CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 42286 HERNANDO OBANDO MURILLO VS EMCALI EICE ESP. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Rad. No. 42286 Acta No. 41 Bogotá D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil diez (2010).

Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la apoderada de HERNANDO OBANDO MURILLO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 29 de mayo de 2009, dentro del proceso ordinario laboral promovido por el recurrente contra EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI E.I.C.E. E.S.P.

ANTECEDENTES En lo que interesa al recurso extraordinario, el demandante pidió se condene a la demandada al pago de indemnización moratoria, la prima proporcional de antigüedad y que se liquide la pensión de jubilación con el valor de las primas de antigüedad y de vacaciones devengadas durante el último año de servicios. Expuso que laboró para la demandada desde el 18 de marzo de 1991 hasta el 30 de diciembre de 2006, en el cargo de Ayudante Operación Acueducto; que por haber prestado servicios durante más de 15 años y cumplir los requisitos establecidos en la Convención Colectiva, EMCALI le reconoció pensión de jubilación; durante el último año de servicios devengó los valores correspondientes a las primas de vacaciones y de antigüedad, que no fueron tenidos en cuenta para la pensión; la entidad omitió cancelarle la prima proporcional de antigüedad, que también debe computarse para efectos de la liquidación de la pensión, conforme con el artículo 48 de la Convención Colectiva 2004-2008, Anexo 1; que cuando solicitó la pensión estaba amparado por el régimen de transición establecido en la Convención Colectiva suscrita entre la empresa y su sindicato de trabajadores; la demandada no efectúo el pago de las cesantías definitivas a la terminación del contrato, sino 63 días después agotó la reclamación administrativa, con respuesta negativa.

La accionada al contestar la demanda se opuso a las pretensiones; adujo que el acuerdo convencional 2004-2008 formalizó expresamente las nuevas prestaciones y beneficios convencionales a raíz del proceso financiero de crisis y la realidad económica de la empresa, que obligó a que la Superintendencia de Servicios Públicos tomara posesión desde el año 2000, situación que persiste en la actualidad; admitió los extremos de la relación y el reconocimiento de la pensión convencional, indicó que el artículo 48 de la Convención Colectiva, no puede interpretarse por fuera de la universalidad planteada en los demás artículos y que en este sentido fueron aplicados al actor; que no es cierto que exista el concepto de prima proporcional de antigüedad y que la entidad no demoró de forma injustificada el pago de las cesantías definitivas y demás acreencias, propuso las excepciones de “indebida aplicación de los artículos y de la vigencia de la Convención Colectiva en el tiempo, cobro de lo no debido, inexistencia del derecho, inexistencia de prima de vacaciones y prima de antigüedad como factor salario en la convención colectiva de trabajo vigente 2004–2008, inexistencia de demora injustificada en el pago de la liquidación final de las prestaciones sociales” y la “ innominada ”.

El Juzgado Quinto Laboral de Descongestión del Circuito de Cali, en sentencia del 17 de octubre de 2008 condenó a la demandada a pagar el reajuste pensional a partir del 30 de diciembre de 2006 y a las costas, dispuso “que la mesada pensional del señor HERNANDO OBANDO MURILLO a partir del 1° de noviembre de 2008, debe ser reajustada por parte de EMCALI E.I.C.E. E.S.P. en la suma de $617.480,71 y en adelante a dicho monto deberá aplicarle el reajuste legal que fije el Gobierno Nacional” y condenó en costas a la entidad demandada.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Mediante sentencia del 29 de mayo de 2009, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, revocó la de primer grado, absolvió a la demandada de las pretensiones y condenó en costas a la parte demandante. El ad quem, después de transcribir los artículo 48 y 28 de la Convención Colectiva 2004-2008, concluyó que: “En consecuencia, de acuerdo a la norma en comento, las partes instituyeron una regla general, una excepción a la regla, y una transición: la primera dijo qué se entendería como factor salarial a partir de la fecha de la convención; la segunda exceptuó de tal concepto los rubros de prima de vacaciones y de antigüedad y el tercer parágrafo, transitorio, conservó como factor salarial éstas primas bajo dos condiciones: i) “que hayan sido pagados al trabajador antes de la firma de la presente Convención Colectiva de trabajo” y ii) para todas las liquidaciones que se efectúen dentro del año inmediatamente siguiente a la fecha en que se efectuó el pago.

