42291(06-02-13) — Corte Suprema

42291(06-02-13)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2013

Magistrado ponente: Rigoberto Echeverri Bueno

Decreto 1889 de 1994Decreto 2158 de 1948Ley 100 de 1993Ley 50 de 1990Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 100 DE 1993 » REQUISITOS » CONVIVENCIA - La procreación de hijos, como eximente de la acreditación de la cohabitación, ha de ocurrir durante los dos años anteriores al deceso del causante afiliado o pensionado Tesis: «No es exacto que en la decisión acusada el juzgador de segundo grado se haya equivocado en el entendimiento que asignó al artículo 47 de la Ley 100 de 1993, que establece beneficiarios de la pensión de sobrevivientes y, más concretamente, a su literal a), el cual fija como condición para que el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite adquiera el derecho a dicha prestación, el que haya hecho vida marital con el causante no menos de 2 años continuos con anterioridad a su fallecimiento, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado. Efectivamente el precepto en alusión refiere, después de que la Corte Constitucional, en sentencia de 8 de noviembre de 2001, declarara inexequible el aparte de la misma que preveía “por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez y”, lo siguiente: [...] Los términos en que está redactado el literal anterior lleva a la inferencia lógica de que el requisito principal para que nazca el derecho a la pensión de sobrevivientes, en el caso del cónyuge o compañera(o) permanente, es que hayan convivido con el causante hasta el momento de su muerte; con la condición adicional de que esa convivencia supere los dos (2) años al producirse el deceso del asegurado, requisito éste de temporalidad que lo remplaza la existencia de hijos en el núcleo familiar que se invoca. Entendimiento que precisamente es el que acoge la decisión recurrida y que está acorde con la jurisprudencia de la Sala en materia de seguridad social, reiterado en sentencia de 28 de agosto de 2012, radicación 41625, en la que se expuso lo siguiente: "[...] ‘“Sobre ese tema la Sala se pronunció en el fallo atrás transcrito (Sentencia de 2 de marzo de 1999, Rad. N° 11245), a propósito de fijar el alcance del artículo 47 de la Ley 100, y allí asentó que uno de los requisitos para acceder la esposa o la compañera permanente a la pensión de sobrevivientes es ‘haber convivido con el pensionado no menos de dos años continuos con anterioridad a su muerte, requisito éste que puede suplirse con el de haber procreado uno a más hijos con él’. “’En ese orden de ideas, es claro que ya frente al citado artículo 47 erró el sentenciador de segunda instancia, por cuanto el requisito de procrear hijos no suple la falta de convivencia al momento de la muerte sino el de la convivencia continua durante los dos años anteriores a la muerte"». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 100 DE 1993 » REQUISITOS » CONVIVENCIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al considerar no acreditada la convivencia de la cónyuge supérstite con el causante, sino con la compañera permanente PENSIONES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY - Literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » CONFESIÓN » REQUISITOS - Debe versar sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - Se deben atacar todas las pruebas en que se soporta el fallo, así no sean calificadas; las acusaciones parciales no son suficientes RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS » TESTIMONIO - No es prueba apta para estructurar el yerro fáctico, su estudio sólo es posible si previamente se demuestra error manifiesto en alguna de las pruebas hábiles CONSIDERACIONES I: No es exacto que en la decisión acusada el juzgador de segundo grado se haya equivocado en el entendimiento que asignó al artículo 47 de la Ley 100 de 1993, que establece beneficiarios de la pensión de sobrevivientes y, más concretamente, a su literal a), el cual fija como condición para que el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite adquiera el derecho a dicha prestación, el que haya hecho vida marital con el causante no menos de 2 años continuos con anterioridad a su fallecimiento, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado. Efectivamente el precepto en alusión refiere, después de que la Corte Constitucional, en sentencia de 8 de noviembre de 2001, declarara inexequible el aparte de la misma que preveía “por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez y”, lo siguiente: ARTICULO 47. Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez, y hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido” “…” Los términos en que está redactado el literal anterior lleva a la inferencia lógica de que el requisito principal para que nazca el derecho a la pensión de sobrevivientes, en el caso del cónyuge o compañera(o) permanente, es que hayan convivido con el causante hasta el momento de su muerte; con la condición adicional de que esa convivencia supere los dos (2) años al producirse el deceso del asegurado, requisito éste de temporalidad que lo remplaza la existencia de hijos en el núcleo familiar que se invoca. Entendimiento que precisamente es el que acoge la decisión recurrida y que está acorde con la jurisprudencia de la Sala en materia de seguridad social, reiterado en sentencia de 28 de agosto de 2012, radicación 41625, en la que se expuso lo siguiente: “La afirmación del Tribunal de que la procreación de hijos suple el requisito de la convivencia al momento de la muerte es equivocada, tal como se lo reprocha la censura, pues lo que ha sostenido la jurisprudencia reiterada de esta Corporación, en torno al verdadero sentido del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, es todo lo contrario: que tal circunstancia no exime al cónyuge o compañera (o) permanente de la obligación de demostrar que hizo vida marital con el causante hasta el momento del fallecimiento de éste, tal como se afirmó en la sentencia del 10 de marzo de 2006, radicación 26710, que cita la censura, en donde se dijo: ‘“1.