SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente Radicación N° 42289 Acta N° 19 Bogotá D.C., cinco (05) de junio de dos mil doce (2012). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por NATIVIDAD FLÓREZ DE CANTILLO, contra la sentencia calendada 11 de junio de 2009, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario adelantado por la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
I.
ANTECEDENTES La citada accionante demandó al Instituto de Seguros Sociales, para que fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión por vejez, mesadas adicionales, intereses moratorios o indexación y las costas del proceso. En lo que rigurosamente concierne al recurso extraordinario, la actora fundamentó sus pretensiones, en que el instituto demandado le negó la pensión por vejez, por carencia de los requisitos exigidos en la Ley 797 de 2003; que por ser beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a que se le reconozca la prestación implorada con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, y que si bien es cierto existió un traslado a un Fondo Privado y “posteriormente se devolvió al ISS”, no perdió el régimen de transición, toda vez que a 1º de abril de 1994, “tenía 15 años o más de servicios cotizados”, tal como lo dispuso la Corte Constitucional al resolver “la inconstitucionalidad del artículo 36, incisos 4 y 5 de la Ley 100 de 1993”.
II. RESPUESTA A LA DEMANDA El Instituto de Seguros Sociales al contestar el escrito inaugural del proceso, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, imposibilidad de condena en costas, improcedencia de la condena de intereses moratorios e indexación de la condena, y la que denominó “genérica”.
III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 11 de diciembre de 2008 y en ella el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Medellín, absolvió al Instituto de Seguros Sociales de las pretensiones elevadas por la actora, a quien le impuso costas. IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la promotora de la litis, conoció del proceso la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, que profirió la sentencia fechada el 11 de junio de 2009, mediante la cual confirmó la decisión del juez de primer grado.
Sin costas. El juzgador, luego de referirse a los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 18 de la Ley 797 de 2003 y 3º de la Ley 860 de 2003, así como a las sentencias C-789 de 2002 y C-754 de 2004, dictadas por la Corte Constitucional, asentó que “ De conformidad con lo anterior, puede concluirse válidamente que en vigencia de la Ley 100 de 1993 y antes de que se expidiera la Ley 797 de 2003, el ejercicio del derecho al traslado entre regímenes podía efectuarse cada tres años, pero quienes siendo beneficiarios del régimen de transición en razón de tener cumplidos al 1 de abril de 1994, 35 o 40 años de edad, si fueren hombres o mujeres respectivamente, se trasladasen para los Fondos Privados, perdían los beneficios del régimen de transición. Por el contrario, a partir de lo señalado en la sentencia C- 789 de 2002, quienes eran beneficiarios del régimen de transición por tener 15 o más años de servicios cotizados al 1° de abril de 1994, no perdían los beneficios del régimen de transición por el hecho del traslado, siempre y cuando se devolvieran al régimen de prima media y se trasladare la totalidad del ahorro del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en él. Colofón de lo anterior, a la señora Natividad Flores de Cantillo no le asiste derecho al régimen de transición contenido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, por lo tanto, para el reconocimiento de la pensión de vejez, deberá acreditar que cumple con los presupuestos establecidos en el artículo 33 de la ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003 y como a la igual conclusión arribó el a-quo, la sentencia que se revisa en alzada debe ser confirmada en su totalidad”.
V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandante con fundamento en la causal primera de casación laboral contemplada en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se CASE la sentencia recurrida y, en sede de instancia, se revoque la primer grado para en su lugar disponer el reconocimiento de los pedimentos suplicados en el escrito inaugural del proceso.
Con ese propósito plantea dos cargos, que fueron replicados, los cuales, por estricta razones de método, la Sala estudiara inicialmente el segundo. VI. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia impugnada de violar, en la modalidad de interpretación errónea, los artículos “36 de la Ley 100 de 1993, 12, 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, artículos 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, 8 de la Ley 4 de 1976, Artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional”.
Afirma el recurrente que para recuperar el régimen de transición de las personas que se trasladaron al de ahorro individual con solidaridad, se debe verificar que tuviese 15 años o más de servicios o la edad “y en este caso, como lo dio por sentado el Tribunal, y no se discute dada la vía escogida, la actora tenía, a abril 1 de 1994 más de 35 años de edad”.
