42277(27-11-12) — Corte Suprema

42277(27-11-12)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2012

Magistrado ponente: Carlos Ernesto Molina Monsalve

Decreto 2651 de 1991Decreto 528 de 1964Ley 16 de 1968Ley 446 de 1998Ley 50 de 1990Ley 54 de 1962

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO, CONTRATO REALIDAD » ELEMENTOS ESENCIALES » REMUNERACIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al considerar como salario todo lo percibido por el director técnico del club deportivo de fútbol, pues en aplicación de la primacía de la realidad, lo percibido por el trabajador por el segundo contrato suscrito entre las partes bajo el ropaje de prestación de servicios, se le debía dar naturaleza salarial -no se exhibe razonable que el ingreso mensual del demandante estuviese compuesto en un 93.75% por pagos “no constitutivos de salario”, y el resto 6,25% sí tuviese tal incidencia- Tesis: «Pues bien, los argumentos expuestos en los dos cargos fueron estudiados recientemente por esta Corporación en un proceso seguido precisamente en contra de CENTAUROS VILLAVICENCIO CORPORACIÓN DEPORTIVA, hoy recurrente, con la diferencia que en aquella ocasión el actor había sido el preparador físico, mientras que en esta oportunidad el demandante es el director técnico del equipo de fútbol demandado. Esto se dijo: “El artículo 128 del CST, modificado por el artículo 15 del CST, regula los acuerdos de exclusión salarial de determinados pagos habituales y ocasionales que hace el empleador al trabajador, celebrados dentro de un contrato que las partes reconocen como de trabajo. Es el contrato de trabajo el escenario propio donde las partes hacen la manifestación de voluntad de que no todos los pagos habituales u ocasionales que recibe el trabajador son salario. De ninguna manera la citada disposición comprende los acuerdos que se hacen cuando se aparenta un contrato de prestación de servicios, donde precisamente, con el propósito de evadir el contrato de trabajo, se niega de manera expresa la condición de asalariado de quien presta el servicio personal para así desaparecer uno de los elementos del contrato de trabajo. En el sublite, fue en un contrato aparente de prestación de servicios donde se acordó que los $4.000.000 [$7.500.000,oo] mensuales pagaderos mensualmente al actor como retribución de la prestación del servicio personal no tenían carácter salarial; es decir, no se hizo dentro de un contrato de trabajo expresamente acordado, con el ánimo de excluir el carácter salarial a un beneficio habitual u ocasional, convencional o contractualmente, adicional al salario propio del contrato de trabajo; sino que, aparte del contrato de trabajo cuya naturaleza no se discutió en ningún momento, las partes también celebraron un supuesto contrato de prestación de servicios en el que se pactó como contraprestación a favor del actor la suma de $4.000.000 [$7.500.000,oo] y, en su cláusula segunda, acordaron que dicho valor no era salario en concordancia con la apariencia formal que se le dio al contrato. La naturaleza del segundo contrato en la forma como se pactó inicialmente fue puesta en entredicho por el actor en el proceso, y el ad quem le dio la razón a éste al concluir que sí se trataba de un verdadero contrato de trabajo, por encontrar probada la prestación personal del servicio, en aplicación del artículo 24 del CST (aspecto que no ha sido objeto de reparo en el cargo, se reitera); lo cual hace que la remuneración allí acordada tenga la connotación salarial, tal y como lo concluyó el ad quem, independientemente de las cláusulas convenidas para encubrir el contrato de trabajo. De esta manera se descarta la violación legal denunciada por la censura. Justamente, el efecto inmediato de la aplicación del principio de la primacía de la realidad consagrado en el artículo 53 constitucional y 23 del CST es el que prevalece la realidad frente a las apariencias que le haya querido dar el empleador a la relación laboral; por lo que una vez declarado el contrato realidad no es compatible que se siga admitiendo que no es salario la remuneración pactada a cambio de la prestación personal del servicio solo porque así se estipuló. Aceptar lo contrario, además de ser un contrasentido, haría inocua la aplicación de la primacía de la realidad, pues es en virtud de este principio que los acuerdos de las partes formalmente celebrados se desvanecen para abrirle paso al contrato de trabajo, por lo que tampoco, para el caso, son aplicables los artículos 1502 y 1602 del CC. que regulan los efectos de los acuerdos voluntarios, disposiciones incluidas también en la acusación. Por otra parte, no pudo incurrir el ad quem en los yerros fácticos denunciados por la censura; como ya se anotó, la naturaleza salarial de los $4.000.000 [$7.500.000,oo] reconocida por el ad quem se deriva de la declaración de existencia de un segundo contrato de trabajo, la cual, justamente, desvanece todo lo pactado tendiente a disimular el contrato de trabajo con uno distinto, como es la negación del carácter salarial de la remuneración a la prestación personal del servicio. Por tal razón, en nada incide que, en las cláusulas 9 y 10 del contrato de trabajo, se hubiese pactado que solo sería salario la suma de $500.000, y que en la cláusula 2ª del contrato de prestación de servicios se hubiese estipulado que los $4.000.000 [$7.500.000,oo] no lo eran. No está demás advertir lo que tiene señalado, desde antaño, esta Sala, sobre que las partes no son enteramente libres en el momento de acordar las cláusulas de exclusión salarial previstas en el artículo 128 del CST; tales acuerdos no pueden desnaturalizar a su antojo aquellos estipendios que por ser una retribución directa de la prestación personal del servicio tienen el carácter de salario. Así lo asentó esta Sala en la sentencia con radicación 30547 de 2009, que a su vez reitera lo dicho en la sentencia 27235 del 10 de julio de 2006: “De conformidad con el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, en la forma como fue modificado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990, se entiende por salario “no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones. “Lo anterior indica que un elemento caracterizador del salario es que corresponda a un pago como contraprestación directa del servicio del trabajador, cuya forma o denominación puede adoptarse de diferentes formas, es decir, un salario fijo, o uno variable, o uno compuesto por una suma fija y otra variable, en dinero o en especie, así que cuando el pago que recibe