- El Tribunal en el fallo gravado entendió de manera equivocada, que el hecho de haber procreado hijos dispensa al cónyuge o compañero o compañera permanente del pensionado fallecido del requisito de convivencia al momento de la muerte, y por lo tanto, resulta atinado el enjuiciamiento jurídico de la censura a la sentencia. ‘“En su redacción primera que es la aplicable al caso controvertido, y aún después de la sentencia de la Corte Constitucional de 8 de noviembre de 2001 que declaró inexequible la expresión “por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez y” contenida en el literal a) de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993 que en el aspecto que pasa a tratarse no varió la previsión legislativa de dichas disposiciones, es requisito sine qua non para acceder a la pensión de sobrevivientes por parte del cónyuge o compañero o compañera permanente, la convivencia al momento de la muerte. ‘“La tesis de la Corte Constitucional coincide con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, al considerar que la convivencia efectiva al momento de la muerte se constituye en el elemento central para determinar el beneficiario de la pensión de sobrevivientes en el caso de los cónyuges o compañeros permanentes, y esa condición no se suple por la existencia de un hijo común, en cuanto se trata de un requisito autónomo y distinto del de la vida marital en los dos años anteriores a la muerte. ‘“Esta Corporación en sentencia de 8 de febrero de 2002, Rad. N° 16600, puntualizó: ‘“Sobre ese tema la Sala se pronunció en el fallo atrás transcrito (Sentencia de 2 de marzo de 1999, Rad. N° 11245), a propósito de fijar el alcance del artículo 47 de la Ley 100, y allí asentó que uno de los requisitos para acceder la esposa o la compañera permanente a la pensión de sobrevivientes es ‘haber convivido con el pensionado no menos de dos años continuos con anterioridad a su muerte, requisito éste que puede suplirse con el de haber procreado uno a más hijos con él’. “’En ese orden de ideas, es claro que ya frente al citado artículo 47 erró el sentenciador de segunda instancia, por cuanto el requisito de procrear hijos no suple la falta de convivencia al momento de la muerte sino el de la convivencia continua durante los dos años anteriores a la muerte”. No aparece entonces que el juzgador de segundo grado haya incurrido en el error jurídico a que se refieren los dos primeros cargos que integran la demanda de casación. CONSIDERACIONES II: La controversia en torno a la pensión de sobrevivientes disputada, por quienes invocaron en el proceso la calidad de cónyuge y compañera permanente del causante, fue resuelta, por el Tribunal, en favor de la segunda, con sustento en el examen de las declaraciones de terceros recogidas en el proceso y las documentales que contienen el formulario de afiliación que tramitó el causante Guillermo Alberto Ángel Moreno, el 12 de agosto de 1999, para inscribir a la señora MARÍA RUBIELA AGUIRRE CARDONA, como su compañera permanente, a la E.P.S., el escrito por medio del cual el asegurado mencionado autorizó a su compañera para que le cobrara su pensión y unos comprobantes de pago de las mesadas pensionales recibidas por él. La censura, que no comparte la conclusión fáctica aludida, según lo expresa claramente en los dislates fácticos que atribuye al juzgador de segundo grado, no se refiere a las documentales en las que en buena medida se edificó esa inferencia. Irregularidad que es trascedente, pues en torno a tal omisión, corresponde anotar que, conforme a las reglas que rigen la casación laboral, cuando un cargo está fundado en errores de hecho debe el recurrente precisar en qué consistieron éstos y controvertir cada una de las pruebas que tuvo en cuenta el juzgador para decidir, pues al omitir atacar alguna o varias de ellas da lugar a que la sentencia permanezca inalterable por mantener inmodificables los soportes en que ella se funda. A la irregularidad anotada, que sería suficiente para desestimar el cargo, se suma que de los medios de prueba a que hace referencia el ataque no es dable extraer los dislates fácticos que se indican por la censura, por cuanto que, del registro civil de nacimiento del hijo procreado en el matrimonio del pensionado fallecido con la señora LUZ ESTELLA MONTOYA, no se desprende que haya existido convivencia para la fecha del fallecimiento del asegurado, el 12 de junio de 2002, pues el nacimiento de aquél fue el 13 de enero de 1965, y, menos aún, desvirtúa la convivencia del causante con la señora MARÍA RUBIELA AGUIRRE. En cuanto a la demanda inicial que se cita como mal apreciada por la acusación se observa que las aseveraciones que en ella hace la parte actora, en su propio beneficio, no pueden considerarse como una confesión, pues un requisito intrínseco para que ésta tenga lugar es que sea contraria a los intereses de quien la emite, de modo que esas afirmaciones no pasan de ser la versión de parte interesada que como tales carecen de valor probatorio, pues no es dable a las partes crear a posteriori la prueba de los hechos que se discuten en el proceso. Respecto del documento suscrito por la tercera interviniente ad excludendum visible a folio 131, en el que se dice por la señora MARÍA RUBIELA AGUIRRE que la única beneficiaria del causante es su legítima esposa, por cuanto fue ella con quien convivió y estuvo casado el asegurado fallecido hasta su muerte, no es suficiente para quebrar el fallo recurrido, pues como se dejó visto, éste estuvo también soportado en la prueba testimonial que acreditaba la convivencia de la compañera permanente con el causante, como los testigos Saulo Pastrana Baque y María Luz Edith Nazarit, que no son controvertidos en el cargo y, por tanto, por si solos serían suficientes para mantener la decisión. Debe advertirse que si bien la prueba testimonial no es calificada, por si sola, para sustentar un yerro en casación, es necesario que el censor la controvierta, cuando es un sustento de la decisión, ya que encontrar demostrado un error evidente en la apreciación de otras fuentes que sí serían calificadas, necesariamente debe entrar a analizar los que no lo son, con el fin de desquiciar la decisión. Según lo señalado inicialmente el cargo se desestima. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente, a favor de los replicantes por partes iguales.