Para la recurrente hubo una omisión de la Corte Constitucional “ respecto de aquellas personas que aunque no tenían los 15 años de servicios a la vigencia del régimen si tenían la edad, a quienes también abriga la transición, a tal punto que en decisiones posteriores de Tutela la tesis de la C-789 de 2002 vino a ser complementada, específicamente en la sentencia de Tutela T-818”.
La censura, luego de transcribir el artículo 2, literal e) de la Ley 797 de 2003, asevera que “lo que muestra a las claras que la Ley dio un plazo de gracia para que, los que se habían cambiado de régimen, recuperasen la transición con todas sus garantías y ello ocurrió en este caso, como lo encontró demostrado el Tribunal, por ello si ese regreso de régimen beneficia a este último grupo de personas (quienes aún no se habían regresado al régimen y solo lo hicieron en virtud del plazo de gracia instituido en la Ley 797 de 2003), con mucho mayor razón a quienes se habían regresado antes, quienes merecen un trato igual confirme al artículo 13 de la Constitución Política”.
Enseguida la recurrente copia los artículos 3 y 6 del Decreto 3800 de 2003, y concluye que “según las trascripciones legales hechas, no resulta aplicable al sub lite dado que, a la fecha en que el demandante regresó al régimen de prima media, fue mucho antes de que cobrara vigor el Decreto aludido, que lo fue el 29 de diciembre del año 2003”.
VII. LA RÉPLICA Al confutar los dos cargos, el opositor luego de estimar que adolecen de los requisitos de la técnica de casación, aduce, en esencia, que “ el argumento traído por el casacionista está fundado sobre la base de que el Tribunal interpretó erróneamente la ley al no haber entendido que así como las personas que al 1º de abril de 1994, hubieran tenido 15 años de servicios cotizados, junto con los hombres que a la misma fecha hubieran tenido 40 años y las mujeres 35, también eran participes de dichas prerrogativas en los términos de la sentencia de tutela señalada en la demanda, lo que no ajusta a la realidad, pues la hermenéutica dada por el sentenciador de segundo grado está conforme con lo establecido por la Corte Constitucional”.
En apoyo de sus discurso copia a partes del fallo del 17 de octubre de 2008, radicación 33.287, dictada por esta Corporación. VIII. SE CONSIDERA Tal como lo aduce el opositor, la discusión puesta a escrutinio de la Corte ya ha sido estudiada en varias ocasiones. De suerte que para dar respuesta, basta recordar lo asentado en sentencia del 17 de octubre de 2008, radicación 33.287, toda vez que las circunstancias jurídicas y fácticas son de similares contornos: “Afianzado en esta disposición, el juez de segunda instancia estimó que la demandante, al tener, el 1º de abril de 1994, más de treinta y cinco (35) años de edad, era, en principio, beneficiaria de ese régimen de transición pensional.
Tal conclusión queda fuera de toda discusión, dado el sendero directo elegido para atacar el fallo. Ahora bien; los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuya inteligencia equivocada se atribuye al Tribunal, son del siguiente tenor literal: “Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.
“Tampoco será aplicable a quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida”. Contemplan estos dos textos legales, la pérdida del régimen de transición para quienes, siendo sus beneficiarios, se trasladasen al régimen ahorro individual con solidaridad, así decidan cambiarse luego al de prima media con prestación definida.
La Corte Constitucional, mediante sentencia C-789 de 24 de septiembre de 2002, declaró ajustados a los mandatos de la Carta Política estas dos disposiciones legales. Empero, condicionó su constitucionalidad a que se entienda que no se aplican a las personas que tenían quince (15) o más años de servicios cotizados, en el momento de entrada en vigencia del sistema de pensiones.
Sin duda, la demandante, Blanco Soto de Hincapié, que, en principio, era beneficiaria del régimen de transición, por tener más de treinta y cinco (35) años de edad el 1º de abril de 1994, perdió el beneficio de la transición, al trasladarse voluntariamente, el 8 de octubre de 1998, al régimen de ahorro individual con solidaridad, que no recuperó, así hubiese retornado, el 1º de enero de 2002, al régimen solidario de prima media con prestación definida.
