República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n° 42321 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente Radicación No. 42321 Acta No. 42 Bogotá, D.C., veintisiete(27) denoviembre de dos mildoce (2012). Procede la Sala a decidir el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 28 de mayo de 2009, por la Sala Laboral de descongestión del Tribunal Superior de Bogotá,en el proceso ordinario promovido por DARÍO PRADOS VALCÁRCEL contra TETHYS PETROLEUM COMPANY LIMITED. I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial el accionante pretendió, previa la declaración de la existencia del contrato de trabajo, la condena al aumento salarial que la empresa reconoció a favor de todo sus trabajadores el 15 de julio de 2003, con retroactividad al 1º de enero de esa anualidad; la reliquidacióncorrespondiente al periodo comprendido entre el 1º de enero y el 31 de julio de 2003, de los pagos efectuados por concepto de salarios, cesantía, intereses a la cesantía yprimas de servicios; indemnización moratoria por el no pago de salarios y prestaciones; indemnización moratoria por la falta de consignación de las cesantías; y todo lo que resulte probado extra y ultra petita.

Afirmó en sustento de sus pretensiones, que se vinculó laboralmente con la demandada desde el 25 de noviembre de 2002 hasta el 31 de julio de 2003, data en la que terminó el contrato de trabajo por decisión unilateral e injusta de la demandada; que estuvo afiliado al Colfondos; que al terminar el contrato de trabajo se liquidaron las prestaciones sociales “sin incluir lo correspondiente a las cesantías causadas para los periodos comprendidos entre el 25 de Noviembre al 31 de Diciembre de 2002”; que el 15 de julio de 2003 el representante legal de empresa comunicó el incremento salarial para el año 2003 con retroactividad al 1º de enero, equivalente al porecentaje establecido por el Gobierno Nacional para el salario mínimo, así como el pago de un bono pensional adicional; que ni aumento salarial ni el bono fue reconocido a favor del demandante, quien era beneficiario de los mismos, dado que su contrato de trabajo finalizó el 31 de ese mes y año, razón por la que tiene derecho a que su liquidación final de salarios, prestaciones e indemnizaciones, sea liquidada con base en el salario “aprobado” y no con el cual fue efectuado.

(fls. 10 a 16) II. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA Tethys Petroleum Company Limited, aceptó la existencia del contrato de trabajoasí como sus extremos; negó que el incremento salarial correspondiente al año 2003 hubiese sido generalizado para todos los trabajadores de la empresa, ya que su reconocimiento estaba sujeto al desempeño laboral de cada trabajador.

Propuso las excepciones de inexistencia del derecho invocado y cobro de lo no debido, mala fe por parte del demandante e inducción a error. (fls. 47 a 53). III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Con sentencia del 6 de junio 2008 el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de descongestión de Bogotá, declaró la existencia del contrato de trabajo desde el 25 de noviembre de 2002 hasta el 31 de julio de 2003, así como la terminación unilateral e injusta por parte de la demandada con el pago de la correspondiente indemnización. Absolvió a la demandada de las demás pretensiones incoadas en su contra.(fls. 167 a 178).

IV. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Llegado el proceso a la segunda instancia por apelación del demandante, la Sala Laboral de descongestión del Tribunal Superior de Bogotá, con sentencia del 28 de mayo de 2009 confirmó la decisión de primer gradoe impuso costas en la alzada a cargo del recurrente. (fls. 195 a 201). Precisó que las materias objeto de la apelación, se refieren al incremento salarial reclamado y a “ la indemnización por no consignar el auxilio de cesantía al respectivo fondo.” En lo que corresponde al primer aspecto, señaló que el apelante sustentó su inconformidad en la vulneración del principio constitucional del derecho a la igualdad, en cuanto el aumento se aplicó a todos los trabajadores de la empresa “y él no fue objeto de ese aumento”.

Indicó que para dilucidar ese planteamiento era necesario contar con las herramientas probatorias que dieran cuenta del aumento salarial generalizado y excluyente; revisó las pruebas y afirmó que la confesión a la que aludió el apelante no se configuró; que la demandada tanto en la contestación de la demanda como en el interrogatorio de parte absuelto por el representante legal, hizo saber que el aumento no fue generalizado sino que dependió del desempeño laboral decada trabajador, lo que dijo, coincide con las declaraciones rendidas por los testigos del accionante.

Luego aseveró: “ por ende no es dable realizar un juicio de igualdad donde falta el símil o circunstancia análoga.” En lo que corresponde a la inconformidad relacionada con la falta de consignación de la cesantía causada en el año 2002, que el recurrente sustentó en que la respuesta de Colfondos dirigida al juzgado, según la cual la consignación se realizó de manera “adecuada y oportuna”, fue direccionada por la demandada, tampoco la halló próspera.

Ello, según lo afirmó, porque la documental que allegó el demandante en la 3ª audiencia de trámite (fls. 114 a 115), no fue solicitada por las partes ni decretada como prueba (fls. 88 al 139), de manera que “no tienen la autoridad para afectar la respuesta vertida por COLFONDOS directamente al Juzgado de conocimiento (FOLIO 74)”. Para apoyar su dicho, a partir de los principios de defensa y contradicción, se refirió a lo dispuesto en los artículos 60 del Código de Procedimiento Laboral y de la Seguridad Social y 29 de la Carta Política.

Con las anteriores reflexiones, confirmó la sentencia de primer grado e impuso costas en la alzada a cargo del demandante recurrente. V. EL RECURSO DE LA DEMANDANTE Pretende el recurrente que se case totalmente la sentencia impugnada, para que esta Sala convertida en tribunal de instancia, revoque la decisión de primer grado y en su lugar acceda a las siguientes “peticiones”: “a. Declarar que la sociedad TETHYS PETROLEUM COMPANY LIMITED, en la consignación de las cesantías del periodo comprendido del 25 de noviembre al 31 de diciembre de 2002, no identificó al señor Darío Prados Valcárcel, lo que dio lugar a la mora en el pago que se causa del 15 de febrero de 2003 hasta el 17 de noviembre de 2005, cuando se abonó por Colfondos esta prestación. b. Que en la liquidación final le descontaron por cesantía $300.000 Por intereses $166.736 TOTAL $466.736 c. En consecuencia condenar a la demandada por los siguientes conceptos: a. Por moratoria del pago de la cesantía periodo comprendido del 25 de noviembre al 31 de diciembre de 2002, que se causaron del 14 de febrero de 2003 al 17 de noviembre de 2005, para un total de $963.000.000.00. b. Por falta de pago de cesantía e intereses; indemnización moratoria desde el 31 de julio de 2003 hasta el día que cancele ésta obligación. c. Condenar en costas.” Con ese propósito formula dos cargos que fueron oportunamente replicadosy que la Corte estudiara conjuntamente, dado que denuncian la violación del mismo elenco normativo, se dirigen por la misma vía, persiguen el mismo fin y se fundamentan en argumentación complementaria.

VI. PRIMER CARGO Dice el recurrente: “Se acusa la sentencia por (sic) violatoria de la ley sustancial por aplicación indebida en razón de evidente error de hecho, de los Artículos 5,20,22,23 b), 25, 37, 47, 49, 53, 55, 56, 57 (4), 61 (6), 65 (2), Modificado por el Artículo 29 Ley 789/02; 127, 128, 141, 142, 186, 249, 253, 260, 266, 306, 307, 310, 317, 340, 466, 488 del Código Sustantivo del Trabajo;

Artículo 7 Decreto 2351/65; Artículo 1613, 1614, 2346, 2356 del Código Civil, en relación con los Numerales 1,2,3 del Artículo 99 de la Ley 50/90; Artículos 65, 249 del Código Sustantivo de Trabajo. Como violación de medio Artículos 20,56,60,61,66,78,83,145,del Código de Procedimiento Laboral; Artículos 175, 176, 177, 187, 244, 276 del Código de Procedimiento Civil.” Afirma que el ad quem cometió los siguientes errores evidentes de hecho: “1.No dar por demostrado estándolo, que Colfondos no pagó el valor de la cesantía del periodo comprendido del 25 de noviembre al 31 de diciembre de 2002.

Por información incompleta. 2. No dar por demostrando estándolo, que Colfondos le informó en varias ocasiones al trabajador que su cuenta estaba en ceros. 3. No dar por demostrado estándolo que la demandada no cumplió sino después de 963 días los requisitos para la acreditación oportuna de la planilla de identificación, motivo por el cual Colfondos le había negado el pago de la cesantía consignada. 4.

No dar por demostrado estándolo que la cesantía e intereses, del período comprendido del 1º al 31 de julio de 2003, resultó incompleta o le hicieron un descuento ilegal. 5. No dar por demostrado estándolo que si hubo aumento de salarios,para todos los trabajadores con excepción del recurrente”. Señala como pruebas no apreciadas, las siguientes: · “Certificación del salario (folio 6) · Liquidación prestacional (folio 8) · Certificación de Colfondos del 10 de febrero de 2004, que da cuenta (sic) Parados (sic) que aparece en ceros (folio 9) · En la demanda se pide inspección judicial, que se practico (sic) (FL 14) · (Folios 140, 161, 162, 163) consta su realización y cierre del debate probatorio. · Contrato de trabajo (fls. 31 a 33) · Comprobante de consignación fonopago, que consta no se puso la identificación del beneficiario (folio 37) · Se repite la falta de cédula (folio 39) · Liquidación definitiva en la que aparece que la cesantía e intereses no esta (sic) completa (folios 8 y 42) · Orden de Tethys Petroleum Company Limited de fecha julio 31/03 para que se pague la cesantía por $300.000.00 al señor Prados que Colfondos no lo cumple (folio 45) · Mala fe de la demandada, porque ya tenía conocimiento de las razones por las que Colfondos le negó el pago de la cesantía (folio 50) · Autos que el Juzgado advierte a las partes para que aporten documentales, que quieran hacer valer, lo que permitió la presentación de los documentos que rechazó el Tribunal (FL 51) · Comunicación del 25 de noviembre de 2005, en que Colfondos explica la inconsistencia que dio lugar a que no se le pagara tal prestación al actor (folio 74) · Respuesta del representante legal a la tercera pregunta “no me consta” (folio 80) · El 29 de marzo se le comunica a Prados que su cuenta esta (sic) en ceros (folio 92) · Comunicación de Colfondos del 7 de febrero de 2005, informando que la cuenta esta (sic) en ceros no presenta movimiento en cesantía (folio 93) · Constancia de Colfondos que al 22 de julio de 2005 su saldo era ceros (folio 96) · Saldo disponible de cesantías que solo se registro (sic) el 4 de noviembre de 2005 (folio 102) · Carta de Colfondos dirigida a la demandada DCC ACR CE 1878 05 del 14 de julio/05 (folio 103)” Al desarrollar el cargo sostiene, en resumen, que lo relevante del proceso es que la empresa demandada consignó en Colfondos la cesantía del accionante correspondiente al período del 25 de noviembre al 31 de diciembre de 2002, pero que omitió identificar su nombre y cédula, razón por la que el citado fondo no le canceló las cesantías por culpa de la demanda quien por tal razón, debe responder por los daños causados mediante el “pago de los salarios moratorios desde el 31 de diciembre de 2002 hasta el 17 de noviembre de 2005”.

Critica que el tribunal hubiera rechazado la documental de folios88 a 113, 114 y 115, porque la misma se allegó en la diligencia de inspección judicial que el colegiado decidió ignorar. Señala que al folio 140 obra la 3ª audiencia de trámite en la que consta, que al concretarse los puntos materia de inspección judicial “está la del folio 88 … y que en la inspección judicial al folio 161 la apoderada da respuesta a puntos que no son, sino al temario, haciendo referencia a la comunicación de Colfondos (folio 74) en donde se indica la fecha de consignación, pero la abogada omite la que agrega la citada comunicación del 15 de nombre (sic) de 2005 …”.

Afirma que la conducta procesal de la apoderada de la demandada fue engañosa y denota la mala fe denunciada. VII. SEGUNDO CARGO El enunciado del segundo cargo, es de idéntico tenor al del primer ataque. En el discurso argumentativo, aduce en resumen, que consta al folio 42 del expediente que en la liquidación final de prestaciones se le descontó “ilegalmente” al trabajador la suma de $300.000, 00 “por cesantías”.

Al efecto, hace las correspondientesoperaciones matemáticas, tomando como base $3’000.000,00 por concepto de salario y 245 días trabajados, para señalar que hay un “Total impagado” equivalente a $466.736,00. Asevera que ese descuento ilegal, así como la omisión de la empleadora al no indicarle a Colfondos la identificación del demandante cuando consignó la cesantía del período correspondiente al 2002, evidencian su mala fe e implican la condena a la indemnización moratoria deprecada.

Refiere nuevamente que la diligencia de inspección judicialfue ignorada por el juez de alzada, afirma que en dicha audiencia quedó evidenciado: “a) Que la demandada consignó la cesantía del año 2002 el 14 de febrero de 2003; b) Que Colfondos no le pagó la mencionada prestación.., como se establece al folio 91; c) Que la causa para negar el pago fue que la demandada cometió la inconsistencia de no presentar la cédula de los trabajadores para reportarlos en la planilla”, y concluye, que así está demostrado el actuar de mala fe de la demandada.

VIII. LA RÉPLICA La oposición destaca falencias de orden técnico. Al confutar el primer cargo, señala que no se configura en la sentencia impugnada un error evidente de hecho; analiza cada una de las disposiciones cuya violación indirecta se acusa en el recurso;indica que la razón por la que el ad quem no le dio valor probatorio a las documentales que identifica la censura, se fundamentó en las normas procesales que no le permite a los jueces del trabajo tener en consideración pruebas no allegadas en tiempo por las partes, so pena de incurrir en la violación del debido proceso y del derecho de defensa.

Al oponerse al segundo, aduce que la censura “se obstina en ignorar las pruebas que sí estimó el Tribunal y concretamente la que obra al folio 74 del expediente, la cual fue oportunamente pedida, decretada y aportada”, la que dice, “da razón de la oportuna consignación hecha en COLFONDOS”, y remata afirmando que el recurrente no demuestra la ilegalidad de la sentencia impugnada.

IX. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Al formularse la demanda que sustente el recurso de casación es imperioso que ésta se adecúe a las exigencias formales indicadas en el artículo 90 del Código de Procedimiento Trabajo y de la S.S., en concordancia con lo previsto en el 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por la disposición 162 de la Ley 446 de 1998.

El recurrente omite avenirse a tales exigencias, comenzando por el alcance de la impugnación, dado que si bien impetra la casación de la sentencia del tribunal y en sede de instancia la revocatoria de la providencia absolutoria de primer grado, en este acápite opta por incorporar nuevas pretensiones no incluidas en el memorial incoativo del proceso.

Ciertamente, quedó dicho al historiar los antecedentes, que en el memorial de demanda el accionante solicitó que su salario fuese incrementado para el período comprendido entre el 1º de enero y el 31 de juliode 2003, en el mismo porcentaje en que se incrementó el salario mínimo legal vigente, y como consecuencia de ello, la reliquidación de sus salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones, más sanción moratoria.