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n° 42291 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado Ponente Radicación n° 42291 Acta No. 03 Bogotá, D.C., seis (6) de febrero de dos mil trece (2013). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la señora LUZ ESTELLA MONTOYA RUIZ, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 5 de junio de 2009, en el proceso que le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y en el que intervino como tercera ad excludendum la señora MARÍA RUBIELA AGUIRRE.

ANTECEDENTES La accionante convocó ante la jurisdicción ordinaria laboral a la entidad de seguridad social demandada para que fuera condenada a reconocerle y pagarle la pensión de sobrevivientes, en calidad de cónyuge supérstite del señor Guillermo Alberto Ángel Moreno, desde el día de su fallecimiento, el 12 de junio de 2002, con los incrementos pensionales anuales y las mesadas adicionales de junio y diciembre; los intereses de mora previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; y la indexación de las mesadas pensionales debidos.

Indican los hechos que sustentan las pretensiones referidas que el causante Guillermo Alberto Ángel Moreno cotizó al ISS para los riesgos de invalidez, vejez y muerte y que, al momento de su deceso, el 12 de junio de 2002, se encontraba pensionado; que el señor Guillermo Alberto Ángel Moreno contrajo matrimonio con la demandante LUZ ESTELLA MONTOYA ORTIZ, el 18 de enero de 1964, con la que procreó un hijo, que se llamó Alberto Ángel Montoya; que la señora LUZ ESTELLA MONTOYA ORTIZ solicitó al Seguro Social el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por cuanto reunía los requisitos para tener derecho a esa prestación económica; y que la prestación solicitada le fue negada, el 27 de febrero de 2003, mediante la resolución número 2127.

El INSTITUTO DE SEGUROS, al contestar la demanda, aceptó la condición de pensionado del señor Guillermo Alberto Ángel Moreno y explicó que, ante la situación de incertidumbre legal creada entre dos solicitudes de la pensión de sobrevivientes, de la cónyuge y la supuesta compañera permanente, se abstuvo de hacer un reconocimiento hasta tanto se resolviera el litigio entre ellas.

Así mismo, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y cumplimiento de un deber legal. Al proceso concurrió como interviniente ad excludendum la señora MARIA RUBIELA AGUIRRE CARDONA, para reclamar la pensión de sobrevivientes a partir del 12 de junio de 2002, en su condición de compañera permanente del causante Guillermo Alberto Ángel Moreno, con el pago de los intereses de mora previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

En sustento de sus pretensiones reseñó que el ISS había reconocido la pensión de vejez al señor Guillermo Alberto Ángel Moreno mediante la resolución 004009 de 1993; que el mencionado causante había fallecido el 12 de junio de 2002; que dicho pensionado había estado casado por los ritos de la iglesia católica con la señora LUZ STELLA MONTOYA ORTIZ, de quien se había separado de hecho, aproximadamente quince años atrás, contados desde su fallecimiento; que en el mes de diciembre de 1994 había decidido con el fallecido Guillermo Alberto Ángel Moreno establecerse como pareja, en unión libre, relación que, dijo, había permanecido hasta la muerte de éste; que convivió con el causante en su residencia en Pradera Valle; que el 12 de agosto de 1999 Guillermo Alberto Ángel Moreno la había incluido como beneficiaria ante el ISS en condición de compañera permanente; que el señor Guillermo Alberto Ángel Moreno había fallecido como consecuencia de un carcinoma, que le aparejó diferentes tratamientos en la Clínica Uribe Uribe de la Ciudad de Cali; que el causante había sido atendido por ella durante la enfermedad que padeció; que luego de su muerte había solicitado al ISS el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, en calidad de compañera permanente, que le había sido negada mediante la Resolución 007419 de 26 de octubre de 2002 y también a la cónyuge LUZ ESTELLA MONTOYA ORTIZ, dejando en suspenso el reconocimiento de esa prestación, hasta tanto la justicia laboral decidiera.

En audiencia pública de juzgamiento, celebrada el 16 de marzo de 2009, el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Medellín condenó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reconocer y pagar a la compañera permanente MARÍA RUBIELA AGUIRRE CARDONA la pensión de sobrevivientes, a partir del 12 de junio de 2002, en cuantía igual al 100% de la que estaba devengado el pensionado fallecido, incrementando su valor cada año, en la forma establecida por el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, cuyo retroactivo al mes de febrero de 2009 equivalía a la suma de $37.158.728,24, así como a la suma de $6.257.208,57 por concepto de indexación de las sumas adeudadas.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, el Tribunal Superior de Medellín, mediante decisión del 5 de junio de 2009, confirmó la del a quo. En orden a resolver el recurso interpuesto por la demandante LUZ ESTELLA MONTOYA RUÍZ, el juzgador comenzó por determinar que, de acuerdo con la fecha del fallecimiento del causante, el 12 de junio de 2002, según lo informaba el registro de defunción, la disposición aplicable al caso era el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, que hacía referencia al tema de la convivencia; que de acuerdo con el literal a) de dicho precepto tenía derecho a la pensión de sobreviviente el (la) cónyuge o el compañero (a) permanente que acreditara una convivencia mínima de dos años anteriores al fallecimiento, o que de no probar esa convivencia durante ese lapso, hubiere procreado hijos, con el causante; que el punto a demostrar, entonces, por las demandantes, era la convivencia marital con el pensionado durante los dos últimos años; que la prueba testimonial recogida en el proceso se polarizaba en dos bandos, uno a favor de la cónyuge y el otro a favor de la compañera; que reposaba en el expediente un formulario único de afiliación e inscripción a la E.P.S, aportado al proceso por la compañera permanente, en el que aparecía MARÍA RUBIELA AGUIRRE CARDONA como afiliada beneficiara por parte del causante, desde el 12 de agosto de 1999; que igualmente reposa escrito a través del cual el causante Guillermo Alberto Ángel Moreno autorizaba a la antes mencionada para que cobrara la pensión. Sustentado en el examen probatorio realizado a los medios de convicción señalados, el Tribunal concluyó que en el expediente aparecía acreditado que la señora LUZ ESTELLA MONTOYA ORTIZ había sido la cónyuge del señor Guillermo Alberto Ángel Moreno, pero quien había convivido con éste durante los últimos nueve años y hasta su muerte, había sido la señora MARÍA RUBIELA AGUIRRE CARDONA, circunstancia, esta última, que, advirtió, constituía el requisito de convivencia indispensable para el reconocimiento de la pensión en términos de ley; que el vínculo matrimonial existente entre el causante y la señora LUZ ESTELLA MONTOYA ORTIZ no comportaba inequívocamente una convivencia marital y, menos, hasta la fecha de la muerte del causante, por cuanto que, de acuerdo con los lineamientos de la Constitución Política de 1991, se requería el deseo voluntario de querer formar una familia estable, con lazos de afecto, ayuda y colaboración recíprocas; que la voluntad del causante siempre había estado dirigida a mantener consolidada la unión familiar iniciada con la señora MARIELA RUBIELA AGUIRRE, ya que nunca había dejado su nuevo hogar; que todo el tiempo mantuvo su decisión libre y responsable de realizar una convivencia estable con su nueva familia.

EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Persigue que la Corte case totalmente la sentencia acusada para que, en sede de instancia revoque el fallo condenatorio y, en su lugar, condene al ISS a pagar la pensión de sobrevivientes a la señora LUZ ESTELLA MONTOYA ORTIZ, en una cuantía igual al 100% de la pensión que éste venía percibiendo.

Con esa finalidad la acusación formula tres cargos, fundados en la causal primera de casación laboral, de los cuales se estudiaran conjuntamente los dos primeros, en razón a que están dirigidos por la vía directa y su demostración expone argumentos jurídicos semejantes. PRIMERO Y SEGUNDO CARGOS El primero, orientado por la vía directa, acusa la sentencia recurrida de interpretar erróneamente los artículos 1 y 18 del C. S. del T.; 47 de la Ley 100 de1993; 51 del Decreto 2158 de 1948 ó Código Procesal del Trabajo; 51, 83, 97 y 100 del Código de Procedimiento Civil, modificados los dos últimos por los numerales 46 y 49 del artículo 1 del Decreto Especial 2282 de 1989; y 48 y 53 de la Constitución Nacional.

En el segundo cargo se denuncia la violación legal de las mismas normas, sólo que en el concepto de aplicación indebida. En lo demás, los argumentos de su demostración son semejantes. El censor transcribe un aparte de la sentencia recurrida para indicar que el razonamiento en él expuesto presenta la interpretación errónea de las normas jurídicas procesales, por cuanto que el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, es la disposición aplicable en este asunto, por tratarse de la norma que se encontraba vigente a la fecha del fallecimiento del causante, según la cual el derecho a la pensión de sobrevivientes se causa si hubiere hijos procreados, lo que acontece en este asunto, pues está demostrado en el proceso la existencia de un hijo del causante con la señora LUZ ESTELLA MONTOYA, de modo que no es admisible interpretar la norma, en el sentido expresado en la sentencia, cuando existen hijos procreados.

Luego de transcribir el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, insiste el censor en que, presentándose la existencia de un hijo, no se requiere acreditar de la convivencia, de modo que, cuando la cónyuge ha procreado un hijo con el pensionado, se releva de la obligación de probar la convivencia con este. Sostiene que en vista de lo anterior el inciso final del artículo 47 de la ley 100 de 1993 no puede tener otro alcance.

