República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado 42294 ORLANDO JOSÉ JABBA GALINDO VS INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No.42294 Acta No. 9 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de marzo de dos mil doce (2012).

Se resuelve el recurso extraordinario de casación interpuesto por ORLANDO JOSÉ JABBA GALINDO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 18 de diciembre de 2008, dentro del proceso ordinario laboral que el recurrente le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES ORLANDO JOSÉ JABBA GALINDO demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que, previos los trámites de un proceso ordinario laboral, se declare que entre las partes existió un contrato de trabajo que terminó por decisión unilateral e injusta del empleador. En consecuencia, pidió que se ordene su reintegro al cargo que venía desempeñando, o a otro de igual o superior categoría, junto con el pago de salarios, prestaciones sociales legales y convencionales, y sus incrementos, dejados de percibir desde la fecha del despido, hasta el momento del reintegro efectivo.

En subsidio, solicitó el pago de cesantías y sus intereses, prima de servicios, bonificaciones por firma de convención, compensación de vacaciones en dinero, primas de vacaciones, sanción moratoria, auxilio de alimentación, dotación de uniformes, prima de navidad, reajustes salariales convencionales, salarios moratorios, indexación, cotizaciones a la seguridad social, subsidio familiar, intereses moratorios, y costas procesales (fls. 170 a 182).

Expuso haber prestado sus servicios personales, como médico especialista en ortopedia en el ISS, CAA de Los Andes, del 30 de noviembre de 1995 al 30 de junio de 2003, en jornada de 8 horas diarias de lunes a sábado, e igualmente trabajaba los domingos, bajo la subordinación del personal directivo y administrativo de la entidad. Que por medio de memorandos se le asignaban tareas, lugares y horarios de trabajo, y nunca fue afiliado a la seguridad social.

El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (fls. 187 a 200), se opuso a las pretensiones. Negó los hechos de la demanda, en particular, el de la existencia de un contrato de trabajo, dado que las vinculaciones siempre fueron como contratista independiente, sin subordinación, y regidas por la Ley 80 de 1993, razón por la cual negó adeudar prestaciones sociales.

Como excepción previa, propuso la de falta de jurisdicción de la justicia ordinaria, y de mérito, las de inepta demanda, inexistencia de la causa petendi, cobro de lo no debido, y prescripción. El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante sentencia del 21 de enero de 2008, declaró la existencia de una relación laboral entre las partes, y condenó al ISS al pago de $20.753.475 por prima de navidad, vacaciones, prima de vacaciones, cesantías, e impuso a título de “salarios moratoria” $72.186.oo diarios, desde el 1º de octubre de 2003, hasta la fecha en que se produzca el pago de lo debido; con costas a la demandada.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL La segunda instancia, a la cual se llegó en virtud de la apelación interpuesta por la entidad accionada, culminó con la revocatoria de la sanción moratoria, y la confirmación de las demás partes del fallo del a quo, y “Costas a cargo de la parte vencida”. Tras ubicar el problema jurídico a resolver, en “determinar si la decisión del a-quo al declarar la existencia de una verdadera relación de trabajo que ligó a las partes de la contienda se ajustó a derecho, no obstante hubiere sido regulada a través de distintos contratos de Prestación de Servios (sic), el Tribunal copió y comentó los dos primeros preceptos del Decreto 2127 de 1945, y dejó a salvo de la controversia “la existencia de los diferentes contratos de prestación de servicios que unieron a la actora (sic) con el instituto”.

Enseguida, reprodujo un pasaje de una sentencia del 11 de noviembre de 1997, radicación 10153, y se dispuso a dilucidar si, pese a la autonomía e independencia que caracterizan al contrato de prestación de servicios, “en el caso de estudio, se hubiere desarrollado la función de la demandante bajo subordinación y con el cumplimiento de los demás requisitos que contempla la Ley para que se entienda un verdadero contrato laboral”, a partir de la prestación personal del servicio, y de una remuneración, elementos por fuera de debate.

Seguidamente se refirió a los testimonios de ARMANDO LUIS FILOMENO ARÉVALO y RODRIGO LEONARDO MORENO DUSSAN, agregó: “Las anteriores declaraciones se muestran claras, concisas, responsivas y concordantes para entender que, pese a la existencia de los múltiples contratos civiles suscritos por las partes, en realidad se rigió un contrato laboral con todos los elementos que integran el mismo, además que corroboran la subordinación a la que estaba sometida la actora por parte de la demandada para el cumplimiento de sus funciones.

“Luego entonces queda sin fundamento lo esbozado por el apoderado de la parte demandada como fundamento de su recurso, pues el hecho de que los diferentes contratos de prestación de servicios se hubieran cumplido sin vicios del consentimiento, no desarticula la verdadera relación laboral en la que tuvieron lugar los tres elementos de un contrato de trabajo, como antes se dijo y quedó demostrado.

“Así entonces, probada la relación de trabajo, obviamente se desencadenan unos derechos laborales, los cuales se circunscriben al pago de salarios y prestaciones sociales. En el caso de marras la parte demandada en su recurso no mostró inconformidad alguna con el monto de éstos emolumentos fijados por el juez de primera instancia, razón por la cual la Sala frente a estas pretensiones confirmará la sentencia”.

Luego de reproducir el artículo 65 del C.S.T. y de recordar lo expresado por esta Corte en sentencia del 18 de abril de 2002, Rad. 17024, sostuvo: “De acuerdo al precedente jurisprudencial y a otros que de vieja data se han proferido sobre el tema, entre los cuales podemos citar las sentencias emanadas de la Corte Suprema de Justicia de fecha mayo 14 de 1987, junio 5 de 1972, octubre 15 de 1973, es indispensable que se determine si mediaron razones atendibles para que el demandado no concurriera al pago puntual de las prestaciones sociales de sus trabajadores, o si se gestaron actos engañosos o negligentes para demorar aquel pago.

“En el caso bajo estudio, se observa que la conducta del seguro estuvo desprovista de mala fe puesto que la demandada entendió que su relación con el actor era puramente administrativa y no laboral, de acuerdo a lo pactado en los contratos de prestación de servicio, los cuales basaban sus disposiciones en lo contenido en la ley 80 de 1983.

Razón por la cual la Sala revocara la sentencia apelada en este tópico y confirmara en los demás numerales.” EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado del actor, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver, previo el estudio de la demanda que lo sustenta, y la réplica presentada por la enjuiciada. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Mediante la formulación de un cargo, persigue la casación de la sentencia del ad quem, “(…) para que en sede de instancia confirme la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Laboral de Barranquilla y la adicione, en el sentido de incluir la seguridad social en salud y pensión, así como la indexación, de conformidad con el memorial contentivo de la demanda, sobre costas decidirá lo pertinente”.

CARGO ÚNICO Por la vía directa, denuncia la aplicación indebida, “(…) de los artículos 344 del C.P.C.; 35 de la Ley 712 de 2001 o 66 A del Código Procesal del Trabajo y el artículo 1º del decreto 797 de 1949 que regula la subsistencia ficcionada del contrato de trabajo.” En la demostración, asevera que si bien, el Tribunal se ocupó de verificar la modalidad contractual que ató a las partes, “ (…) a la hora de decidir sobre el recurso propuesto por la demandada, desconoció o ignoro (sic) completamente el recurso propuesto por la accionada en todo su contexto, por cuanto si bien es cierto que mediante memorial de fecha 24 de enero de 2008 el apoderado de la demandada solicito (sic) se revocará (sic) los puntos 2º, 3º y el segundo inciso del punto cuarto de la sentencia proferida por el a quo de fecha 21 de enero de 2008 (…) nada dijo sobre el punto primero que declara la existencia del contrato de trabajo”.

A renglón seguido, expuso: “Pero lo más importante en este recurso, es el hecho de que la demandada desistió del recurso propuesto inicialmente, por cuanto el mismo 24 de enero de 2008, es decir dentro del término para apelar, el apoderado en un segundo memorial, de manera categórica expresa. (…), luego el tribunal no tenía por que (sic) pronunciarse sobre temas que definitivamente no fueron motivos de inconformidad por la parte demandada, por consiguiente es claro a la luz de lo normado en el articulo 344 del C.P.C aplicable por mandato del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo 35 de la ley 712 de 2001, que el ad quem de conformidad con el desistimiento parcial del recurso, no tenía competencia para pronunciarse sobre estos puntos, por inexistencia de inconformidad de la demandada”.

(…) “En relación al Artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo, contenido en el artículo 35 de la ley 712 de 2001, debo anotar que, el artículo 66 del Código de Procedimiento Laboral, nos enseña, que las sentencias de primera instancia si bien son apelables en el efecto suspensivo a efectos de que se ejerza el derecho a la defensa, también es cierto que las voces del artículo 352 parágrafo 1º del Código de Procedimiento Civil, establece la obligación del recurrente de expresar las razones de su inconformidad de manera concreta, contra la providencia que está atacando.

De donde se colige con meridiana claridad, que es un imperativo del impugnante no solo establecer su desacuerdo con la sentencia, sino que tal inconformidad deberá ser sustentando, para que la segunda instancia tenga la oportunidad de confrontar la sentencia recurrida con las razones de hecho y de derecho en que apoye su contrariedad. Por consiguiente, en el caso que nos ocupa, considero [que] el Honorable Tribunal de Barranquilla, aplico (sic) indebidamente el articulo 66 A del C.P.L, adicionado por el artículo 35 de la ley 712 de 2001, por cuanto la sentencia debió estar en consonancia con la materia objeto del recurso de apelación, entonces, si la pretensión del apelante fija en principio el ámbito de competencia material del superior, es preciso que la providencia que desate dicho recurso sea congruente con ella, en otras palabras, la sentencia de segunda instancia deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación y en el caso materia de estudio, se observa que el Honorable Tribunal (…), ignoró por completo el segundo memorial del recurrente, cuando este desiste del contenido de su primer memorial en relación a que suprime totalmente su petición de que se revoque[n] los numerales 2º, 3º y el inciso segundo del numeral 4º de la sentencia de primera instancia. (…).

Así las cosas, anotaremos que si el Tribunal hubiera examinado y estimado correctamente los documentos aquí referenciados no hubieran aplicado erróneamente las disposiciones ya citadas y en consecuencia no se hubiera vulnerado el derecho contenido en el artículo 1º del decreto 797 de 1949”. LA RÉPLICA Asevera que aunque el “desaliñado escrito” con el que se sustenta el recurso extraordinario es sucinto y cumpla los requisitos formales que hicieron posible su admisión, ignora las exigencias técnicas impuestas por la Ley, y desarrolladas por la jurisprudencia, en tanto escogió la vía directa, empero al desarrollar la acusación alude a los escritos de apelación, equiparables en casación a un documento auténtico, lo que obliga a enderezar el ataque por la senda fáctica;

Aduce que se dejó de incluir en la proposición jurídica el artículo 11 de la Ley 6º de 1945, que es la norma sustancial reglamentaria del decreto 797 de 1949. Por último, dice que es falso que con el segundo de los memoriales, se hubiera desistido del recurso inicialmente interpuesto. SE CONSIDERA Ha insistido profusamente esta Sala de la Corte, que la providencia que profiere el Tribunal para desatar la alzada interpuesta por una de las partes, viene amparada por la impronta de legalidad y acierto que le otorga la condición de sujeto investido de jurisdicción del órgano que la emite y, en ese orden, sobre quien pretenda desvirtuar dicha presunción, recae la obligación de derruir todas las premisas que la soportan.

Dentro de las reglas que nutren el derecho al debido proceso, se destaca aquella según la cual, el recurso de casación no es una oportunidad adicional para que los litigantes procuren simplemente convencer a la Corte de que están asistidos de razón en sus pretensiones, o en sus excepciones. La labor del juzgador en esta sede se contrae a la confrontación entre el fallo cuestionado y la Ley, en perspectiva de verificar si la decisión de segunda instancia se encuentra conforme con las normas sustanciales de alcance nacional, o si el estudio de las pruebas, respetó los parámetros de valoración que impone, entre otros preceptos instrumentales, el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo.

Por ello, quien aspira al quebrantamiento de la decisión de segundo grado, debe acertar en la vía seleccionada para desvirtuar la presunción antes mencionada, pues una equivocación en esa escogencia, acarreará pregonar la ineptitud de la correspondiente demanda. Tampoco puede perder de vista la censura, que si encauza la acusación por la vía directa, debe aceptar los hechos que tuvo por probados el ad quem, de suerte que en la demostración del cargo, debe abstenerse de cualquier alusión a temas fácticos, pues de hacerlo, igualmente, compromete la posibilidad de éxito de la acusación. Esto último es lo que sucede en este caso, en tanto, no obstante que el recurrente denuncia la aplicación indebida por la senda de lo jurídico, en la demostración invita a la Sala a que examine los escritos mediante los cuales su contradictor recurrió la decisión que puso fin a la instancia inicial, en aras de convencerla de que, en el segundo memorial, la enjuiciada desistió de controvertir la condena por indemnización moratoria fulminada por el a quo, lo cual, sin duda, comportaría un ejercicio de orden fáctico, imposible de desarrollar por la vía directa.

No es óbice para la consideración anterior, el hecho de que el cargo haya sido dirigido por violación de medio de una norma procesal, con incidencia directa en la aplicación de la norma sustancial relativa a la indemnización moratoria, puesto que si se suscita la necesidad de examinar una pieza procesal como lo es el memorial de apelación, equiparable en estos casos a un medio probatorio, la senda de lo jurídico, torna imposible que la Corte se detenga en el análisis propuesto en la demostración de la acusación, dado el consabido carácter rogado y dispositivo del recurso extraordinario.

El cargo se desestima, y dado que se presentó oposición, las costas por el recurso extraordinario, dentro de las que se incluirán $3.000.000.oo, como agencias en derecho, son a cargo del recurrente. Por lo expuesto la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 18 de diciembre de 2008, en el proceso ordinario promovido por ORLANDO JOSÉ JABBA GALINDO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas, como se dejó dicho. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ PAGE 14