el asalariado tiene como causa inmediata el servicio que éste presta, o sea su actividad en la labor desempeñada, será salario sin que las partes puedan convenir en sentido contrario, […]. En estos casos, cualquier cláusula que las partes acuerden para restarle naturaleza salarial a los pagos que recibe el trabajador por esos conceptos, será ineficaz”. (Subrayas en la sentencia)” (sentencia del 25 de enero de 2011, radicación 37.037) De manera que, trasladados los argumentos de hecho y de derecho de la providencia en precedencia al asunto bajo escrutinio, no se observa yerro alguno del fallador de segundo grado. Ahora, en sentir de la Corte no se exhibe razonable que el ingreso mensual del demandante estuviese compuesto en un 93.75% por pagos “no constitutivos de salario”, y el resto 6,25% sí tuviese tal incidencia. Esta proporción, como lo ha dicho la Sala en recientes ocasiones, no resulta lógica a la luz de las normas que consagran el salario, al punto que el pacto que pregona la censura no puede desnaturalizar la esencia salarial de los pagos que mensualmente devengaba el trabajador en forma permanente como retribución por sus servicios, ya que, como bien lo entendió y sentenció el juez de alzada, la ley no autoriza a las partes para que dispongan que aquello que por esencia es salario, deje de serlo. También resulta insoslayable, la circunstancia de que la providencia fustigada, tuvo como báculo varios de los principios superiores consagrados en el artículo 53 de la Constitución Política, al señalar que esa facultad no es absoluta y halla límites en los principios constitucionales, referidos a la favorabilidad y primacía de la realidad». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CARÁCTER SALARIAL DE UN PAGO - El artículo 128 del CST, de ninguna manera regula los acuerdos que se hacen cuando se aparenta un contrato de prestación de servicios, donde precisamente, con el propósito de evadir el contrato de trabajo, se niega de manera expresa la condición de asalariado de quien presta el servicio personal para así desaparecer uno de los elementos del contrato de trabajo LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO, CONTRATO REALIDAD - En virtud del principio de primacía de la realidad, consagrado en los artículos 53 de la CN y 23 del CST, declarado el contrato realidad no es compatible, que se siga negando que es salario la remuneración pactada a cambio de la prestación personal del servicio, solo porque así se estipuló, pues los acuerdos de las partes formalmente celebrados se desvanecen, para abrirle paso al contrato de trabajo LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » PACTOS DE DESALARIZACIÓN - Si bien las partes pueden pactar dentro del contrato de trabajo cláusulas de desalarización, no es posible considerar que en virtud de la facultad prevista en el artículo 128 del CST, tales acuerdos puedan desnaturalizar a su antojo, aquellos estipendios que por ser una retribución directa de la prestación personal del servicio tienen el carácter de salario Tesis: «Aquí juzga conveniente la Corte memorar lo adoctrinado en reciente providencia del pasado 13 de junio, radicación 39.475, en cuanto que por disposición directa del artículo 53 superior es aplicable el Convenio 95 de la OIT aprobado mediante la Ley 54 de 1962, ratificado por el Gobierno colombiano el 7 de junio de 1963 y cuyo texto enseña: “El término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que éste último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar” En la citada sentencia, también dijo la Corte, que si bien las partes tienen la facultad para acordar que determinada suma no tenga incidencia salarial, esa facultad no es absoluta, tal como lo ha enseñado la jurisprudencia constitucional, al señalar en la sentencia C-401 de 2005, lo siguiente: “Las fuentes positivas que permiten desarrollar la noción integral del salario, no sólo se encuentran en los artículos de la Constitución y la legislación interna; es menester acudir a instrumentos de derecho internacional que se encargan de desarrollar materias laborales y que, por virtud del artículo 93 de la Carta Política, hacen parte de la normatividad iusfundamental vigente en nuestro país, a través de lo que se ha denominado bloque de constitucionalidad (….) Esto quiere decir que para efectos del significado que en nuestro ordenamiento ha de tener la voz salario y, sobre todo, para la protección judicial del derecho a su pago cumplido, deben integrarse todas las sumas que sean generadas en virtud de la labor desarrollada por el trabajador, sin importar las modalidades o denominaciones que puedan asignarles la ley o las partes contratantes. Así, no sólo se hace referencia a la cifra quincenal o mensual percibida por el empleado -sentido restringido y común del vocablo-, sino a todas las cantidades que por concepto de primas, vacaciones, cesantías, horas extras -entre otras denominaciones-, tienen origen en la relación laboral y constituyen remuneración o contraprestación por la labor realizada o el servicio prestado. Las razones para adoptar una noción de salario expresada en estos términos, no sólo se encuentran en la ya referida necesidad de integración de los diferentes órdenes normativos que conforman el bloque de constitucionalidad, sino que son el reflejo de una concepción garantista de los derechos fundamentales, que en materia laboral constituye uno de los pilares esenciales del Estado Social de Derecho...”». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » NORMAS INTERNACIONALES DEL TRABAJO » CONVENIOS DE LA OIT » APLICACIÓN - Convenio 95 de la Organización Internacional del Trabajo RECURSO DE CASACIÓN » CAUSALES - Los errores in procedendo -nulidades- no son susceptibles de ser planteados en casación laboral Tesis: «Por último, y aunque el tema concerniente con la nulidad procesal fue resuelto por los juzgadores en su debida oportunidad, debe recordar esta Corporación que una petición en torno a que se establezca una nulidad procesal que supuestamente se presentó en el transcurso de las instancias se erige como un desatino, en la medida que a partir de la Ley 16 de 1968 este tipo de irregularidad dejó de estar consagrada como causal de casación laboral, por consiguiente la Sala no está facultada para emprender el examen de cualquier inconformidad que se plantee en tal sentido, máxime que la Corte como tribunal de casación está desprovista de las prerrogativas propias de los falladores de instancia, por no ser el recurso extraordinario una tercera de ellas».