Como la actora no contaba, a 1º de abril de 1994, con quince (15) o más años de servicios cotizados, no se actualiza frente a ella la consecuencia jurídica de la modulación de la constitucionalidad de los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el sentido de la conservación del régimen de transición en cabeza de las personas que, a la fecha en que cobró aliento jurídico el sistema de pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993, llevasen quince (15) o más años de servicios cotizados, no obstante haberse trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad.
La anterior conclusión se corresponde con lo que sobre ese específico asunto explicó esta Sala de la Corte en la sentencia proferida el 21 de enero de 2007, en la cual se dijo lo que a continuación se transcribe: “De todo lo dicho, concluye la Sala que una persona que se encuentre en el régimen de ahorro individual con solidaridad, tendrá derecho a que se le apliquen los beneficios de la transición, sí, y sólo si cumple con dos condiciones: la primera, que se devuelva al sistema de prima media con prestación definida; y, la segunda, que al haber entrado en vigencia la Ley 100 de 1993, el 1º de abril de 1994, hubiere tenido 15 o más años de servicios cotizados en el régimen de reparto simple al que estaba afiliado, sin consideración a la edad”.
Tampoco, al amparo de las previsiones de los artículos 2º de la Ley 797 de 2003 y del 3º del Decreto 3.800 de 2003, le asiste a la promotora del pleito el derecho al régimen de transición, desde luego que tales cánones legales se limitan a plasmar la constitucionalidad condicionada de los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, contenida en la sentencia C-789 de 2002, bajo el entendimiento, se repite, de que el régimen de transición lo mantienen las personas que, a la fecha en que entró a regir el sistema general de pensiones, tuviesen quince (15) o más años de servicios prestados o cotizados.
No es el caso de quien estimuló la jurisdicción del Estado, conforme se dejó precisado”. Así las cosas, teniendo presente que si bien la actora para el 1º de abril de 1994 tenía 35 años de edad, también lo es que no tenía los 15 o más años de servicios prestados o cotizados, por lo que, como quedó dicho, no se actualiza frente a ella la consecuencia jurídica de la modulación de la constitucionalidad de los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el sentido de la conservación del régimen de transición. En armonía con lo discurrido, el cargo no sale avante.
IX. PRIMER CARGO Acusa “por la vía directa, el fallo gravado infringe indirectamente, por aplicación indebida de los artículos 9 de la Ley 797 de 2003, 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993. Artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional ”. Como errores evidentes de hecho denota: “-NO DAR POR DEMOSTRADO, ESTANDOLO, QUE LA DEMANDANTE TIENE DERECHO A LA PENSIÓN DE VEJEZ EN LA FORMA REGULADA EN LA LEY 797 DE 2003” -NO DAR POR DEMIOSTARDO (sic) ESTANDIOLO (sic), QUE A DICIEMBRE 31 DE 2004, LA DEMANDANTE TENIA (sic) MAS (sic) DE MIL SEMANAS COTIZADAS” De su demostración se destacan los siguientes planteamientos: “Tres cosas quedan claras (…) 1.
Que la demandante nació el 25 de diciembre de 1948 y cumplió los 55 años de n la misma fecha del año 2003. 2. Que la demandante se había trasladado de régimen, volvió al del ISS, pero perdió la transición.3. Que a diciembre de 1994 tenía 630 semanas, y a enero de 2008 1.152. El artículo 9 de la Ley 797 de 2003, dispuso: Artículo 9°. El artículo 33 de la Ley 100 de 1993 quedará asi: Artículo 33.
Requisitos para obtener la Pensión de Vejez. Para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afillado deberá reunir las si’uientes condiciones: 1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad sí es mujer o sesenta (60) años sí es hombre. A partir del 10 de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre.2.
Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo. A partir del 1 enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1° de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015” Enseña, de manera diamantina, el citado artículo que a partir el 1 de enero del año 2005 se aplicaría el incremento de semanas, inicialmente en 2005 en 50 y luego en 25 cada año hasta llegar al tope de 1.300.