LA RÉPLICA Indica el Instituto de Seguros Sociales, al referirse simultáneamente a los tres cargos, que éstos giran en torno al mismo punto, atinente a que el causante tuvo un hijo con su cónyuge, lo que excusaba a ésta de acreditar la convivencia con él, lo que, dice, es desacertado habida consideración que en la sentencia recurrida se tuvo claro que tanto la cónyuge como la compañera permanente discutían la pensión de sobrevivientes y que, atendiendo la fecha de fallecimiento del afiliado, el 12 de junio de 2002, la norma llamada a resolver la cuestión era el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, antes de la reforma introducida por la Ley 797 de 2003, de acuerdo a la cual tal prestación correspondía a quien hubiere convivido con el afiliado los dos últimos años de su vida.

Por su parte el apoderado de la Tercera Ad Excludendum indica que la tesis expuesta es equivocada y es contraria a la jurisprudencia, pues el orden de los sujetos beneficiarios los determinó la convención. CONSIDERACIONES DE LA CORTE No es exacto que en la decisión acusada el juzgador de segundo grado se haya equivocado en el entendimiento que asignó al artículo 47 de la Ley 100 de 1993, que establece beneficiarios de la pensión de sobrevivientes y, más concretamente, a su literal a), el cual fija como condición para que el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite adquiera el derecho a dicha prestación, el que haya hecho vida marital con el causante no menos de 2 años continuos con anterioridad a su fallecimiento, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado.

Efectivamente el precepto en alusión refiere, después de que la Corte Constitucional, en sentencia de 8 de noviembre de 2001, declarara inexequible el aparte de la misma que preveía “por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez y”, lo siguiente:

ARTICULO 47. Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a. En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez, y hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido” “…” Los términos en que está redactado el literal anterior lleva a la inferencia lógica de que el requisito principal para que nazca el derecho a la pensión de sobrevivientes, en el caso del cónyuge o compañera(o) permanente, es que hayan convivido con el causante hasta el momento de su muerte; con la condición adicional de que esa convivencia supere los dos (2) años al producirse el deceso del asegurado, requisito éste de temporalidad que lo remplaza la existencia de hijos en el núcleo familiar que se invoca.

Entendimiento que precisamente es el que acoge la decisión recurrida y que está acorde con la jurisprudencia de la Sala en materia de seguridad social, reiterado en sentencia de 28 de agosto de 2012, radicación 41625, en la que se expuso lo siguiente: “La afirmación del Tribunal de que la procreación de hijos suple el requisito de la convivencia al momento de la muerte es equivocada, tal como se lo reprocha la censura, pues lo que ha sostenido la jurisprudencia reiterada de esta Corporación, en torno al verdadero sentido del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, es todo lo contrario: que tal circunstancia no exime al cónyuge o compañera (o) permanente de la obligación de demostrar que hizo vida marital con el causante hasta el momento del fallecimiento de éste, tal como se afirmó en la sentencia del 10 de marzo de 2006, radicación 26710, que cita la censura, en donde se dijo: ‘“1.- El Tribunal en el fallo gravado entendió de manera equivocada, que el hecho de haber procreado hijos dispensa al cónyuge o compañero o compañera permanente del pensionado fallecido del requisito de convivencia al momento de la muerte, y por lo tanto, resulta atinado el enjuiciamiento jurídico de la censura a la sentencia. ‘“En su redacción primera que es la aplicable al caso controvertido, y aún después de la sentencia de la Corte Constitucional de 8 de noviembre de 2001 que declaró inexequible la expresión “por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez y” contenida en el literal a) de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993 que en el aspecto que pasa a tratarse no varió la previsión legislativa de dichas disposiciones, es requisito sine qua non para acceder a la pensión de sobrevivientes por parte del cónyuge o compañero o compañera permanente, la convivencia al momento de la muerte. ‘“La tesis de la Corte Constitucional coincide con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, al considerar que la convivencia efectiva al momento de la muerte se constituye en el elemento central para determinar el beneficiario de la pensión de sobrevivientes en el caso de los cónyuges o compañeros permanentes, y esa condición no se suple por la existencia de un hijo común, en cuanto se trata de un requisito autónomo y distinto del de la vida marital en los dos años anteriores a la muerte. ‘“Esta Corporación en sentencia de 8 de febrero de 2002, Rad.

N° 16600, puntualizó: ‘“Sobre ese tema la Sala se pronunció en el fallo atrás transcrito (Sentencia de 2 de marzo de 1999, Rad. N° 11245), a propósito de fijar el alcance del artículo 47 de la Ley 100, y allí asentó que uno de los requisitos para acceder la esposa o la compañera permanente a la pensión de sobrevivientes es ‘haber convivido con el pensionado no menos de dos años continuos con anterioridad a su muerte, requisito éste que puede suplirse con el de haber procreado uno a más hijos con él’.