“En el caso sub lite no se configura la primera condición del parágrafo transitorio en comento, como lo destaca la parte demandada, porque la prima de vacaciones y la prima de antigüedad fueron reconocidas y pagadas al demandante el día 15 de marzo de 2006 (folio 114) es decir, después de la fecha de la firma de la convención que fue el 4 de mayo de 2004 (f.43), quedando excluidos dichos guarismos para liquidar el monto de la pensión. Y es que no otra interpretación se le puede dar al contrato colectivo en estudio, pues el espíritu del artículo 28 es translúcido y por ello la colegiatura se atiene a la intención que tuvieron los contratantes, echándole mano a una regla de interpretación del código civil, pero que también puede ser utilizada por los jueces de trabajo, en uso de la libre apreciación de la prueba”.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, pretende que se case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme en su integridad el fallo de primer grado; con tal propósito presenta un cargo fundado en la causal primera de casación laboral, replicado oportunamente.

CARGO ÚNICO Textualmente señala: “Acuso la sentencia recurrida por Violación Indirecta de la Ley Sustancial consistente en no dar por probado, a pesar de estarlo, de que en la Convención Colectiva de Trabajo 2004/2008 suscrita entre EMCALI EICE ESP y SINTRAEMCALI, nada se dijo acerca de la forma como se debía calcular el monto de la pensión de jubilación de los trabajadores que estuvieran amparados por el Régimen de Transición, hecho que no es cierto, pues en el Artículo 48, Anexo 1 Jubilaciones, Artículo 104, si se determinó la forma de hacerlo, lo que hizo incurrir al Tribunal Superior de Cali, Sala de Descongestión Laboral en Error de Hecho, el que se evidencia de modo manifiesto en el proceso y que lo llevó indirectamente a la violación de las normas sustanciales……CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO, ARTÍCULOS: 1, 13, 14, 18, 19, 21, 467, 468, 469, 470 Y 471.

CÓDIGO CIVIL COLOMBIANO, ARTÍCULO

27. CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA, ARTÍCULO 53; LEY 6ª DE 1945 Y SU DECRETO REGLAMENTARIO 2127 DE 1945, ARTÍCULO

19. CODIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO, ARTICULO 21”; le endilga los siguientes errores de hecho: “ - El ad quem incurrió en la violación indirectamente anotada, a causa de no haber dado por probado, a pesar de estarlo, que en el documento Convencional, si se definió la forma de calcular el monto de la pensión de los trabajadores oficiales, que como el actor, se encontraban en el período de transición convencional”.

“ – El ad quem no dio por demostrado, a pesar de estarlo, que la consecuencia inmediata del reconocimiento que EMCALI EICE ESP le hizo al actor del derecho a la jubilación pactada en la Convención Colectiva de Trabajo 2004/2008, Artículo 48, Anexo 1 de la Convención de 2004/2008, era calcular el monto de la pensión “… 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie devengados por el trabajador dentro de su último año de servicio… ” como se indica en el Artículo 104 del Anexo 1, asunto que se omitió”.

“ – Al confrontar el fallo incoado con las normas convencionales arriba transcritas - prueba documental pertinente en éste proceso., se puede advertir y evidenciar que el ad quem, no obstante haber dado por probado dentro del proceso que el actor era beneficiaria del “ Régimen de Transición especial y exceptuado de jubilación ”, incurrió en el error de hecho por mala apreciación de la prueba al no reconocerle el derecho reclamado, cuando aseveró que en esa disposición pertinente (Anexo 1, Jubilaciones) “ … nada se dijo sobre la forma como se debía liquidar la pensión y menos habla de factores salariales”.

