CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación 42.281 ANTIDIO LAGOS PANTOJA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 42.281 ANTIDIO LAGOS PANTOJA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta Nº 336 Bogotá, D. C., nueve (09) de octubre de dos mil trece (2013).

MOTIVO DE LA DECISIÓN Mediante sentencia anticipada (producto de un acuerdo) del 22 de marzo de 2013, el Juez Promiscuo del Circuito de Samaniego (Nariño) declaró al señor Antidio Lagos Pantoja autor penalmente responsable de la conducta punible de tráfico de estupefacientes. Le impuso 21 meses 10 días de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, 222,3 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

La defensa apeló la decisión, que fue ratificada el 8 de julio siguiente por el Tribunal Superior de Pasto. El apoderado interpuso casación. La Sala se pronuncia sobre el cumplimiento de los requisitos de lógica y debida argumentación, en aras de disponer o no la admisión de la demanda respectiva.

HECHOS Aproximadamente a las 12:40 de la tarde del 4 de octubre de 2012, personal del Ejército que realizaba tareas de control en el sector Las Piedras, Alto Pacual, del municipio de Samaniego (Nariño), procedió a revisar un campero, momento en el cual uno de sus ocupantes, Antidio Lagos Pantoja, se despojó de una bolsa en cuyo interior se hallaron tres paquetes contentivos de 2320 gramos de base de coca.

ACTUACIÓN PROCESAL 1. El 5 de octubre de 2012, ante la Juez 1ª Promiscua Municipal de Control de Garantías de Samaniego, la Fiscalía imputó la comisión de la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, prevista en el inciso 1º del artículo 376 del Código Penal. 2. El 11 de enero de 2013 la Fiscalía radicó acta de preacuerdo suscrito con el acusado y avalado por su defensora, formulando al procesado el cargo como autor de la conducta citada, que Lagos Pantoja aceptó de manera libre, voluntaria y debidamente asesorado, a cambio de lo cual la Fiscalía le reconoció la causal de atenuación del artículo 56 del Código Penal, esto es, que el delito fue cometido bajo la influencia de profundas y extremas situaciones de marginalidad, ignorancia y pobreza, lo cual se tuvo como única concesión en virtud del convenio hecho. 3.

El 31 de enero siguiente se realizó audiencia de verificación del preacuerdo, dentro de la cual se practicaron pruebas para establecer las condiciones de marginalidad alegadas. El juez concluyó en la legalidad del convenio y concedió espacio para que las partes se pronunciaran sobre la individualización de la pena, en desarrollo de lo cual la defensa solicitó se concediera la condena de ejecución condicional en atención a las circunstancias acordadas, tratarse de un indígena y tener a su cargo sus nietas, para lo cual se dispuso allegar elementos probatorios. 4.

Luego fueron proferidas las sentencias descritas. LA DEMANDA El defensor formula un cargo con fundamento en la causal primera, violación directa de una norma que conforma el bloque de constitucionalidad, cual es el Convenio 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, celebrado en Ginebra en 1989 y ratificado mediante la Ley 21 de 1991, específicamente sus artículos 9 y 10, que tratan de (I) el respeto que se impone a los métodos de los pueblos indígenas para reprimir los delitos cometidos por sus miembros, (II) cuando se impongan las normas comunes deben considerarse las características económicas, sociales y culturales del sindicado cuando es indígena, y (III) deben preferirse sanciones diferentes al encarcelamiento.

Para lo anterior no se requería petición expresa de la defensa. Bastaba que se hiciera referencia, como sucedió, a la condición de indígena del procesado. Solicita se case parcialmente la sentencia y, en su lugar, se conceda la suspensión condicional de la ejecución de la pena. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala inadmitirá la demanda presentada por cuanto, de conformidad con el artículo 184 del Código de Procedimiento Penal, el recurrente carece de legitimidad y se advierte que no se precisa del fallo respectivo para resolver.

Las razones son las siguientes: 1. Para acudir a la casación, y a cualquiera otro recurso, en la parte que lo postula deben coincidir dos presupuestos necesarios: la legitimación para el proceso y la legitimación en la causa o interés jurídico para recurrir. Por lo primero, legitimación para el proceso, se entiende que, con las formalidades exigidas en la ley procesal, el recurrente hubiese sido reconocido como sujeto procesal, parte o interviniente, exigencia que se satisface a plenitud en cuanto quien postula la vía extraordinaria es el defensor.

Lo segundo, legitimación en la causa o interés jurídico para recurrir, comporta que la providencia cuestionada, o el apartado pertinente de ella, hubiese representado un daño real, concreto, a la parte que se representa, porque la razón de ser de los medios de gravamen es la de reparar los agravios que la decisión causa a cualquiera de los sujetos procesales, de donde deriva que si la determinación judicial se pronuncia en los términos reclamados o de cualquiera otra manera no afecta los derechos involucrados, mal puede admitirse o resolverse un recurso, como que no existiría perjuicio alguno por restablecer. 2.

La casación se ejerce como un juicio que el afectado formula contra la sentencia de segunda instancia, en cuanto hubiese desconocido la Constitución y/o la ley, agravio que en el caso en estudio se hace consistir en que los jueces han debido reconocer el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena. Al fallo de condena censurado se llegó, no por la vía normal de un juicio público, sino porque la parte defendida -el acusado y su apoderado- lograron un acuerdo con la Fiscalía, en virtud del cual, el primero, en forma libre y voluntara, con la asesoría de su representante, convino con la acusación en admitir los cargos presentados, a cambio de lo cual le sería reconocida la causal de menor punibilidad del artículo 56 del Código Penal y se dejó constancia expresa y escrita de que ese sería el único beneficio que se recibiría. Los jueces de instancia avalaron ese convenio, reconocieron la generosa rebaja de la pena a imponer y negaron la concesión del subrogado.

En esas condiciones, mal puede señalarse que las sentencias causaron un perjuicio al acusado al negarse a decretar la suspensión condicional de la ejecución de la pena, como que el acuerdo que implicó un castigo menor no solamente no fue condicionado a ese aspecto, sino que, por el contrario, de manera expresa las partes -entre ellas, el acusado y su apoderado- convinieron en que solamente se recibiría como premio por evitar el desgaste de la administración de justicia la diminuente del artículo 56 penal.

De tal manera que si en la oportunidad procesal respectiva -el acuerdo- no solamente no se postuló la condena condicional, sino que de manera expresa se renunció a ella, la defensa se encuentra deslegitimada para acudir en sede de casación con ese tipo de reclamo, en tanto ello comporta una retractación de lo legalmente pactado y los jueces mal pudieron haber perjudicado al acusado al no otorgarle un subrogado que no fue objeto del convenio suscrito. 3.

La Ley 21 de 1991 aprobó el convenio 169 sobre pueblos indígenas y tribales, adoptado por la 76ª reunión de la conferencia general de la Organización Internacional del Trabajo, OIT, celebrada en Ginebra en 1989. Los artículos 9 y 10 de ese mandato rezan: “Artículo 9. 1. En la medida en que ello sea compatible con el sistema jurídico nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos, deberán respetarse los métodos a los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos por sus miembros. 2.

Las autoridades y los tribunales llamados a pronunciarse sobre cuestiones penales deberán tener en cuenta las costumbres de dichos pueblos en la materia. Artículo 10. 1. Cuando se impongan sanciones penales previstas por la legislación general a miembros de dichos pueblos deberán tenerse en cuenta sus características económicas, sociales y culturales. 2.

Deberá darse la preferencia a tipos de sanción distintos del encarcelamiento”. En el momento de celebrar el acuerdo y al realizarse planteamientos para la individualización de la pena, la defensa no presentó motivación alguna respecto de la aplicación de la normatividad de la que se trata. Los jueces tampoco la mencionaron. No obstante ello, la decisión, producto del acuerdo entre las partes, no desconoció sus lineamientos.

En efecto, las autoridades del pueblo indígena conocieron la situación investigada por la justicia ordinaria, al punto que practicaron pruebas en aras de demostrar el arraigo del acusado, sus condiciones económicas y que tenía dos menores a su cargo. A pesar de ese conocimiento, esas autoridades, pero tampoco el acusado ni su defensor, hicieron pronunciamiento alguno sobre la necesidad de que aquel fuese juzgado por los procedimientos y costumbres del pueblo indígena, de lo cual es válido inferir que existía conformidad sobre que el delito debía ser juzgado por la jurisdicción común y/o que el mismo no competía conocerlo al cabildo.

Por la misma razón, a los jueces comunes no les fueron suministrados elementos de juicio para colegir si en el caso se estructuraban las exigencias para concluir que correspondía conocerlo y decidirlo a la jurisdicción indígena. En el convenio y en los fallos se fijó un castigo menor al previsto en el tipo penal, precisamente en consideración a los presupuestos del artículo 56 penal, que hace referencia a la situación de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas, aspectos que, en términos generales, coinciden con los señalados en el artículo 10.1 de la Ley 21 de 1991.

El artículo 10.2 establece que debe preferirse una sanción diversa del encarcelamiento. El concepto preferir hace referencia a la posibilidad de elegir una cosa respecto de varias existentes, y en el supuesto de que se trata la única sanción prevista por la ley es la de prisión, de tal forma que no existía opción diversa. La concesión del subrogado de la condena condicional no quita el carácter de pena única a la prisión. Es decir, que se concediese o negase el subrogado penal, ello no quitaba a la prisión su carácter de sanción única.

Incluso, de haberse accedido afirmativamente al pedido de la defensa, tal pena continuaría vigente y con posibilidad de hacerse efectiva, en tanto siempre existe la posibilidad de su revocatoria para entrar a ejecutar la totalidad del castigo. 4. La Corte cree oportuno mencionar que en este caso no había lugar a activar la jurisdicción indígena.

Respecto de ese tema, la Sala de Casación Penal se ha pronunciado en los siguientes términos, que recogen argumentos propios y de la Corte Constitucional (sentencia del 13 de febrero de 2013, radicado 39.444): “ De otra parte, la Corte Constitucional ha expresado que para el ejercicio de la jurisdicción indígena, por tratarse de un derecho autonómico, debe tenerse en cuenta un fuero, sobre el cual esta Sala de Casación Penal, siguiendo de cerca la jurisprudencia de aquella Corporación, sostuvo: “Del fuero indígena, de sus alcances y límites, la Corte Constitucional ha desarrollado en múltiples pronunciamientos una línea jurisprudencial que comenzó con la sentencia T-496/96.

En esta, tras la advertencia de que no siempre la jurisdicción indígena es competente para conocer de una conducta reprochable en la cual esté involucrado un aborigen, expresó la Corporación: «El fuero indígena tiene límites, que se concretarán dependiendo de las circunstancias de cada caso. Por ahora, debemos señalar, que en la noción de fuero indígena se conjugan dos elementos: uno de carácter personal, con el que se pretende señalar que el individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad, y uno de carácter geográfico, que permite que cada comunidad pueda juzgar las conductas que tengan ocurrencia dentro de su territorio, de acuerdo con sus propias normas».

Sin dejar de contemplar situaciones de mayor complejidad, como cuando el delito es cometido por un indígena por fuera del ámbito territorial del resguardo, la conclusión clara del Tribunal Constitucional, frente a eventos de conductas ejecutadas por miembros de la comunidad dentro de su territorio, fue que «en virtud de consideraciones territoriales y personales, las autoridades indígenas son las llamadas a ejercer la función jurisdiccional» en tales casos… En la sentencia T-552/03, estimó la Corte Constitucional que además de los factores personal y territorial, «en la definición del fuero indígena concurre también el elemento objetivo, referido a la calidad del sujeto o el objeto sobre los que recae la conducta delictiva» En la sentencia T-617/10… consideró que definir el elemento objetivo de la manera como se hizo en el precedente jurisprudencial, resultaba demasiado vago al no especificarse «qué tipo de objetos, o sujetos afectados, determinan la competencia de la jurisdicción especial indígena».

Decidió la Corporación, por tanto, profundizar en el alcance del concepto. «El elemento objetivo -dijo- hace referencia a la naturaleza del sujeto o del bien jurídico afectado por una conducta punible, de manera que pueda determinarse si el interés del proceso es de la comunidad indígena o de la cultura mayoritaria. Más allá de las dificultades que puedan surgir en cada caso para evaluar el elemento objetivo, es evidente que existen tres opciones básicas al respecto: (i) el bien jurídico afectado, o su titular, pertenecen a una comunidad indígena;

(ii) el bien jurídico lesionado, o su titular, pertenecen exclusivamente a la cultura mayoritaria; (iii) independientemente de la identidad cultural del titular, el bien jurídico afectado concierne tanto a la comunidad a la que pertenece el actor o sujeto activo de la conducta, como a la cultura mayoritaria. El elemento objetivo indica soluciones claras en los supuestos (i) y (ii): en el primero, el caso corresponde a la jurisdicción especial indígena; y en el segundo, a la justicia ordinaria.

Sin embargo, en el evento (iii), el elemento objetivo no resulta determinante para definir la competencia. La decisión del juez deberá pasar por la verificación de todos los elementos del caso concreto y por los demás factores que definen la competencia de las autoridades de los pueblos aborígenes»… El elemento institucional, llamado así en la sentencia T-617/10, surgió en la sentencia T-552/03, donde se le incluyó como factor de procedencia de la jurisdicción indígena.

Se mencionaban hasta entonces como condiciones formales de aplicación de esa justicia especial, derivadas del artículo 246 de la Constitución Nacional, la existencia de una comunidad indígena con autoridades tradicionales y un ámbito territorial definido donde las mismas ejerzan autoridad. «Lo anterior sin embargo —agregó la Corte Constitucional en la sentencia T-552/03—, no sería suficiente, por cuanto se requiere, además, establecer la capacidad de esas autoridades de los pueblos indígenas para ejercer jurisdicción conforme a usos tradicionales»… Más adelante, tras la fundamentación constitucional pertinente, concluyó la Corporación judicial: «En ese contexto, resulta contrario al principio de diversidad étnica y cultural y a la garantía constitucional de la jurisdicción indígena, la pretensión de que la procedencia de ésta dependa del reconocimiento externo en torno a la existencia y validez del orden jurídico tradicional.

Establecida la existencia de una comunidad indígena, que cuente con autoridades propias que ejerzan su poder en un ámbito territorial determinado, surge directamente de la Constitución, el derecho al ejercicio de la jurisdicción. Las prácticas y usos tradicionales constituyen el marco de referencia para el ejercicio de esa facultad, pero su determinación corresponde de manera autónoma a la propia comunidad indígena, con la sola limitación según la cual ese sistema normativo tradicional no puede contrariar la Constitución ni las leyes.

Esta última condición, de la manera como ha sido perfilada por la Corte, solo sería objeto de una verificación ex post, para la garantía de los derechos fundamentales de las personas que pudiesen verse afectadas por la acción o la omisión de las autoridades indígenas»”. 8.3. Ahora, es del caso mencionar que además de los elementos que deben concurrir para predicar la existencia de la jurisdicción indígena y de aquellos indispensables para la estructuración del fuero, es necesario, para activar tal jurisdicción, que se señale por parte de la comunidad ancestral la voluntad de hacer ejercicio de su competencia, conforme lo ha indicado la Corte Constitucional, al concluir: “El derecho al ejercicio de la jurisdicción especial indígena es de carácter dispositivo, voluntario u optativo para la comunidad.

Sin embargo, cuando una comunidad asume el conocimiento de un caso determinado, no puede renunciar a tramitar casos similares sin ofrecer una razón legítima para ello, pues esa decisión sería contraria al principio de igualdad” ”. En el evento juzgado no fue considerado, ni siquiera se postuló, la probabilidad de que se reunieran las exigencias para que fuese investigado y decidido por las autoridades indígenas.

Por el contrario, de la postura de la parte defendida y de las autoridades indígenas que estuvieron al tanto del asunto y actuaron dentro del mismo, deriva su renuncia a plantear y debatir temas como si el delito se cometió dentro o fuera del territorio asignado a la comunidad, si el procesado ejercía actividades propias de su cultura o de la mayoritaria y/o en el ámbito de esta y, lo que es determinante, no hubo manifestación expresa de reclamar la entrega del caso con la demostración de que se contaba con la estructura necesaria para aplicar justicia. 5.

La Sala no admitirá la demanda porque, además de lo anotado, la revisión de lo actuado no evidencia una lesión patente a las garantías fundamentales, que habiliten su intervención oficiosa. 6. Por último debe recordarse que contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia, conforme a los lineamientos precisados en la providencia del 12 de diciembre de 2005, rad. 24322.

Consecuente con lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Inadmitir la demanda de casación presentada. Contra esta determinación procede la insistencia, en los términos precisados en la parte motiva. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Corte Constitucional, sentencia T-617 de 2010. � A las cuales no aludirá la Sala porque no interesan para la solución del caso sometido a examen. � Corte Constitucional, sentencia T-617 de 2010.

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