“’En ese orden de ideas, es claro que ya frente al citado artículo 47 erró el sentenciador de segunda instancia, por cuanto el requisito de procrear hijos no suple la falta de convivencia al momento de la muerte sino el de la convivencia continua durante los dos años anteriores a la muerte”. No aparece entonces que el juzgador de segundo grado haya incurrido en el error jurídico a que se refieren los dos primeros cargos que integran la demanda de casación. TERCER CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar los artículos 47 de la Ley 100 de 1993; 12 de la Ley 797 de 2003; 51 del Decreto 2158 de 1948 o Código Procesal; 51, 83, 97 y 100 del Código de Procedimiento Civil, modificados los dos últimos por los numerales 46 y 49 del artículo 1 del Decreto Especial 2282 de 1989; y 48 y 53 de la Constitución Nacional.

Sostiene la censura que el quebranto normativo se originó en los siguientes dislates fácticos que atribuye al juzgador de segundo grado: “1- No dar por demostrado, estándolo, que la Señora LUZ ESTELLA MONTOYA en su calidad de cónyuge sobreviviente del Señor GUILLERMO ALBERTO ÁNGEL, había procreado un hijo con éste. “2- No dar por demostrado, estándolo, que la señora LUZ ESTELLA MONTOYA convivía con el cónyuge GUILLERMO ALBERTO ÁNGEL más de dos años anteriores al momento del fallecimiento de éste.

“3- No dar por demostrado, estándolo, que la situación jurídica de la Señora LUZ ESTELLA MONTOYA debía ser resuelta a lo previsto en el literal a) del artículo 47 de la Ley 50 de 1990 y el artículo 7 del Decreto 1889 de 1994. “4- Dar por demostrado sin estarlo que la Señora MARÍA RUBIELA AGUIRRE convivió con el Señor GUILLERMO ALBERTO ÁNGEL en los dos años anteriores a la muerte.” A continuación indica que los dislates fácticos enunciados se originaron en la apreciación equivocada de los testimonios de Luisa Fernanda Mejía, Martha Inés Villegas y Cecilia Chavarriaga y la demanda inicial; así como a la falta de apreciación del registro civil de nacimiento de Luis Alberto Ángel y el documento suscrito por la interviniente ad excludendum, visible a folio 131 del Cuaderno de instancia. En la demostración, señala el censor que en el proceso está acreditado que la señora LUZ STELLA MONTOYA procreó un hijo con el señor Guillermo Ángel, de nombre Luis Alberto Ángel, de modo que no tenía la obligación de demostrar la convivencia con el causante durante los dos últimos años de vida con el causante; que a más de tener un hijo con éste estaba demostrada su convivencia con el pensionado; convivencia que en términos de la jurisprudencia de esta Sala no necesariamente corresponde al acto físico de estar bajo el mismo techo, sino algo más significativo; que el causante se encontraba recluido en una casa de la tercera edad, y se le había conseguido una empleada para que lo cuidara de nombre MARÍA RUBIELA AGUIRRE, que hoy pretende ser la beneficiaria de la prestación económica que en este proceso se persigue; que acreditan la declaraciones de Luisa Fernanda Mejía y Cecilia Chavarriaga Manjarrez; que es claro que quien recibe un pago por un servicio de cuidado de un anciano, que al parecer es casado con otra persona, y que además, tenía hijos con otra persona no puede tener la vocación para ser llamada a gozar de la pensión de sobrevivencia; que si el actor no convivio con la señora MARÍA RUBIELA AGUIRRE, toda vez que esta última era una empleada, a quien se le pagaba una remuneración por el cuidado del anciano, no puede pretenderse que se trate de una convivencia, obviamente que el encontrarse aquélla al cuidado del anciano está presente físicamente pero no es esa convivencia a la que se refiere el artículo 47 de la Ley 100 de 1993.