Esta aseveración no es veraz, pues de la simple lectura de la misma (Artículo 48 en su Anexo 1, Artículo 104), se colige que allí si está determinada no solo la forma, sino los factores salariales a tener en cuenta para dicho cálculo, esto es, con el 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie que el trabajador haya devengado durante su último año de servicio”.

(Negrillas y subrayado en el texto) Afirma que los yerros se cometieron como consecuencia de no haber apreciado la Convención Colectiva de Trabajo 2004/2008 suscrita ente EMCALI EICE ESP y el Sindicato de Trabajadores SINTRAEMCALI, particularmente el artículo 48. Al sustentar la acusación, afirma que el Tribunal en su sentencia no tuvo en cuenta las condiciones fijadas en la Convención Colectiva de Trabajo 2004-2008, particularmente el capítulo VII régimen de jubilación, artículo 48 Anexo 1, Jubilaciones, pues allí se acordó la forma como se calcula el valor de la mesada para los trabajadores amparados por el régimen de transición; que al proceso se incorporó el acuerdo convencional en el que las partes pactaron una serie de disposiciones encaminadas a mejorar las condiciones mínimas legales entre ellas la forma de calcular el monto de la pensión de jubilación, en el citado acuerdo se acredita (artículo 48 anexo 1) el régimen transitorio, especial y exceptuado de jubilación, el monto de la pensión con el 90% de los salarios y primas de toda índole devengados en el último año de servicios y mantener las condiciones de jubilación indicadas en la Convención 1999-2000.

Señala que el ad quem al resolver la controversia “no valoró en debida forma la prueba documental denominada Convención Colectiva de Trabajo 2004/2008, Artículo 48, Anexo 1 Jubilaciones, incurriendo en error de hecho, ya que solo limitó a apreciar o analizar la misma de manera fragmentaria y selectiva, desconociendo el que las pruebas deben analizarse en su conjunto y no de manera fragmentaria.

El ad quem solo analizó del Anexo 1, lo dispuesto en los Artículos 98 (edad y tiempo de servicio para la jubilación); 100 (permisos sindicales); 103 (pago de las pensiones) pero obvió y omitió analizar el contenido del Artículo 104 de el Anexo 1. El error del ad quem consistió en no apreciar en su integridad o en su totalidad el Anexo 1 del artículo 48, particularmente, el Artículo 104, en el que se indicaba la forma de calcular el monto de la pensión de jubilación del actor”.

Manifiesta que ese error de hecho originado en la omisión de la valoración integral de la prueba documental en comento originó por vía indirecta, el quebrantamiento de normas sustanciales tales como el artículo 1, 13, 21 y 467 del C.S.T. Reitera el quebrantamiento del artículo 53 de la Constitución Política y el 19 del Decreto 2127 de 1945, reglamentario de la Ley 6 de ese mismo año, referidos al principio de favorabilidad, pues al confrontar dos disposiciones en lo tocante al tema de los factores salariales el fallador aplicó la más restrictiva y desfavorable como es el parágrafo 1 del artículo 28 de la Convención 2004-2008, en detrimento de las más favorable contenida en el artículo 48, Anexo 1 jubilaciones, artículo 104, que ordena incluir como factor de salario todas las primas que devengue el trabajador dentro del último año de servicio.

LA RÉPLICA Aduce que el cargo no puede prosperar toda vez que no resulta procedente dar cabida al principio de favorabilidad con fundamento en normas convencionales; que fue el Sindicato y la Empresa quienes acordaron que a partir de la firma de la convención colectiva 2004-2008 le quitarían el carácter de factor salarial tanto a la prima de antigüedad como a la de vacaciones.

SE CONSIDERA El Tribunal para revocar la sentencia del aquo, copió los artículos 28 y 48 del acuerdo convencional 2004-2008 y señaló que las partes establecieron una regla general, una excepción y una transición; la primera, referida a qué se entendería como factor salarial, la segunda, excluyó de tal concepto las primas de vacaciones y de antigüedad y la tercera, conservó como factor salarial estas primas bajo dos supuestos: i) que se pagaran al trabajador antes de la firma de la Convención Colectiva, y ii) “para todas las liquidaciones que se efectúen dentro del año inmediatamente siguiente a la fecha en que se efectuó el pago”; que en el caso objeto de estudio no se cumplió el primer presupuesto, dado que las primas referidas fueron pagadas el 15 de marzo de 2006, por fuera de período de gracia pactado expresamente para el día de la firma de la convención (4 de mayo de 2004).

Examinados los textos convencionales que se acusan de erróneamente valorados, la Sala considera que el ad quem no incurrió en un error manifiesto que permita quebrantar la decisión de segunda instancia, pues en el parágrafo primero del artículo 28 convencional se estipuló que “ A partir de la firma de la presente Convención Colectiva de Trabajo la prima de vacaciones y las primas de antigüedad no constituyen factor de salario” y a continuación, el parágrafo transitorio estableció que “Las primas de vacaciones, de antigüedad, de continuidad y todos los demás factores de salario que dejaron de serlo y que hayan sido pagados al trabajador antes de la firma de la presente Convención Colectiva de Trabajo, sí constituirán factor de salario para todas las liquidaciones que se efectúen dentro del año inmediatamente siguiente a la fecha en que se efectuó el pago”.

A su vez, el artículo 48 del acuerdo convencional, dispone: “ Se establece un régimen de transición, exceptuado y especial de jubilación para los trabajadores oficiales que tengan contrato de trabajo con EMCALI EICE ESP al entrar en vigencia esta Convención Colectiva de Trabajo en los siguientes términos: “A. El régimen de transición de jubilación aplicable es el dispuesto por la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre EMCALI EICE ESP y SINTRAEMCALI el 9 de marzo de 1.999 (vigencia 1999-2000) conforme al anexo No. 1 Jubilaciones.

“B. Son beneficiarios de éste régimen de transición los trabajadores oficiales que adquieran el derecho a la jubilación y cumplan con los requisitos y las condiciones de la Convención (1999-2000) entre el 1° de enero de 2.003 y el 31 de diciembre de 2.007 inclusive, contenido en el anexo No. 1 Jubilaciones”. De estas estipulaciones, se repite, no surge un desatino fáctico ostensible.

Tal como lo ha reiterado la jurisprudencia, en la interpretación de una cláusula convencional, el que se acoja una cualquiera de las interpretaciones no constituye un error de hecho con carácter de ostensible, por lo que se debe respetar la exégesis que les dio el Tribunal; en cuanto a que el régimen de transición del artículo 48 de la Convención Colectiva 2004-2008 remitió al Anexo No. 1 para los requisitos de la pensión. Tampoco resulta desacertado entender, como lo hizo el ad quem, que al no haberse configurado en el caso del demandante la primera condición citada para predicar el carácter salarial de las primas de antigüedad y de vacaciones, pues estas le fueron pagadas después del 4 de mayo de 2004, cuando inició la vigencia del acuerdo convencional, era por lo que dichas primas quedaban por fuera de la base salarial para liquidar la pensión del actor.

Así las cosas, y no obstante que la lectura del texto convencional que propone la censura es igualmente válida, no puede predicarse que el fallador de instancia hubiese cometido un yerro fáctico evidente y trascendente en la decisión recurrida, que permita alterar la misma, dado que la interpretación que hizo de la Convención Colectiva (2004-2008) resulta razonada y atendible, sin que la misma vulnere el principio de favorabilidad como lo sostiene la censura, pues como lo tiene dicho esta Sala, en materia probatoria, no cumple aplicar el principio de la favorabilidad, sino las reglas propias de la crítica y de la interpretación. En consecuencia, el cargo no prospera.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente, toda vez que hubo réplica. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 29 de mayo de 2009, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso adelantado por HERNANDO OBANDO MURILLO contra EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI EICE ESP.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. Se fijan como agencias en derecho la suma de $2’500.000.oo. COPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO � Artículo 1618 del Código Civil. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Sentencia del 11 de octubre de 2001, Exp. Rad. 16.114 PAGE 14