Radicado N° 42277 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente Radicación n° 42277 Acta No. 42 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil doce (2012). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida por la Sala Civil – Familia - Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, calendada 30 de junio de 2009, en el proceso adelantado por ÁLVARO DE JESÚS GÓMEZ GARCÉS contra CENTAUROS VILLAVICENCIO CORPORACIÓN DEPORTIVA.

ANTECEDENTES En lo que interesa al recurso, el accionante demandó a CENTAUROS VILLAVICENCIO CORPORACIÓN DEPORTIVA, para que fuera condenada a reconocerle y pagarle la suma de $15.000.000,oo, a razón de $7.500.000,oo por los meses de octubre y noviembre de 2004, como consecuencia de la labor que desarrolló en cumplimiento del “mal llamado” contrato de prestación de servicios; igualmente, lo adeudado en el contrato de trabajo a término indefinido No. 001 del 17 de diciembre de 2003, por los meses de octubre y noviembre de 2004, equivalente a la suma de $1.000.000,°° a razón de $500.000,°° por cada mensualidad; junto con el valor de la liquidación adeudado, en atención al contrato realidad y el salario realmente devengado, es decir, efectuada con base en la suma de $8.000.000,oo mensuales; condenas que calcula por encima de los $20.000.000, por concepto de cesantías, vacaciones, primas legales y extralegales, bonificaciones, premios, etc.

Así mismo, lo correspondiente al “denominado contrato civil de premios 2004” por la suma de $11.240.000,oo, más la sanción moratoria por la no cancelación de las prestaciones sociales a la fecha de terminación del contrato, liquidada con base en el salario realmente devengado, es decir $8.000.000,oo mensuales; la cancelación y/o devolución de aportes a salud y pensión; los intereses moratorios causados de las sumas dinerarias que sean afectas a esta pretensión, con atención a la tasa máxima legal establecida por la Superbancaria y la indexación de las diferencias resultantes del precitado contrato civil de premios de 2004, liquidando los valores mes a mes conforme al aumento del índice de precios al IPC y hasta cuando se satisfaga totalmente la obligación; la indemnización por la ruptura irregular del contrato de trabajo, en cuantía no inferior a $12.000.000,oo, suma que deberá ser indexada.

Fundamentó sus pretensiones, en que prestó sus servicios personalmente a la demandada, vinculado mediante contrato a término indefinido No. 001 del 17 de diciembre de 2003, a partir del 2 de enero de 2004, en forma continua e ininterrumpida, con una remuneración mensual de $500.000,oo; que las partes “signaron un mal llamado” contrato de prestación de servicios profesionales a partir de la misma data en precedencia, hasta cuando se mantuviese el equipo en el campeonato, el cual se desarrolló en forma continua e ininterrumpida hasta la finalización del certamen futbolero; que firmaron otro “mal llamado contrato civil de premios el 6 de marzo de 2004”, el cual consistió en que la empleadora se comprometía a pagar al cuerpo técnico, incluido el accionante, la suma de $100.000.000,oo de conformidad con los logros obtenidos, adeudándosele, a la terminación del contrato, la suma de $11.240.000,oo ante los logros parciales obtenidos, y que a la terminación de la relación laboral, la convocada a juicio no le pagó los salarios de los meses de octubre y noviembre de 2004, como tampoco las prestaciones sociales causadas en el interregno laboral desempeñado, ni los emolumentos pactados en los mal denominados contratos de prestación de servicios profesionales de los meses de octubre y noviembre de 2004, así como los estímulos establecidos en el contrato de premios.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA Mediante auto del 24 de noviembre de 2005, el juzgado de conocimiento dispuso “tíenese por no contestada la demanda”. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Villavicencio, en sentencia del 7 de julio de 2006 condenó a la demandada a reconocer y pagar al actor: $16.000.000,oo por salarios; $7.288.888,oo por cesantías; $874.660 a título de intereses de la cesantía; $3.644.444,oo por vacaciones; $7.288.888,oo por concepto de prima de servicios; $5.333.333,oo por indemnización por despido sin justa causa; $266.666 diarios, a partir del 1º de diciembre de 2004 y hasta por 24 meses o hasta que el pago se verifique si el término fuere menos, vencido aquel deberá reconocer intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación; los aportes al sistema general de pensiones por el período comprendido entre el 2 de enero de 2004 y el 30 de noviembre de 2004, sobre un salario base de cotización de $8.000.000,oo, para lo cual autorizó a la demandada descontar de las condenas impuestas que por cuota parte de los aportes en pensiones, le hayan de corresponder al trabajador; ordenó que las condenas por salarios adeudados y vacaciones sean indexadas; absolvió a la llamada al proceso de las restantes súplicas, y a la vencida le impuso costas.

IV. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al resolver la apelación interpuesta por la demandada la Sala Civil – Familia - Laboral del Distrito Judicial de Villavicencio, mediante sentencia del 30 de junio de 2009, revocó la condena por despido injusto y confirmó lo demás. Costas a la recurrente. En lo que en estricto rigor interesa al recurso extraordinario, el Tribunal centró su análisis en torno a los siguientes puntos: (i) la existencia del contrato de trabajo, y (i) el salario.

En cuanto al primero, sostuvo el colegiado que “teniendo en cuenta el contenido del contrato de trabajo, el contenido del contrato de prestación de servicios, la presunción de tener por ciertos los hechos de la demanda por no concurrir el demandado a la audiencia de conciliación, la declaración de confesión ficta por no acudir el representante legal de la parte demandada al interrogatorio de parte decretado y la falta de contestación de la demanda, la Sala concluye que entre el demandante y la entidad demandada existió un contrato de trabajo a término fijo, siendo sus extremos el lapso de tiempo comprendido entre el 02 de enero y el 30 de noviembre de 2004, tal como lo señaló el Señor Juez de primera instancia, con la aclaración de que no se trata de un contrato a término indefinido, sino a término fijo, así se haya señalado en el título del contrato de trabajo, que este era indefinido, se debe tener como a término fijo, por la naturaleza de la labor contratada, porque así se determina de las cláusulas de los contratos en donde se pactó que la duración de ellos era por la del campeonato de fútbol que se llevó a cabo en el año 2004, y que fueron corroboradas por las presunciones e indicios antes relacionados”.

Tocante al segundo de los temas, esto es, el salario, el Juzgador de segunda instancia, luego de copiar el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, estimó que “estando demostrado en el proceso que el demandante percibía $7.500.000,oo, mensuales por ser Director Técnico de acuerdo a los pactado en el denominado contrato de prestación de servicios profesionales, esta suma no es otra cosa que salario, así las partes lo hayan pactado en la cláusula segunda, pues nótese en la norma transcrita que constituye salario todo lo que el trabajador perciba en dinero o en especie por contraprestación del servicio, sea cualquiera la denominación que se le dé, en consecuencia esta suma de la cual se viene hablando debe tenerse en cuenta para efectos de determinar el valor de que el demandante devengaba como salario en su condición de Técnico del Equipo de fútbol de la entidad demandada”.

Continuó la Sala sentenciadora explicando que “no puede decirse que la suma referida anteriormente no puede tenerse en cuenta para liquidar las prestaciones laborales por el simple hecho de haberlo estipulado las partes, porque es la Ley la que señala qué es lo que debe entenderse por salario y como nos encontramos frente a un contrato de trabajo obviamente que la Ley aplicable es la Laboral y no la Comercial o Civil como lo quiere hacer ver el señor apoderado de la entidad demandada, por la simple y llana razón de lo señalado en el artículo 53 de la Constitución política sobre los principios de favorabilidad y de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por las partes”.

Por último dijo el fallador que “no está la suma pactada en el llamado contrato de prestación de servicios como pago que no constituye salario a tenor del artículo 128 del Código Laboral, pues examinada no se halla dentro de ninguna de las situaciones allí planteadas porque es que lo que alega el demandado es que no se debe tener en cuenta, en primer lugar porque las partes así lo pactaron y en segundo lugar que porque la cláusula décima del contrato de trabajo basado en la Ley 50 de 1990, se estipuló que únicamente se tendría por salario lo pactado en ese contrato, porque precisamente esta en su artículo 14, que modificó el artículo 127 ya trascrito, señaló cuáles son los elementos que constituyen salario, de manera pues que no le asiste razón a la parte demandada porque precisamente es la Ley y no las partes la que determina que es lo que debe tenerse en cuenta para establecer el salario de un trabajador”.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandada con fundamento en la causal primera de casación laboral consagrada en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, con el cual pretende, que se case parcialmente la sentencia impugnada en cuanto confirmó las condenas impuestas por el juez de primer grado, para que, en sede de instancia, revoque el fallo del a quo y, en su lugar, la absuelvan íntegramente.

Con tal propósito formuló dos cargos que fueron replicados, que serán estudiados conjuntamente conforme lo autoriza el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, por cuanto a pesar de estar dirigidos por distinta vía y modalidad de violación, denuncian las mismas normas legales, persiguen un objetivo común y se valen de argumentos complementarios.

VI. PRIMER CARGO Acusó la sentencia de violar directamente, por interpretación errónea, los artículos 128 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por 15 de la Ley 50 de 1990; y por infracción directa los artículos 1502 y 1602 del Código Civil. Para la recurrente el Tribunal no le dio validez al acuerdo al que llegaron las partes “en las cláusulas 9ª y 10ª del contrato de trabajo suscrito, recalcando en la cláusula 2ª del contrato de prestación de servicios, en el sentido de que la suma de $500.000,oo era la única a considerar para efectos de liquidar las acreencias laborales”.

Dijo que si se examina la cláusula 10 del acuerdo de trabajo, es claro que se pactó que cualquier otro concepto que pagase la demandada al actor a cualquier título, distinto al señalado en la cláusula novena, no constituía salario de ninguna clase, ni serviría como base para liquidar las prestaciones sociales del actor. Y como la cláusula 9ª solo habla de un salario mensual de $500.000, estimó que lo que “está por fuera de dicha cláusula, como el valor que se pactó por el contrato de prestación de servicios, no puede ser tenido en cuenta para liquidar las acreencias laborales”.

Sostuvo que “si el Tribunal hubiera valorado lo señalado en las cláusulas antes mencionadas, hubiera llegado a la conclusión de que el salario que debió tenerse en cuenta para liquidar los créditos laborales, era la suma de $500.000. No obstante, lo que hizo fue desconocer dicho acuerdo, bajo el argumento de que el mismo no tenía trascendencia porque la ley es la que establece lo que se entiende por salario, no estando encuadrada como pago que no lo es, según lo previsto en el artículo 128 del C.S.T., la suma pactada en el llamado contrato de prestación de servicios”.

Para la censura la sala sentenciadora, también desconoció el artículo 1502 del Código Civil, norma según la cual un contrato será válido cuando exista el consentimiento de las partes, libre de vicios, y la capacidad legal para obligarse por sí misma. Por lo tanto es válido el contrato que suscribieron las partes, pues de común acuerdo, manifestaron su voluntad de conformidad con lo establecido en las disposiciones legales y lo expresado en él será ley para los contratantes.

A reglón seguido expuso que en virtud de lo estatuido por el artículo 1602 del Código Civil, todo contrato es ley para las partes, pero el ad quem no aplicó esta norma, al desestimar las cláusulas 9ª y 10ª del contrato de trabajo y 2ª del contrato de prestación de servicios, porque con ello “desatendió que lo pactado en dichas cláusulas contractuales en relación con el carácter no salarial”, por lo que no tuvo en consideración lo consagrado en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo.

Para apoyar su argumentación copió apartes de la sentencia del 12 de febrero de 1993, radicación 5481 de esta corporación. VII. RÉPLICA El opositor en casación, en suma, aduce que la inconformidad en torno a que el juez de primer grado declaró confesa la parte demandada, es “EXTEMPORÁNEA, por lo que hay lugar a desestimar lo pretendido”. VIII.SEGUNDO CARGO Atacó la sentencia de violar, por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 15 de la Ley 50 de 1990, 1502 y 1602 del Código Civil.

Como errores evidentes de hecho relaciona: “Dar por demostrado, sin estarlo, que el salario del trabajador demandante fue la suma de $8.000.000 No dar por demostrado, estándolo, que el salario del trabajador demandante fue de $500.000 mensuales” La demostración del cargo se basa esencialmente en iguales argumentos a los expuestos en el ataque en precedencia. Adicionó que la no contestación de la demanda, la inasistencia a la audiencia obligatoria de conciliación y al interrogatorio de parte, como también la orfandad probatoria de parte de la demandada, no obedeció a negligencia o contumacia de su parte, sino a una indebida notificación que dio lugar a una nulidad, la cual, desafortunadamente, no se declaró, motivo por el cual está pendiente la decisión de la Corte Constitucional sobre el caso por violación al debido proceso.

IX. RÉPLICA Estima que este ataque se ha sustentado en idéntica forma al cargo primero, pero ya no por la vía directa, sino por la indirecta. Para refutar los planteamientos esgrimidos en los cargos, el opositor copió pasajes de las sentencias dictadas por esta Sala y el Consejo de Estado, que tratan sobre los ingresos salariales del jugador de fútbol relacionados con los contratos de cesión de derechos de publicidad, en las que se asentó que los ingresos de estos jugadores por concepto de primas, publicidad, premios, etc., constituyen salario, por manera que es “obvio que tal entendimiento se debe extender también al Director técnico”.

X. SE CONSIDERA No existe discrepancia alguna en cuanto a los siguientes hechos que encontró acreditados la sala sentenciadora: (i) que entre las partes existió un contrato de trabajo a término fijo, siendo sus extremos el lapso de tiempo comprendido entre el 2 de enero y el 30 de noviembre de 2004; y (ii) que el actor se desempeñó como director técnico del equipo de fútbol, Centauros Villavicencio Corporación Deportiva.

Entonces, la discrepancia jurídica y fáctica estriba en cuanto a que para el Tribunal el verdadero salario percibido por el actor ascendió a la suma de $8.000.000,oo, en tanto que para la censura, las partes, en el contrato de trabajo, acordaron que solo sería salario la suma de $500.000 (cláusula 9ª) y que todas las primas deportivas y extralegales, bonificaciones o premios que por rendimiento en competencia, partidos ganados, clasificaciones o campeonatos obtenidos por el plantel profesional u otro concepto distinto a esta suma, no constituiría salario de ninguna clase (cláusula 10ª).

Además que la suma de $7.500.000,oo pactada en el contrato de prestación de servicios (cláusula 2ª), se acordó que no era salario. Pues bien, los argumentos expuestos en los dos cargos fueron estudiados recientemente por esta Corporación en un proceso seguido precisamente en contra de CENTAUROS VILLAVICENCIO CORPORACIÓN DEPORTIVA, hoy recurrente, con la diferencia que en aquella ocasión el actor había sido el preparador físico, mientras que en esta oportunidad el demandante es el director técnico del equipo de fútbol demandado.

Esto se dijo: “El artículo 128 del CST, modificado por el artículo 15 del CST, regula los acuerdos de exclusión salarial de determinados pagos habituales y ocasionales que hace el empleador al trabajador, celebrados dentro de un contrato que las partes reconocen como de trabajo. Es el contrato de trabajo el escenario propio donde las partes hacen la manifestación de voluntad de que no todos los pagos habituales u ocasionales que recibe el trabajador son salario.

De ninguna manera la citada disposición comprende los acuerdos que se hacen cuando se aparenta un contrato de prestación de servicios, donde precisamente, con el propósito de evadir el contrato de trabajo, se niega de manera expresa la condición de asalariado de quien presta el servicio personal para así desaparecer uno de los elementos del contrato de trabajo.

En el sublite, fue en un contrato aparente de prestación de servicios donde se acordó que los $4.000.000 [$7.500.000,oo] mensuales pagaderos mensualmente al actor como retribución de la prestación del servicio personal no tenían carácter salarial; es decir, no se hizo dentro de un contrato de trabajo expresamente acordado, con el ánimo de excluir el carácter salarial a un beneficio habitual u ocasional, convencional o contractualmente, adicional al salario propio del contrato de trabajo; sino que, aparte del contrato de trabajo cuya naturaleza no se discutió en ningún momento, las partes también celebraron un supuesto contrato de prestación de servicios en el que se pactó como contraprestación a favor del actor la suma de $4.000.000 [$7.500.000,oo] y, en su cláusula segunda, acordaron que dicho valor no era salario en concordancia con la apariencia formal que se le dio al contrato.

La naturaleza del segundo contrato en la forma como se pactó inicialmente fue puesta en entredicho por el actor en el proceso, y el ad quem le dio la razón a éste al concluir que sí se trataba de un verdadero contrato de trabajo, por encontrar probada la prestación personal del servicio, en aplicación del artículo 24 del CST (aspecto que no ha sido objeto de reparo en el cargo, se reitera); lo cual hace que la remuneración allí acordada tenga la connotación salarial, tal y como lo concluyó el ad quem, independientemente de las cláusulas convenidas para encubrir el contrato de trabajo.

De esta manera se descarta la violación legal denunciada por la censura. Justamente, el efecto inmediato de la aplicación del principio de la primacía de la realidad consagrado en el artículo 53 constitucional y 23 del CST es el que prevalece la realidad frente a las apariencias que le haya querido dar el empleador a la relación laboral; por lo que una vez declarado el contrato realidad no es compatible que se siga admitiendo que no es salario la remuneración pactada a cambio de la prestación personal del servicio solo porque así se estipuló. Aceptar lo contrario, además de ser un contrasentido, haría inocua la aplicación de la primacía de la realidad, pues es en virtud de este principio que los acuerdos de las partes formalmente celebrados se desvanecen para abrirle paso al contrato de trabajo, por lo que tampoco, para el caso, son aplicables los artículos 1502 y 1602 del CC. que regulan los efectos de los acuerdos voluntarios, disposiciones incluidas también en la acusación. Por otra parte, no pudo incurrir el ad quem en los yerros fácticos denunciados por la censura; como ya se anotó, la naturaleza salarial de los $4.000.000 [$7.500.000,oo] reconocida por el ad quem se deriva de la declaración de existencia de un segundo contrato de trabajo, la cual, justamente, desvanece todo lo pactado tendiente a disimular el contrato de trabajo con uno distinto, como es la negación del carácter salarial de la remuneración a la prestación personal del servicio.

Por tal razón, en nada incide que, en las cláusulas 9 y 10 del contrato de trabajo, se hubiese pactado que solo sería salario la suma de $500.000, y que en la cláusula 2ª del contrato de prestación de servicios se hubiese estipulado que los $4.000.000 [$7.500.000,oo] no lo eran. No está demás advertir lo que tiene señalado, desde antaño, esta Sala, sobre que las partes no son enteramente libres en el momento de acordar las cláusulas de exclusión salarial previstas en el artículo 128 del CST; tales acuerdos no pueden desnaturalizar a su antojo aquellos estipendios que por ser una retribución directa de la prestación personal del servicio tienen el carácter de salario.

Así lo asentó esta Sala en la sentencia con radicación 30547 de 2009, que a su vez reitera lo dicho en la sentencia 27235 del 10 de julio de 2006: “De conformidad con el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, en la forma como fue modificado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990, se entiende por salario “no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.

“Lo anterior indica que un elemento caracterizador del salario es que corresponda a un pago como contraprestación directa del servicio del trabajador, cuya forma o denominación puede adoptarse de diferentes formas, es decir, un salario fijo, o uno variable, o uno compuesto por una suma fija y otra variable, en dinero o en especie, así que cuando el pago que recibe el asalariado tiene como causa inmediata el servicio que éste presta, o sea su actividad en la labor desempeñada, será salario sin que las partes puedan convenir en sentido contrario, […].

En estos casos, cualquier cláusula que las partes acuerden para restarle naturaleza salarial a los pagos que recibe el trabajador por esos conceptos, será ineficaz”. (Subrayas en la sentencia)” (sentencia del 25 de enero de 2011, radicación 37.037) De manera que, trasladados los argumentos de hecho y de derecho de la providencia en precedencia al asunto bajo escrutinio, no se observa yerro alguno del fallador de segundo grado.