Los supuestos fácticos sustento de sus pretensiones, los hizo consistir, según lo dejó sentado el Colegiado en su sentencia,en dos pilares: (i) que a todos los trabajadores de la empresa a partir del 1º de enero de 2003, se les aumentó el salario en el mismo porcentaje que se estableciópara el salario mínimo legal vigente,mientras que él fue excluido de tal determinación, y (ii) que la demandada no consignó la cesantía causada del 25 de noviembre al 31 de diciembre de 2002 y por ello tiene derecho a “ la indemnización por no consignar el auxilio de cesantía al respectivo fondo.” Sin embargo ahora, bajo otros supuestos de hecho diferentes, impetra a esta Corte que se declare que la demandada incurrió en mora en la consignación de la cesantía causada en el periodo laborado en el 2002, porque pese a que sí la consignó el 14 de febrero de 2003, omitió indicarle a Colfondos la identificación del demandante; que se declare así mismo que en la liquidación final por salarios y prestaciones, ilegalmente se le descontó la suma de $466.736,00; y que a consecuencia de lo anterior, se condene al pago de $963’000.000 por mora en el pago de las cesantías desde el 31 de diciembre de 2002 hasta el 17 de noviembre de 2005, así como a la indemnización moratoria hasta cuando se cancele la obligación. Siendo ello así, el petitum de la demandada en el recurso extraordinario configura un medio nuevo inadmisible en sede de casación, puesto que aceptarlocomportaría la variación de la causa petendi, así como la violación del principio de congruencia consagrado en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, y por contera, la violación al principio constitucional del debido proceso que implica el respeto de derechos, también de raigambre superior, tales como el de contradicción y defensa.

En esas condiciones, en aplicación del artículo 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, adicionado a nuestro estatuto procesal por el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, no pudo incurrir el ad quem en los desatinos fácticos que se le atribuyen, en tanto la sentencia se profirió en consonancia " con las materias objeto del recurso de apelación".

Con otras palabras, no es viable edificar o estimar un error fáctico en relación con un tema sobre el cual el Tribunal no se pronunció porque no fue materia de la alzada, ya que en tal escenario procesal no es posible combatir razonamientos, conclusiones o pilares inexistentes en la decisión acusada. De otra parte, importa anotar que cuando la violación de la ley sustancial se pretende derivar de la falta de estimación de las pruebas como aquí acontece, le es imperativo al impugnante exponer de manera clara qué es lo que ellas acreditan en contra de lo inferido por el Tribunal y cómo incidieron tales falencias en los yerros evidentes denunciados, demostración que ha de estructurarse mediante un análisis razonado y crítico de los medios de convicción, confrontando la conclusión de ese proceso intelectual con las deducciones acogidas en la resolución judicial.

El censor no cumple con esa carga procesal de derruir los argumentos del Colegiado. En efecto, respecto a la inconformidad relacionada con la vulneración del principio al derecho de igualdad, porque a todos los trabajadores de la accionada se les incrementó el salario y al actor no, ha de destacarse que el colegiadofundamentó su decisión confirmatoria en los medios probatorios que obran a folios 48 y 80 a 85 del plenario, y no obstante, la única de esas probanzas que se acusa es la del folio 80, al decir del recurrente que, “a la tercera pregunta” el representante legal de la demandada respondió “no me consta”, no dijo más. Es decir, no demostró que esa respuesta constituye una confesión, único caso en que hubiere sido valida en casación, y de otra, dejó incólumes los argumentos del colegiado al dejar libre de ataque el soporte probatorio de su conclusión. Siendo ello así, los yerros cuarto y quinto no tienen de donde prosperar.

Y en lo que corresponde a las imputaciones consignadas en los numerales primero a tercero del primer cargo, como ya se dijo, el recurrente desvió su ataque a cuestión diferente de lo debatido en las instancias, ya que en esta sede se parte del supuesto de la consignación oportuna de las cesantías causadas del 25 al 31 de diciembre de 2002, esto es el 14 de febrero de 2003, pero carente de la información relacionada con la identificación del demandante, así como a la negativa de pago por parte de Colfondos mas no de la accionada, de quien predicó en las instancias el incumplimiento de la puntual obligación de consignación de esas cesantías.

Lo anterior significa, que la larga lista de medios probatorios que se acusan de falta de estimación, independientemente de si fueron o no valorados por el juez de apelaciones, la verdad es que no pueden conducir a los yerros delatados que como se observa, se refieren a materia diferente a la estudiada por el Tribunal en la alzada. Ahora bien, se duele el recurrente en este ataque de que el colegiado hubierarechazado la documental de folios 88 a 113 aportada en la 3ª audiencia de trámite, al estimar que no era válida como medio probatorio, en tanto no fue decretada en su oportunidad procesal porque las partes no la solicitaron.

Sin embargo, para confutar esa inferencia manifiesta el libelista que en la diligencia de inspección judicial “ se estableció la existencia de tales documentos y el Juzgado los incorporo (sic) como prueba.” Si así fuere, la acusación ha debido orientarse por la vía del puro derecho mas no por la indirecta escogida, toda vez que en este caso no se estaría en presencia de un error de hecho por la falta de estimación o equivocada valoración de una prueba, sino ante la violación de las normas procesales que regulan la correcta y oportuna aducción de las pruebas al proceso.

Esta Sala ha sostenido que cuando el ataque en casación versa sobre este tópico debe formularse por la vía directa, ya que una cosa es que se faculte al juez del trabajo para que forme libremente su convicción sobre las pruebas allegadas en tiempo, y otra diferente, y no autorizada, es admitir que puede adquirir su convicción arbitraria o ilegalmente, sin tener que sujetarse a las reglas legales que lo obligan a proferir su decisión basándose en las pruebas oportunamente allegadas.

Sin embargo, si se pasara por alto esta irregularidad, de todas maneras el ataque a nada conduciría, toda vez que al confrontar la sentencia con las piezas procesales pertinentes, encuentra la Sala que la 3ª audiencia de trámite (fls. 114 y 115) correspondió a la diligencia en la que debió deponer el testigo Clodove Caro, a aquella en la que la parte demandada desistió del testimonio que habría de rendir Yovanny Cuja, y a la misma en la que el apoderado del demandante aportó la documental que por las razones a espacio anotadas, rechazó el Tribunal.

Es decir, no corresponde ésta audiencia a la diligencia de inspección judicial a la que se refiere la censura para confutar la conclusión de alzada. En lo que corresponde al segundo cargo, además de involucrar asuntos no debatidos en las instancias, tales como el “Total impagado” por la demandada equivalente a “$466.763,000”, a más de lo dicho para desestimar el primer ataque, cabe señalar que omitió el recurrente la individualización de los supuestos errores manifiestos de hecho y de las pruebas erróneamente apreciadas o dejadas de estimar,de manera que al no plantearse imputación conforme a las normas adjetivas que en tal sentido lo obligaban y dado que la Corte no puede actuar oficiosamente para suplir el papel del recurrente, el cargo no admite su estudio de fondo.

Finalmente, precisa recordarse que es un deber de la Corte en su condición de tribunal de casación, en todos los casos en que no se configure error de hecho manifiesto, respetar las apreciaciones razonadas que de las probanzas haga el juez de alzada, quien conforme a lo dispuesto en el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, goza de la potestad de libre apreciación de la prueba.

Por lo expuesto, se rechazan los cargos. Como hubo réplica y el recurso no salió avante, costas en sede de casación a cargo de la parte recurrente, las cuales se estiman en cuantía de tres millones de pesos ($3’000.000). En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 28 de mayo de 2009, por la Sala Laboral de descongestión del Tribunal Superior de Bogotá, en el proceso ordinario promovido por DARÍO PRADOS VALCÁRCEL contra TETHYS PETROLEUM COMPANY LIMITED. Costas como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 17