LA RÉPLICA La Tercera Ad Excludendum manifiesta que el cargo está propuesto deficientemente, porque plantea un alegato y se refiere a unos testimonios. SE CONSIDERA La controversia en torno a la pensión de sobrevivientes disputada, por quienes invocaron en el proceso la calidad de cónyuge y compañera permanente del causante, fue resuelta, por el Tribunal, en favor de la segunda, con sustento en el examen de las declaraciones de terceros recogidas en el proceso y las documentales que contienen el formulario de afiliación que tramitó el causante Guillermo Alberto Ángel Moreno, el 12 de agosto de 1999, para inscribir a la señora MARÍA RUBIELA AGUIRRE CARDONA, como su compañera permanente, a la E.P.S., el escrito por medio del cual el asegurado mencionado autorizó a su compañera para que le cobrara su pensión y unos comprobantes de pago de las mesadas pensionales recibidas por él. La censura, que no comparte la conclusión fáctica aludida, según lo expresa claramente en los dislates fácticos que atribuye al juzgador de segundo grado, no se refiere a las documentales en las que en buena medida se edificó esa inferencia. Irregularidad que es trascedente, pues en torno a tal omisión, corresponde anotar que, conforme a las reglas que rigen la casación laboral, cuando un cargo está fundado en errores de hecho debe el recurrente precisar en qué consistieron éstos y controvertir cada una de las pruebas que tuvo en cuenta el juzgador para decidir, pues al omitir atacar alguna o varias de ellas da lugar a que la sentencia permanezca inalterable por mantener inmodificables los soportes en que ella se funda.

A la irregularidad anotada, que sería suficiente para desestimar el cargo, se suma que de los medios de prueba a que hace referencia el ataque no es dable extraer los dislates fácticos que se indican por la censura, por cuanto que, del registro civil de nacimiento del hijo procreado en el matrimonio del pensionado fallecido con la señora LUZ ESTELLA MONTOYA, no se desprende que haya existido convivencia para la fecha del fallecimiento del asegurado, el 12 de junio de 2002, pues el nacimiento de aquél fue el 13 de enero de 1965, y, menos aún, desvirtúa la convivencia del causante con la señora MARÍA RUBIELA AGUIRRE.

En cuanto a la demanda inicial que se cita como mal apreciada por la acusación se observa que las aseveraciones que en ella hace la parte actora, en su propio beneficio, no pueden considerarse como una confesión, pues un requisito intrínseco para que ésta tenga lugar es que sea contraria a los intereses de quien la emite, de modo que esas afirmaciones no pasan de ser la versión de parte interesada que como tales carecen de valor probatorio, pues no es dable a las partes crear a posteriori la prueba de los hechos que se discuten en el proceso.

Respecto del documento suscrito por la tercera interviniente ad excludendum visible a folio 131, en el que se dice por la señora MARÍA RUBIELA AGUIRRE que la única beneficiaria del causante es su legítima esposa, por cuanto fue ella con quien convivió y estuvo casado el asegurado fallecido hasta su muerte, no es suficiente para quebrar el fallo recurrido, pues como se dejó visto, éste estuvo también soportado en la prueba testimonial que acreditaba la convivencia de la compañera permanente con el causante, como los testigos Saulo Pastrana Baque y María Luz Edith Nazarit, que no son controvertidos en el cargo y, por tanto, por si solos serían suficientes para mantener la decisión. Debe advertirse que si bien la prueba testimonial no es calificada, por si sola, para sustentar un yerro en casación, es necesario que el censor la controvierta, cuando es un sustento de la decisión, ya que encontrar demostrado un error evidente en la apreciación de otras fuentes que sí serían calificadas, necesariamente debe entrar a analizar los que no lo son, con el fin de desquiciar la decisión. Según lo señalado inicialmente el cargo se desestima.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente, a favor de los replicantes por partes iguales. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 5 de junio de 2009 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUZ ESTELLA MONTOYA RUIZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y en el que intervino como tercera ad excludendum la señora MARÍA RUBIELA AGUIRRE.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. Se fijan las agencias en derecho en tres millones de pesos ($3.000.000,oo) moneda corriente, a favor de los replicantes por partes iguales. Por la Secretaría, practíquese la liquidación de costas. Cópiese, Notifíquese, Publíquese Y Devuélvase El Expediente Al Tribunal de Origen.

RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 18