Ahora, en sentir de la Corte no se exhibe razonable que el ingreso mensual del demandante estuviese compuesto en un 93.75% por pagos “no constitutivos de salario”, y el resto 6,25% sí tuviese tal incidencia. Esta proporción, como lo ha dicho la Sala en recientes ocasiones, no resulta lógica a la luz de las normas que consagran el salario, al punto que el pacto que pregona la censura no puede desnaturalizar la esencia salarial de los pagos que mensualmente devengaba el trabajador en forma permanente como retribución por sus servicios, ya que, como bien lo entendió y sentenció el juez de alzada, la ley no autoriza a las partes para que dispongan que aquello que por esencia es salario, deje de serlo.

También resulta insoslayable, la circunstancia de que la providencia fustigada, tuvo como báculo varios de los principios superiores consagrados en el artículo 53 de la Constitución Política, al señalar que esa facultad no es absoluta y halla límites en los principios constitucionales, referidos a la favorabilidad y primacía de la realidad.

Aquí juzga conveniente la Corte memorar lo adoctrinado en reciente providencia del pasado 13 de junio, radicación 39.475, en cuanto que por disposición directa del artículo 53 superior es aplicable el Convenio 95 de la OIT aprobado mediante la Ley 54 de 1962, ratificado por el Gobierno colombiano el 7 de junio de 1963 y cuyo texto enseña: “El término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que éste último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar” En la citada sentencia, también dijo la Corte, que si bien las partes tienen la facultad para acordar que determinada suma no tenga incidencia salarial, esa facultad no es absoluta, tal como lo ha enseñado la jurisprudencia constitucional, al señalar en la sentencia C-401 de 2005, lo siguiente: “Las fuentes positivas que permiten desarrollar la noción integral del salario, no sólo se encuentran en los artículos de la Constitución y la legislación interna; es menester acudir a instrumentos de derecho internacional que se encargan de desarrollar materias laborales y que, por virtud del artículo 93 de la Carta Política, hacen parte de la normatividad iusfundamental vigente en nuestro país, a través de lo que se ha denominado bloque de constitucionalidad (….) Esto quiere decir que para efectos del significado que en nuestro ordenamiento ha de tener la voz salario y, sobre todo, para la protección judicial del derecho a su pago cumplido, deben integrarse todas las sumas que sean generadas en virtud de la labor desarrollada por el trabajador, sin importar las modalidades o denominaciones que puedan asignarles la ley o las partes contratantes.

Así, no sólo se hace referencia a la cifra quincenal o mensual percibida por el empleado -sentido restringido y común del vocablo-, sino a todas las cantidades que por concepto de primas, vacaciones, cesantías, horas extras -entre otras denominaciones-, tienen origen en la relación laboral y constituyen remuneración o contraprestación por la labor realizada o el servicio prestado.

Las razones para adoptar una noción de salario expresada en estos términos, no sólo se encuentran en la ya referida necesidad de integración de los diferentes órdenes normativos que conforman el bloque de constitucionalidad, sino que son el reflejo de una concepción garantista de los derechos fundamentales, que en materia laboral constituye uno de los pilares esenciales del Estado Social de Derecho ” Por último, y aunque el tema concerniente con la nulidad procesal fue resuelto por los juzgadores en su debida oportunidad, debe recordar esta Corporación que una petición en torno a que se establezca una nulidad procesal que supuestamente se presentó en el transcurso de las instancias se erige como un desatino, en la medida que a partir de la Ley 16 de 1968 este tipo de irregularidad dejó de estar consagrada como causal de casación laboral, por consiguiente la Sala no está facultada para emprender el examen de cualquier inconformidad que se plantee en tal sentido, máxime que la Corte como tribunal de casación está desprovista de las prerrogativas propias de los falladores de instancia, por no ser el recurso extraordinario una tercera de ellas.

En resolución, el juez de apelación no incurrió en los desaguisados fácticos y jurídicos achacados en los cargos, por lo que no tienen vocación de triunfar. Las costas del recurso extraordinario serán a cargo de la demandada recurrente, por cuanto la acusación no salió avante y hubo réplica, para lo cual se fija la suma de seis millones de pesos moneda corriente ($6.000.000,oo), que se incluirá en la liquidación que para tal efecto practique la Secretaría. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Civil – Familia - Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, calendada 30 de junio de 2009, en el proceso adelantado por ALVARO DE JESÚS GÓMEZ GARCÉS contra CENTAUROS VILLAVICENCIO CORPORACIÓN DEPORTIVA.

Costas, como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 20