Vista la historia laboral de la demandante y que obra a folios 39 a 47, se observa: a).- Que a diciembre 31 de 1994 la demandante había acumulado 4.415 días laborados, que equivalen a 630.7143 semanas. (Folio 40). b). que cotizó entre enero de 1995 y diciembre de 2005, así: 1995 y 1996 folio 42 (523 días), 1996, 1997 y, 2000, folio 43, (630 días); 2000, 2001 y 2002, folio 44 (661 días); 2003 y 2004, folios 45 (702 días); abril a diciembre de 2004, folio 46 (270 días).
Sumados los días, arroja un total de un total de 2.786 días, que divididos por 7 días de la semana, arroja un resultado final de 398 semanas. Si a estas semanas (398), le sumamos las 630 que tienen hasta el 31 de diciembre de 1994, arroja un resultado final de 1.028 (MIL VEINTIOCHO SEMANAS) suficientes para que la demandante acceda a la pensión de vejez en los términos en que lo regula el artículo 33 de la ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003.
Corolario de lo dicho es que el Tribunal erró al apreciar la historia laboral de la demandante, donde se consigna de manera diamantina que ésta tiene a diciembre 31 de 2004 mas de mil semanas cotizadas, suficientes para hacerse merecedora de la pensión de vejez reclamada. Al demostrarse el yerro evidente del Tribunal, es pertinente la quiebra del fallo gravado y en instancia, previa REVOCATORIA del de primera, acceder a las súplicas de la demanda”.
X. SE CONSIDERA Tiene razón la recurrente en cuanto a que el Tribunal se equivocó al no conceder el derecho a la pensión por vejez a la luz de lo estatuido en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9º de la Ley 797 de 2003. Este último precepto dispone: “ Para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones: 1.
Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre. A partir del 1o. de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre. 2. Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo. A partir del 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1º de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015 (…)” En lo que en estricto rigor interesa al asunto bajo examen, de una simple lectura de la disposición en precedencia fluye palmariamente que son dos los requisitos para acceder a la pensión deprecada por la actora: (i) tener 55 años de edad, y (ii) haber cotizado un mínimo de 1000 en cualquier tiempo.
No existe discusión alguna en torno a que la actora cumplió 55 años de edad el 25 de diciembre de 2003, pues nació el mismo día y mes del año 1948. Partiendo de esta premisa, procede la Corte a analizar si se encuentra acreditado en el proceso que la demandante hubiese cotizado las semanas mínimas exigidas en el precepto bajo estudio. Revisados los reportes de las semanas de cotización del I.S.S., para el cubrimiento de las contingencias de invalidez, vejez y muerte (folios 40 a 44), se tiene lo siguiente: Nótese que para el 20 de octubre de 2004, la promotora del proceso había cotizado las 1.000 semanas exigidas en la ley, lo que conduce a concluir que en dicha data se estructuró o consolidó el derecho a la pensión por vejez solicitada por la demandante.
De manera que, bajo ese horizonte se equivocó el Tribunal al no condenar al instituto demandado a la pensión por vejez, a la luz de lo establecido en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9º de la Ley 797 de 2003. Aquí y ahora, de trascendental importancia resulta memorar lo razonado en sentencia del 14 de octubre de 2009, radicación 33352, en cuanto a que una de las misiones esenciales del juez es la de aplicar el derecho que corresponda a una determinada realidad fáctica, que es sometida a su decisión por las partes, sin que se encuentre limitado por la invocación que éstas hagan de una u otra disposición que consideren ellas es aplicable, pues quien está ungido de autoridad para dispensar justicia es aquél y no éstas.
En esa decisión, también se recordó que es por ello que el artículo 230 de la Constitución Política dispone expresamente, como postulado ineludible de la independencia de sus fallos, que “Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley…”. En el caso presente, no se discute que lo solicitado por la actora en su demanda inicial, era la pensión por vejez de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; pero si el demandante se equivoca, en los planteamientos rigurosamente jurídicos, es deber del juzgador, apoyado en las bases fácticas inmersas en la demanda, acoger la correcta norma e interpretación que se aviene al caso controvertido.
Esta Sala en sentencia de 27 de julio de 2000, radicación 13.507, sostuvo que “ el principio de congruencia en ningún caso quiere decir que las condenas impuestas en la sentencia deben ser un calco de las pretensiones de la demanda, pues bien puede ocurrir que la solución jurídica, resultante del examen fidedigno y sin alteración de los hechos y con respaldo en el ordenamiento normativo, sea distinta a la propuesta por el demandante” En estos momentos como resulta útil traer a colación el antiguo adagio “narra mihi factum, dabo tibi ius ”, que indica que las normas y argumentos jurídicos sostenidos en la demanda no son vinculantes para el falllador, “la desacertada calificación que el libelista le dé en su demanda a las súplicas, no tiene por qué repercutir en el tratamiento jurídico del caso, puesto que corresponde al juzgador y no a los litigantes definir el derecho que se controvierte” (sentencia de 7 de mayo de 1979, CLIC-120, Sala de Casación Civil).
Por ello, la Corte Suprema de Justicia de tiempo atrás ha asentado que “son los hechos las voces del derecho”. Todas las reflexiones que en precedencia se dejan consignadas, conducen incontestablemente a concluir, que el ataque analizado tiene vocación de salir triunfante y, por ende, prospera el primer cargo y habrá de casarse la sentencia impugnada.
En sede de instancia, a más de las consideraciones esbozadas en la esfera casacional, basta decir que se condenará al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a reconocer y pagar la pensión de vejez a la señora NATIVIDAD FLÓREZ CANTILLO, a partir del 20 de octubre de 2004, y no desde la fecha de la desafiliación al sistema general de pensiones, por lo siguiente: En sentencia del 22 de febrero de 2011, radicación 39391, la Sala dejó sentado que la ley de seguridad social establece como necesaria la desafiliación del sistema para que proceda el pago de la pensión de vejez, y así mismo recordó que se debe estudiar las particularidades de cada caso, pues su aplicación ha de ajustarse a las especiales circunstancias que emergen de la situación pensional del afiliado, además que no es posible hacer responsable al asegurado de los errores de la administradora de pensiones, quien como en esta oportunidad acontece debió reconocer el derecho en su oportunidad, por estar ya satisfechos la totalidad de los requisitos exigidos por los reglamentos del ISS.
Al respecto, en un asunto de similares características, en sentencia que data del 1º de septiembre de 2009, radicado 34514, se dijo: “(…) Contrario a lo expuesto en el primer cargo, el Tribunal no desconoció que el señor ESCOBAR PINEDA hubiera cotizado hasta el mes de septiembre de 1998, ni que en la liquidación de la pensión se hubiera tenido en cuenta hasta la última semana de cotización. A pesar de no haberlo mencionado expresamente, respetando lo que había colegido el a quo sobre el punto, no encontró justificación alguna para que la negligencia del ISS hubiera obligado al actor a realizar esos aportes, y esperar casi 3 años para acceder a un derecho que le asistía desde el momento mismo que elevó la solicitud, esto es, desde el 7 de noviembre de 1996, de suerte que, no fue ese el dislate que el ad quem pudo haber cometido al desatar la alzada.
Como ya se esbozó, el origen de la alegada aplicación indebida de los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, si es que la hubo, debió buscarse en el soporte fáctico de la decisión cuestionada que, como también ya se expresó, consistió en estimar que fue negligente el ISS, no sólo por la tardanza en resolver la petición inicial y los recursos interpuestos por la vía gubernativa, sino, además, en no haber realizado el “minucioso estudio”, que sí desplegó previamente a la expedición de la Resolución No. 00010 del 1º de febrero de 1999, que lo condujo a colegir que dentro de los últimos los 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 de edad, registraba 521 semanas cotizadas, lo que le permitía acceder a la prestación solicitada.
A pesar de la improsperidad del cargo, conviene acotar que, si bien, los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, consagran necesaria la desafiliación del sistema para que pueda comenzarse a pagar la pensión de vejez, ante situaciones que presentan ciertas peculiaridades, como en este evento quedó demostrado, la aplicación de dichas normas debe ajustarse a las especiales circunstancias que emergen del plenario, verbigracia, cuando los aportes efectuados redundan en perjuicio del asegurado.
Así por ejemplo, en el fallo de casación de 7 de septiembre de 2004: “Precisa la Sala, que si bien es cierto en otros asuntos de similares características a éste, se ha advertido que cuando el afiliado ha continuado aportando al sistema general de pensiones una vez satisfechos los presupuestos legales para obtener la pensión, acorde con los fines de la seguridad social, es deber reconocer hasta la última cotización, tal y como se dijo en la sentencia que rememora el recurrente de noviembre 29 de 2001, radicación 15921, reiterada en la del 22 de julio de 2003, radicación 19794, tal criterio hermenéutico ha de ser entendido y por ende aplicable, única y exclusivamente para aquellas eventualidades en donde su no inclusión conlleva una desmejora en los intereses del aportante frente al monto final de su mesada pensional.
Del anterior modo, si al afiliado le resulta más beneficioso que el ingreso base de liquidación se obtenga tomando sólo el promedio de lo devengado entre la fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 y el momento en que cumpla los requisitos para la pensión, haciendo abstracción de los aportes realizados con posterioridad a dicha calenda, como sucede en el sub judice, donde las cotizaciones efectuadas se llevaron a cabo con un salario significativamente inferior que le reduciría ostensiblemente su ingreso base, así debe procederse.
Se argumenta lo precedente, porque si el fin de las cotizaciones efectuadas al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, después de superado el tope mínimo exigido para acceder al derecho pensional reclamado y del cumplimiento de la edad, es el de incrementar el monto de la mesada, (parágrafo 3, Artículo 33 Ley 100 / 93, vigente para la época de los hechos) mal puede obrarse contrariando tal propósito y castigar a un afiliado, menguándole su base salarial para la tasación de la aludida pensión, por haber contribuido al sistema con un número mayor de aportes que supera tal límite para la tasación del crédito social pretendido.
Lo anterior se evidencia porque en el presente caso, la actora alcanzó a cotizar 1735 semanas, conforme se desprende del documento emanado de la misma demandada (Folio 7 a 10), esto es, hizo aportes en un número mayor a las 1250 semanas que le daban el derecho a un porcentaje máximo del 90% del ingreso base de liquidación conforme a los parámetros del artículo 20 aparte II, parágrafo 2° del Acuerdo 049 de 1990, expedido por el I.S.S., en concordancia con el Artículo 23 Ibídem”.
(Rad. 22630)”. Puestas así las cosas, no cabe duda que el Instituto de Seguros Sociales al negar la pensión por vejez, mediante la Resolución 07148 del 19 de abril de 2006, forzó a la demandante a continuar cotizando al sistema pensional, aún después de haber consolidado su derecho. En lo que atañe a los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 que se generan por el incumplimiento en el reconocimiento y pago de la pensión por vejez, se causan a partir del vencimiento del plazo máximo de cuatro 4 meses a que se refiere el parágrafo 1° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, igual término que estableció el artículo 19 del Decreto 656 de 1994, por lo que será condenado el Instituto de Seguros Sociales a cancelarlos vencido el cuarto mes de haberse hecho la solicitud respectiva.
Como el recurso extraordinario salió avante, no hay costas en casación, pero sí en las instancias. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA TOTALMENTE la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 11 de junio de 2009, en el proceso ordinario adelantado por la señora NATIVIDAD FLÓREZ DE CANTILLO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
En sede de instancia, SE REVOCA la sentencia de primer grado, y en su lugar se dispone: 1º) SE CONDENA al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reconocer y pagar a la señora NATIVIDAD FLÓREZ DE CANTILLO, una pensión por vejez, de conformidad con lo establecido en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9º de la Ley 797 de 2003, a partir del 20 de octubre de 2004, junto con las mesadas adicionales y reajustes anuales de ley. 2º) SE CONDENA al demandado a reconocer y pagar los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, sobre las mesadas causadas a partir de vencido el cuarto (4°) mes de haberse hecho la solicitud respectiva y hasta la fecha efectiva del pago de la pensión de vejez.
Costas como se indicó en la parte motiva. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO