CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación Rad.42283 2 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Referencia: Expediente No. 42283 Acta No. 41 Bogotá, D.C., seis (6) de diciembre de dos mil once (2011). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI –EMCALI E.I.C.E. E.S.P. contra la sentencia de 7 de julio de 2009 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso seguido por ALFREDO IBARRA VALENCIA contra la recurrente.

I-.

ANTECEDENTES En lo que concierne a los propósitos del recurso extraordinario, es menester señalar que el señor ALFREDO IBARRA VALENCIA, inició demanda ordinaria laboral en contra de EMCALI, a fin de obtener la reliquidación de su pensión de jubilación convencional, con la inclusión de salarios y primas –de antigüedad y vacaciones- devengados durante el último año de servicios, de conformidad con lo establecido en el literal A del artículo 48 y al anexo número 1, de la Convención Colectiva de Trabajo, suscrita entre EMCALI EICE ESP y SINTRAEMCALI, vigente para los años 2004-2008; el pago del retroactivo que resulte del reajuste, junto con los aumentos anuales causados entre el 19 de noviembre de 2005 y la fecha efectiva del pago, indexación y costas procesales.

El actor señaló que el 9 de marzo de 1999, EMCALI EICE ESP suscribió convención colectiva con SINTRAEMCALI, para la vigencia 1999-2000; el día 4 de mayo de 2004, se firmó una nueva convención colectiva para la vigencia 2004-2008, incorporándose a ella el Anexo 1° de la Convención Colectiva, con vigencia 1999-2000; el actor se vinculó a EMCALI EICE ESP desde el 18 de noviembre de 1985 hasta el 19 de noviembre de 2005; la demandada al expedir el acto administrativo No. 800-GA-1979 se le reconoció una pensión de jubilación convencional a partir del 19 de noviembre de 2005; incluyéndosele como factores salariales sueldos, primas y horas extras; durante el último año de servicios, del 18 de noviembre de 2004 al 18 de noviembre de 2005, además de los valores comprendidos en el reconocimiento y pago de su pensión, recibió las primas de antigüedad y vacaciones siendo canceladas el 30 de noviembre de 2005; igualmente se le cancelaron con la liquidación de prestaciones sociales definitivas, las primas extras de diciembre proporcional y la primas de navidad proporcional, prestaciones que no fueron tenidas en cuenta como factores salariales al momento de liquidar su pensión de jubilación; señaló que con la inclusión de los factores salariales antes indicados se le hubiese reconocido una pensión de jubilación equivalente a $3.004.400.oo y no de $2.356.100.oo como efectivamente se le reconoció. La pasiva en la contestación a la demanda, se opuso a las pretensiones formuladas en su contra, para lo cual formuló como excepciones de inexistencia del derecho, inexistencia de la obligación, pago de lo no debido e innominada.

El Juzgado Segundo Laboral Adjunto del Circuito de Cali, profirió sentencia del 31 de marzo de 2009, mediante la cual condenó a la demandada a reajustar la pensión de jubilación del actor a partir del 19 de noviembre de 2005, en cuantía inicial de $461.197, y por la suma de $21.576.191 por concepto de retroactivo pensional hasta febrero 28 de 2009; igualmente condenó al pago de la pensión de jubilación convencional a partir del 1 de marzo de 2009 incluida la mesada 13; ordenó que el valor de los reajustes adeudados indexados a partir del 19 de noviembre de 2005.

II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal que asume el proceso en virtud del recurso de apelación de la parte demandada, resuelve confirmar la decisión del a quo; analizados por esa Sala los artículos 48, y 104 (Anexo I) de la Convención Colectiva señaló: “El plus del asunto debatido radica en la aplicabilidad o no al jubilado del artículo 48 que contiene el régimen de transición de la convención colectiva de trabajo pactada entre la empresa demandada y su sindicato de trabajadores y que rige las relaciones de trabajo en el período comprendido entre el 1° de enero de 2004 y el 31 de diciembre de 2008, la que se allegó a los autos con el cumplimiento de las exigencias legales en la forma en que se puede ver a folios 33 y ss.

Pertinente resulta la reproducción literal del precepto convencional para una mejor comprensión del problema a dilucidar: “ARTICULO

48. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. Se establece un régimen de transición, exceptuado y especial de jubilación para los trabajadores oficiales que tengan contrato de trabajo con EMCALI EICE ESP al entrar en vigencia esta Convención Colectiva de Trabajo en los siguientes términos: “A. El régimen de transición de jubilación aplicable es el dispuesto por la convención Colectiva de Trabajo suscrita entre EMCALI EICE ESP y SINTRAEMCALI el 9 de marzo de 1999 (vigencia 1999— 2000) conforme con el anexo No. 1.

Jubilaciones. “B Son beneficiarios de este régimen de transición los trabajadores oficiales que adquieran el derecho a la jubilación y cumplan con los requisitos y las condiciones de la Convención (1999-2000) entre el 1 de enero de 2003 y el 31 de diciembre de 2007 inclusive contenido en el anexo No. 1 jubilaciones…”. En el anexo 1 de dicho contrato colectivo se reprodujeron los artículo (sic) 98, 100, 101, 103 y 104 de la convención vigente entre 1999 y 2000 (fl. 67 Y ss), reglas estas que conforman el régimen de transición referido.

En lo que tiene que ver con el presente asunto es necesario reproducir el tenor literal del precitado artículo 104 de la última Convención el cual dice: “ARTÍCULO 104. CUANTÍA DE LA PENSIÓN. EMCALI E.LC.E.-E.S.P. jubilará al personal que cumpla los requisitos establecidos por la Ley y la Convención Colectiva de Trabajo vigente en EMCALI E.I.C.E- E.S.P. con el 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie devengados por el trabajador en el último año de servicio.

Quien ingrese a laborar a EMCALI E.I.C.E. E.S.P. a partir del de enero de 1992 y haya trabajado en otras entidades oficiales, así haya cumplido los requisitos legales o convencionales, si no ha servido en EMCALI E.IC.E. —E.S.P. (10) años o más, se jubilará con el setenta y cinco (75) %) del promedio. PARA GRAFO 1. EMCALI E.I.C.E. —E.S.P. ajustará las pensiones o mesadas a que esté obligada, a la cincuentena o centena superior.

PARA GRÁFO 2. Ninguna pensión de jubilación o invalidez a que esté obligado EMCALI E.I.C.E –E.S.P. será inferior al salario mínimo convencional…”. Encuentra el Tribunal que los preceptos trascritos se hallan redactados en claros términos tanto desde el punto de vista teleológico como gramatical. Si ello es así no le es lícito al aplicador del derecho desconocer su imperativo mandato.

“Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal so pretexto de consultar su espíritu” dice el artículo 27 del C.C. Desde luego que no se admite como axioma tal predicado por cuanto la tópica nos tiene demostrado casos en que a pesar de la claridad en la redacción de la ley ésta debe ser interpretada, pero éste no es el caso a examen por cuanto no solamente las reglas de la hermenéutica general nos conducen al reconocimiento del derecho demandado sino también los principios propios del derecho del trabajo contenidos en el artículo 53 de la Constitución Política y entre los cuales cabe destacar para los efectos del subexamine, la “favorabilidad interpretativa” que impone al operador judicial acoger, entre las varias interpretaciones racionales de un texto, no el criterio que más le satisfaga intelectualmente sino el que más convenga a los intereses del trabajador -entiéndase jubilado-.

En tal sentido no comulga la Corporación con la hermenéutica bastante artificiosa que ha desarrollado la demandada con el fin de desconocer el claro derecho establecido convencionalmente. 1- Es claro que el objetivo del trascrito artículo 48 de la convención 2004 — 2008 fue el de establecer un régimen de transición para los trabajadores de la demandada que tenían contrato vigente el 1° de enero del primer año citado y, además, cumplan con los requisitos del contrato colectivo 1999 - 2000 para acceder a la jubilación entre el 1° de enero de 2003 y el 31 de diciembre de 2007.

El beneficio que contiene el régimen que se calificó por las partes de “exceptuado y especial” consiste indiscutiblemente en que dichos trabajadores se jubilarán bajo los términos de lo pactado en la convención vigente entre 1999-2000 para acceder a la jubilación entre el 1° de enero de 2003 y el 31 de diciembre de 2007. Encuentra el Tribunal que los preceptos trascritos se hallan redactados en claros términos tanto desde el punto de vista teleológico como gramatical.

Si ello es así no le es lícito al aplicador del derecho desconocer su imperativo mandato. “Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal so pretexto de consultar su espíritu” dice el artículo 27 del C.C. Desde luego que no se admite como axioma tal predicado por cuanto la tópica nos tiene demostrado casos en que a pesar de la claridad en la redacción de la ley ésta debe ser interpretada, pero éste no es el caso a examen por cuanto no solamente las reglas de la hermenéutica general nos conducen al reconocimiento del derecho demandado sino también los principios propios del derecho del trabajo contenidos en el artículo 53 de la Constitución Política y entre los cuales cabe destacar para los efectos del subexamine, la “favorabilidad interpretativa” que impone al operador judicial acoger, entre las varias interpretaciones racionales de un texto, no el criterio que más le satisfaga intelectualmente sino el que más convenga a los intereses del trabajador -entiéndase jubilado-.

En tal sentido no comulga la Corporación con la hermenéutica bastante artificiosa que ha desarrollado la demandada con el fin de desconocer el claro derecho establecido convencionalmente. Razones: 1- Es claro que el objetivo del trascrito artículo 48 de la convención 2004 — 2008 fue el de establecer un régimen de transición para los trabajadores de la demandada que tenían contrato vigente el 1° de enero del primer año citado y, además, cumplan con los requisitos del contrato colectivo 1999 - 2000 para acceder a la jubilación entre el 1° de enero de 2003 y el 31 de diciembre de 2007.

El beneficio que contiene el régimen que se calificó por las partes de “exceptuado y especial” consiste indiscutiblemente en que dichos trabajadores se jubilarán bajo los términos de lo pactado en la convención vigente entre 1999 y 2000. Este planteamiento es el que se reconfirmó en el anexo 1 de la convención vigente ahora en el que las partes se dieron el trabajo de reproducir las normas de la convención de 1999 que son aplicables en virtud de la transición. Una de ellas, ya quedó indicado, es el artículo 104 en el que se estipula que la cuantía de la pensión será igual al “90% del promedio de los salarios y primas de toda especie devenjados por el trabajador en el último año de servicio” (Destaca el Tribunal). 2- La entidad municipal demandada aduce que tal precepto -Art.104 convención de 1999- se debe entender modificado por el parágrafo 1° del articulo 32 y el 33 de la convención vigente en tanto expresamente disponen que las primas de antigüedad y vacaciones no constituyen salario para ningún efecto.

No desconoce el Tribunal la existencia de tales preceptos y su claro sentido y genuino alcance. Pero es evidente que los mismos sólo son aplicables a las personas no beneficiarias del régimen de transición ya que las que sí lo son adquieren la jubilación conforme a lo estipulado en el acuerdo convencional de 1999 pues así lo acordaron las partes contratantes. 3- ¿ Y cual es la reglamentación que al efecto se disponía en dicho contrato colectivo?.

El anexo 1 de la convención del 2004 resuelve el interrogante. En materia de requisitos, para acceder al derecho, se debe haber laborado para entidades del sector público no menos de 20 años y además cumplir 50 años de edad. Y en punto a la cuantía se dispuso que alcanzará “el 90% del promedio de salarios y primas de toda especie devengados por el trabajador en el último año de servicio”.

Si ésta es la regla jurídica que por voluntad de las partes se debe aplicar a las personas beneficiarias de la transición a fin de determinar el monto del derecho, el Tribunal no encuentra razonable la tesis de la demandada en tanto pretende sin sentido lógico inaplicarlas desconociendo flagrantemente el contenido del anexo 1 de la convención de 2004 que expresamente dispone lo contrario.

Finalmente y respecto del rechazo al reajuste de la mesada 13 digamos que no hay ninguna razón para excluirla del mismo tratamiento que se les da a las restantes 12. Por ello no se acoge el reclamo.” III-. DEMANDA DE CASACIÓN Al discrepar de la anterior determinación, la parte demandada pretende que la Corte “CASE TOTALMENTE la sentencia impugnada, para que en sede de instancia revoque la de primer grado, y en su lugar absuelva…de todas y cada una de las pretensiones formuladas en su contra…”.

Con tal propósito formula un cargo único así: CARGO UNICO: “Acuso la Sentencia recurrida de violar por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 467 y 480 del Código sustantivo del Trabajo, en relación con los artículos 53 de la Constitución Política;27 del C.C, 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; 174 y 177 del Código de procedimiento Civil.” A continuación señala que el ad quem incurrió en los siguientes yerros fácticos: “1.- Dar por demostrado, sin estarlo, que la prima de antigüedad y de vacaciones devengadas con posterioridad al 4 de mayo de 2004 y previstas en las cláusulas 32 y 33 del acuerdo de revisión convencional vigente para los años 2004 - 2008, deben tenerse en cuenta para liquidar la pensión de jubilación del señor ALFREDO IBARRA VALENCIA. 2.- No dar por demostrado, estándolo, que los factores salariales a tener en cuenta para liquidar la pensión de jubilación del actor fueron previstos de manera clara y precisa en el “ANEXO 2” denominado “LIQUIDACIÓN PRESTACIONES SOCIALES - PENSIÓN DE JUBILACIÓN” al que se remite el artículo 65 del acuerdo de revisión de la Convención Colectiva 2004-2008. 3.- No dar por demostrado, estándolo, que la esencia por la cual a partir del 4 de mayo de 2004, se les quitó el carácter salarial tanto a la prima de vacaciones como a la de antigüedad, fue “ con el animo de salvar y restaurar a EMCALI como una Empresa Industrial y Comercial…”.

Tales yerros se cometieron a causa de haber apreciado erradamente el Acuerdo de Revisión Convencional 2004 - 2008 que aparece a folios 33 a 55 del C. No. 1. En la demostración del único cargo que plantea, parte de señalar que el tema en discusión no es pacífico, toda vez que, en el interior del mismo Tribunal la mayoría de las Salas han llegado a la conclusión, acertada, que las primas de antigüedad y vacaciones previstas en los artículos 32 y 33 de la Convención Colectiva 2004-2008, no tienen el carácter salarial paras ser excluidas en la base para liquidar la pensión de jubilación convencional.

Se duele el censor de la determinación del ad quem, al incluir las primas de antigüedad y vacaciones, devengadas con posterioridad al 4 de mayo de 2004, fecha en que se firmó el acuerdo de revisión convencional para liquidar la pensión de jubilación al fundamentar su decisión en el artículo 48 del acuerdo de revisión convencional 2004-2008, en armonía con el 53 Constitucional, para concluir, que al actor se le debe liquidar la pensión conforme al anexo 1, el cual establece que la cuantía de la pensión será igual al 90 % del promedio de los salarios y primas de toda especie devengados por el trabajador en el último año de servicios, conclusión que, en su sentir es equivocada toda vez que, el artículo 65 de dicho acuerdo de revisión convencional dispone que las pensiones de jubilación allí previstas se liquidarán conforme al anexo 2, el cual excluye para todos los efectos de carácter salarial las prima extralegal de antigüedad como la de vacaciones.

Señala el recurrente que no se desconoce el régimen de transición del actor, previsto en el artículo 48 convencional vigente entre el 1 de enero de 2003 al 31 de diciembre de 2007, aclarando que las pensiones reconocidas hasta esta última fecha, no se incluyen las primas proporcionales de antigüedad y de vacaciones consagradas en los artículos 32 y 33 del mencionado acuerdo, toda vez que se les quito el carácter de salarial a partir del 4 de mayo de 2004.

Agregó que del análisis sistemático de los artículos 28, 32 y 33 convencionales del acuerdo de revisión convencional 2004-2008, no quedan la más mínima duda que la prima extralegal y proporcional de antigüedad como la prime de vacaciones devengadas con posterioridad al 4 de mayo de 2004, están por fuera de la base salarial para liquidar la pensión convencional, pues nuevamente insiste, que el artículo 65 del mismo acuerdo remite al anexo 2, y el cual ad quem echa de menos. Expone el actor que el yerro que genera la confusión del ad quem radicada en el artículo 48 de la convención colectiva, el cual estableció un régimen de transición, el cual fue incorporado en el anexo 1, en donde se encuentra consagrado el artículo 104 de la convención colectiva 1999-2000, que el monto de la pensión será el equivalente al 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie devengados por el trabajador en el ultimo año de servicio, considera necesario explicar la forma de liquidar las pensiones de jubilación, de conformidad con el artículo 65 del acuerdo convencional, establecidas dentro de un ‘régimen de transición exceptuado y especial’ para los trabajadores de EMCALI que tuvieren contrato de trabajo a 1° de enero de 2004, y que hacen parte del anexo I, indicando que en el mencionado artículo se encuentra con suma claridad que la solución, la dilema formulado.

A manera de síntesis expone el recurrente que el artículo 48 del acuerdo de revisión de la convención colectiva 2004-2008, estableció un régimen de transición exceptuado y especial para los trabajadores de EMCALI que tuvieren contrato de trabajo al 1° de enero de 2004, el que fue incorporado en el anexo 1, sin que signifique que las pensiones deben liquidarse conforme a la convención colectiva 1999-2000, sino que aquellas se liquidaran de conformidad con el artículo 65 de la convención vigente para los años 2004-2008, siguiendo las exigencias del anexo 2, el cual esta acorde con los artículos 28, 32, 33 y 48 del acuerdo convencional 2004-2008, que dejó por fuera, como factor salarial, las primas reclamadas, devengadas con posterioridad al 4 de mayo de 2004.

Que no podía el ad quem, para liquidar la pensión de jubilación, prescindir del artículo 65 convencional, en tanto dispone que para efectos de liquidar la pensión de jubilación se dispone que será de conformidad al anexo 2, en concordancia con los artículos 32 y 33 convencionales; sin que sea viable acudir al principio de favorabilidad interpretativa prevista en el artículo 53 Constitucional, por cuanto hay normas convencionales que son claras en señalar como se liquidan las pensiones extralegales.

Finaliza su argumentación diciendo que, fue entre el empleador y el sindicato acordaron en la convención colectiva 2004-2008, que las primas de antigüedad y vacaciones no serían tenidas como factor salarial; que en el evento de presentarse ambigüedad en las cláusulas convencionales de debe acudir al querer de las partes; y que el nuevo acuerdo convencional se generó como consecuencia de la situación económica y financiera por la que atravesó EMCALI, quedando así estipulado en el preámbulo del texto convencional.

RÉPLICA Expone el opositor que, no erró el ad quem al haber incluido como factores salariales la prima de antigüedad y de vacaciones, por clara disposición convencional, de conformidad con el artículo 53 Constitucional y el artículo 21 del C.S del T.; que si bien, en los artículos 28, 32 y 33 de la Convención Colectiva 2004-2008 excluyen las primas alegadas, como factor salarial, a su vez el artículo 48 convencional, en concordancia con el anexo 1, sí las incluye, para liquidar la pensión de jubilación, debiéndose así aplicar la norma más favorable o la condición más beneficiosa, según lo asentado por la Corte Constitucional en la sentencia C- 168 del 20 de abril de 1995.

IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En el caso bajo estudio, el censor plantea el único cargo formulado por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 467 y 468 del Código sustantivo del Trabajo, en relación con los artículos 53 de la Constitución Política; 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto en su sentir el Tribunal apreció erradamente el texto de la convención colectiva 2004- 2008, y sus anexos.

La controversia en el sub lite, consiste en determinar si las primas de antigüedad y vacaciones constituyen factor salarial, para liquidar la pensión de jubilación del actor y, en consecuencia obtener la reliquidación de la mesada pensional. El ad quem llegó a la conclusión, que las referidas primas sí constituyen factor salarial, luego de analizar las normas convencionales 48 y 104, pues en su sentir, el artículo 48 convencional contenido en la Convención Colectiva con vigencia 2004-2008, establece un régimen de transición para aquellos trabajadores que tenían un contrato laboral vigente al 1 de enero de 2004; y que además, cumplan con los requisitos del contrato colectivo 1999-2000; y que accedan a la pensión de jubilación vigente entre 1° de enero de 2003 y el 31 de diciembre de 2007, determinando que dichos trabajadores se jubilarán bajo los términos acordados en la convención que estuvo vigente entre los años de 1999 y 2000, como en el sub lite; y la cual, dispone en su artículo 104, que la cuantía de la pensión de jubilación será igual al 90% del promedio de salarios y primas de toda especia devengados por el actor en el último año de servicio.

Expuso el recurrente que no podía el Tribunal, confirmar la decisión del a quo, en cuanto ordenó la reliquidación de la mesada pensional, incluyendo las primas de antigüedad y vacaciones devengadas con posterioridad, a la suscripción del acuerdo convencional, esto es, el 4 de mayo de 2004; afirma que al suscribirse el acuerdo convencional el querer de las partes fue quitarle el carácter salarial a las mencionadas primas; que la interpretación que debió haber realizado el ad quem, debió haber sido de manera integral, esto es armonizar el artículo 48 convencional, con los artículos 28, 32, 33 y 65 del mencionado acuerdo; y no como lo hizo al armonizar el artículo 48 convencional 2004-2008, con el 53 Constitucional, y así, confirmar la decisión del a quo, en el sentido de reliquidar la pensión de jubilación, incluyendo las primas reclamadas, de conformidad con el anexo 1, echando de menos la aplicación del artículo 65 del acuerdo de revisión convencional, que señala que dicha prestación será liquidada atendiendo los lineamientos contenidos en el anexo 2, excluyendo así, tanto la prima de extralegal de antigüedad, como la de vacaciones.

Esta Sala ha asentado su posición frente a la valoración de las normas convencionales que hace el juez de segunda instancia, en sentencia 21235 de abril 21 de 2004, así: “Precisamente en atención al origen y finalidad de la convención colectiva de trabajo, carece ella del alcance nacional que tienen las leyes del trabajo sobre las cuales sí le corresponde a la Corte interpretar y sentar criterios jurisprudenciales, por lo que, en tanto actúa como tribunal de casación, lo único que puede hacer, y ello siempre y cuando las características del desatino sean de tal envergadura que puedan considerarse un error de hecho manifiesto, es corregir la equivocada valoración como prueba de tales convenios normativos de condiciones generales de trabajo.

También cabe recordar que por imperativo legal los contratos y convenios entre particulares --y la convención no es otra cosa diferente a un acuerdo de voluntades sui generis-- deben interpretarse ateniéndose más a la intención que tuvieron quienes lo celebraron, si dicha intención es claramente conocida, que a las palabras de que se hayan servido los contratantes.

Esta regla de interpretación está expresada en el artículo 1618 del Código Civil, y aun cuando referida en principio a los contratos de derecho común, también debe ser tomada en consideración por los jueces del trabajo; y dado que el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo faculta a los jueces laborales para que en las instancias aprecien libremente la prueba, es un deber de la Corte, en su condición de tribunal de casación y en todos los casos en que no se configure error de hecho manifiesto, respetar las apreciaciones razonadas que de la convención colectiva de trabajo --mirada ella como prueba de las obligaciones que contiene-– haga el Tribunal fallador.” Revisado el texto convencional acusado de valoración errónea, esta Sala considera que el ad quem no incurrió en un error manifiesto, que permita entrar a controvertir la decisión de segunda instancia por lo que se pasa a decir: Se ha de advertir que en la valoración que hizo el ad quem de la convención colectiva, no se encuentra un error ostensible, toda vez que, al leer el texto convencional 2004-2008, en se encuentra en el artículo 48 convencional, que: “ Se establece un régimen de transición, exceptuado y especial de jubilación para los trabajadores oficiales que tengan contrato de trabajo con EMCALI EICE ESP al entrar en vigencia esta Convención Colectiva de Trabajo en los siguientes términos: A. El régimen de transición de jubilación aplicable es el dispuesto por la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre EMCALI EICE ESP y SINTRAEMCALI el 9 de marzo de 1.999 (vigencia 1999-2000) conforme al anexo No 1 Jubilaciones.

B. Son beneficiarios de éste régimen de transición los trabajadores oficiales que adquieran el derecho a la jubilación y cumplan con los requisitos y las condiciones de la Convención (1999-2000) entre el 1° de enero de 2.003 y el 31 de diciembre de 2.007 inclusive, contenido en el anexo No 1 Jubilaciones. Y el artículo 104, contenido en el anexo 1 del acuerdo convencional 1999-2000, establece que:

ARTÍCULO 104 Convención 1999-2000. Cuantía de la pensión e ingreso a partir de 1992. EMCALI EICE ESP jubilará al personal que cumpla los requisitos establecidos por la Ley y la Convención Colectiva de Trabajo vigente en EMCALI EICE ESP con el 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie devengadas por el trabajador en el último año de servicio…(…)…” No hay controversia que de conformidad con los anteriores artículos, el actor se encuentra amparado por el régimen de transición, y merecedor a una pensión especial, toda vez que cumplió los requisitos exigidos en el artículo 48 convencional que remite al anexo 1, artículo 104.

No halla error evidente la Sala en el alcance que hizo el ad quem del artículo que consagra el beneficio de transición -48 convencional-el cual señala una vigencia entre el 1 de enero de 2003 y 31 de diciembre de 2007, en cuanto dispone que dicha prestación se liquidará de conformidad con el anexo 1, para cobijar la situación del actor, pues además, no desconoció el juez de segunda instancia el contenido de los artículos 32 y 33 convencionales, en el entendido que dichas disposiciones sólo son aplicables a los trabajadores que no son beneficiarios del régimen de transición. De otra parte, no desconoce la Sala que los artículos 32, 33 y 65 convencionales señalan que las primas de antigüedad y vacaciones no serán factor salarial para ningún efecto, ni se tendrán en cuenta al momento de la liquidación de las pensiones, rigiendo dichas disposiciones sólo a partir de la suscripción de la convención colectiva, esto es, el 4 de mayo de 2004, y sin que afecten las que se hubieren pagado con carácter salarial.

Esta Sala en sentencia proferida el 2 de agosto de 2011, radicado 41575, asentó en relación al punto materia de discusión, que: Hechas las anteriores precisiones, vale recordar, como quedó dicho cuando se hizo el itinerario procesal, que el Tribunal para confirmar el fallo del juez de primer grado, luego de copiar los artículos 28 y 48 de la convención colectiva de trabajo 2004-2008, asentó: (…) “ debe hacerse claridad que en el literal a) del mencionado artículo se expresa que el régimen de transición aplicable es el dispuesto por la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre EMCALI EICE ESP y SIMTRAEMCALI el 9 de marzo de 1999 (vigencia 1999-2000), conforme al anexo N° 1 Jubilaciones, régimen de transición que según ese anexo sólo se conservó en cuanto a los requisitos para adquirir el derecho a la pensión, descuentos por permisos e incapacidades, continuidad entre sueldo y pensión y plazo máximo para hacer efectivo el pago, pero nada se dijo sobre la forma cómo se debía liquidar la pensión y menos se habla de factores salariales que esta (sic) incluye.

De manera que, para esclarecer lo regulado sobre los factores salariales que concurren en el monto pensional, es necesario remitirse al artículo 28 de la convención colectiva 2004- 2008 donde quedó claramente consignada la intención de la partes en cuanto a los factores salariales para todo tipo de liquidaciones, incluyendo lo relativo a la pensión de jubilación por no exceptuarse expresamente.” La verdadera disconformidad del recurrente con la sentencia acusada gira en torno a la interpretación dada por el juzgador a los artículos 28 y 48 de la convención colectiva de trabajo 2004-2008 y al no haber considerado el 104 del anexo número 1, que le es más favorable, dado que con base en estas disposiciones tiene derecho a que la entidad convocada al proceso le reliquide la pensión de jubilación que otrora le reconociere.

Pues bien, desde el pórtico debe reiterar la Corte Suprema de Justicia que no es función suya en sede de casación fijar el sentido de las convenciones colectivas, habida cuenta que, no obstante la gran importancia que tienen en las relaciones obrero patronales y en la formación del Derecho del Trabajo, jamás pueden participar de las características de las normas legales de alcance nacional y, por esa misma razón, son las partes en primer término las llamadas a determinar su sentido y alcance, por lo que, en tanto actúa como tribunal de casación, lo único que puede hacer, y ello siempre y cuando las características del desatino sean de tal envergadura que puedan considerarse errores de hecho manifiestos, es corregir la errada valoración como prueba de tales convenios normativos de condiciones generales de trabajo en el ámbito de su aplicación. En ese horizonte, también resulta pertinente traer a colación el criterio de esta Corporación, según el cual el sentenciador de instancia no incurre en error evidente de hecho cuando otorga a una norma convencional uno de sus posibles alcances, toda vez que en este caso no hace cosa diferente que hacer uso de la facultad consagrada en el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, para formar libremente su convencimiento; actividad que no es susceptible de ser desquiciada por vía del recurso de casación. Al punto, en sentencia del 26 de septiembre de 2006, radicación 27.438, la Sala expresó: “Ha explicado con reiteración esta Sala de la Corte que no es función suya en sede de casación fijar el sentido como norma jurídica a las convenciones colectivas, puesto que carecen ellas de las características de las normas legales de alcance nacional, sobre las cuales sí le corresponde interpretar y sentar criterios jurisprudenciales, por lo que, en tanto actúa como tribunal de casación, lo único que puede hacer, y ello siempre y cuando las características del desatino sean de tal envergadura que puedan considerarse errores de hecho manifiestos, es corregir la errada valoración como prueba de tales convenios normativos de condiciones generales de trabajo.Y por cuanto el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social faculta a los jueces laborales para que en las instancias aprecien libremente la prueba, es un deber de la Corte, en su condición de tribunal de casación, y en todos los casos en que no se configure error de hecho manifiesto, respetar las apreciaciones razonadas que de la convención colectiva de trabajo -- mirada ella como prueba de las obligaciones que contiene --, haga el Tribunal fallador.

En la sentencia del 29 de marzo de 1996, radicado 7997, se pronunció la Corte de la siguiente manera: “Frente al recurso de casación las convenciones colectivas de trabajo se catalogan como pruebas obrantes en el respectivo proceso, de ahí que no sea dable equiparar sus estipulaciones a la ley, en orden a que su interpretación por el Tribunal de instancia pueda ser objeto de crítica ante la Corte, con la obligación de ésta de desentrañar su verdadero sentido o contenido e imponerlo.

La interpretación de las cláusulas convencionales, dentro de los fallos recurridos en casación, ha de asimilarse por ende a la labor de apreciación probatoria, de manera que sólo es susceptible de ser descalificada por la Corte si desvirtúa abiertamente los textos aplicados. Por tanto, en caso de que estos resulten ser ambiguos, el Tribunal de Casación debe respetar la interpretación que efectúe el juzgador de instancia, aún cuando no la comparta, siempre que cuente con un respaldo plausible en la pertinente disposición. Es que en materia laboral al juez por principio le asiste plena libertad de valoración probatoria a efectos de la formación de su convencimiento (C.P.L, art. 61), de manera que a este respecto su criterio debe ser acatado, a propósito del recurso extraordinario, si encuentra basamento lógico en los medios de prueba.

Ocurre igualmente que la casación no es una tercera instancia que permita al fallador del recurso pronunciarse libremente sobre el material probatorio y revisarlo con amplitud para imponer su enfoque sobre el que dejó plasmado el inferior, ya que sólo tiene potestad para corregir, previa acusación del censor, las falencias de apreciación ostensibles, evidentes e indiscutibles”.

Puestas en ese escenario las cosas, debe insistir la Sala, aún a riesgo de fatigar, que si bien en algunos procesos esta Corporación no ha quebrado providencias proferidas por un Tribunal en las que al valorar las mismas disposiciones convencionales, hoy atacadas, les ha otorgado un alcance diferente al que en el presente asunto sometido a escrutinio ofreció el juzgador, ello obedece precisamente al respeto que se debe pregonar frente a las apreciaciones razonables o admisibles, esgrimidas en las distintas decisiones.

Así, por ejemplo quedó establecido, entre otras, en las sentencias de 16 de junio de 2010, radicación 37533 y de 7 de septiembre de 2010, radicación 40922, dictadas en procesos seguidos contra la misma entidad demandada.” Por lo anterior el cargo no prospera. Con costas en el recurso extraordinario de casación a cargo de la parte demandada.

Se fijan agencias en derecho en la suma de cinco millones quinientos m/cte ($ 5.500.000.oo m/cte). Por secretaria tásense las demás costas. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santiago de Cali el 7 de julio de 2009, en el juicio seguido por ALFREDO IBARRA VALENCIA contra EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI- EICE ESP.

Con costas en el recurso extraordinario de casación a cargo de la parte demandada. Se fijan agencias en derecho en la suma de cinco millones quinientos m/cte ($ 5.500.000.oo m/cte). Por secretaria tásense las demás costas. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal. JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ elsy del pilar cuello CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA mONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO