aclaró que la misma obedeció a la retención en la fuente que se le hizo a la demandante al momento de liquidarle sus derechos laborales causados a la terminación de su contrato y cuya cantidad fue consignada a órdenes de la DIAN, tal como consta en las documentales de folios 14 a 15 y 55 a 56 del Cuaderno Anexo.

Como se ve, no se trata de un descuento ilegal que conlleve su restitución para la actora, sino que se trata de un pago forzoso impuesto por la ley y para el cual no se necesita de autorización alguna, sino que es un deber legal del empleador de acuerdo con las correspondientes normas de carácter tributario. Por tanto, tampoco hay lugar a la prosperidad de las pretensiones subsidiarias.

Como consecuencia de lo expuesto, la sentencia de primera instancia será revocada y en su lugar se absolverá a la parte demandada de todas y cada una de las pretensiones de la demanda con que se dio inicio al presente proceso. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 30 de junio de 2009, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D. C., dentro del juicio ordinario adelantado por FRANCY ISABEL CAMACHO BECERRA contra el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA COLOMBIA S. A. En sede de instancia, REVOCA la sentencia de primera instancia del 16 de marzo de 2009, proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá, D. C., y en su lugar absuelve al BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA COLOMBIA S. A. de todas y cada una de las pretensiones que le formuló FRANCY ISABEL CAMACHO BECERRA.

No hay lugar a costas por el recurso extraordinario. Las de primera y segunda instancia son a cargo de la parte demandante. Como agencias en derecho a cargo de la parte actora por la sentencia de segunda instancia, inclúyase la suma de TRES MILLONES DE PESOS ($3.000.000) M/CTE. COPIÉSE,

NOTIFÍQUESE, PÚBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS CAMILO TARQUINO GALLEGO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ACLARACIÓN DE VOTO Rad. No. 42333 Ref: BANCO VISCAYA ARGENTARIA COLOMBIA S.A. VS. FRANCY ISABEL CAMACHO BECERRA Compartimos la decisión de casar el fallo acusado, y con ello rectificamos cualquier postura asumida en procesos contra la misma entidad demandada, con base en la interpretación de la cláusula 14 de la convención colectiva de trabajo.

Tal variación se funda en los siguientes motivos: 1. El título que consagra el artículo 14 de la citada convención, no corresponde al de “REINTEGRO” sino al de “INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO SIN JUSTA CAUSA”. 2. En cuanto a lo contemplado en el literal d) ibídem, relacionado con el trabajador que al momento de la terminación unilateral del contrato de trabajo, sin justa causa comprobada, tuviere 10 años o más de servicios continuos, lo que se colige es que las partes convinieron que cuando se tratara de una demanda en que el trabajador pidiera el reintegro de orden legal, de que trata el artículo 8° del Decreto 2351 de 1965, y el juez optara por la indemnización, para su tasación debía observar lo señalado en el literal convencional en mención. No podría entenderse de otra forma la aludida preceptiva; además, porque, si así se hiciera, no se explicaría que los mismos trabajadores, a través de su sindicato, reclamaron dentro del pliego de peticiones, de 1° de noviembre de 1979 la incorporación del reintegro en la convención, según da cuenta su artículo 9°, en el que así se lee: “ARTÍCULO 9.- El Banco no hará uso del Artículo 8° del Decreto 2351 de 1965, ni de los numerales 4, 7, 8, 9, 13, 14 y 15 del Artículo 7° del mismo Decreto.

Por lo tanto sólo podrá despedir trabajadores con justa causa comprobada, en base (sic) a los numerales 1, 2, 3, 5, 6, 10, 11 y 12 del Artículo 7° del Decreto 2351 de 1965. En caso de que el Banco despida al trabajador sin justa causa, éste lo reintegrará al cargo que venía desempeñando y le pagará los salarios y prestaciones legales y convencionales dejados de percibir desde la fecha del despido, hasta el día que se produzca el reintegro, presumiéndose que no hubo interrupción del contrato de trabajo.

El Comité Laboral Paritario establecido en el Banco sólo podrá dar por terminado el contrato de trabajo de acuerdo con las causales enunciadas en el presente artículo” (Subrayado y negrilla fuera de texto). Punto éste que no fue admitido por la empresa (fl. 384). ¿Qué razón tendrían los trabajadores para implorar este beneficio si ya lo hubiere previsto la anterior convención?; la respuesta es diáfana, porque tal prerrogativa no se había incorporado a la convención colectiva de 1972.

Por ello la lógica impone, como lo sostuvimos al inicio de esta aclaración, la modificación de nuestro punto de vista. No obstante lo dicho, debemos señalar que seguimos considerando que si una norma convencional acoge como propio un precepto legal, y éste es objeto de derogatoria o modificación, si los suscriptores del acuerdo nada dicen al respecto, lo consensuado por las partes no sufre variación, sin embargo, reiteramos, en el presente asunto ello no ocurrió por las razones que atrás se consignaron.

Fecha, ut supra, ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 30