CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación 42271 Erlin Javier Arroyo Mosquera República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 42271 Erlin Javier Arroyo Mosquera República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta N° 336 Bogotá, D. C., nueve (09) de octubre de dos mil trece (2013).

V I S T O S La Sala se pronuncia sobre los presupuestos de lógica y debida fundamentación de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Erlin Javier Arroyo Mosquera, en contra del fallo del 3 de octubre de 2012, por medio del cual el Tribunal Superior de Quibdó revocó en su totalidad la absolución impartida en primera instancia a favor del mencionado y, en su lugar, lo condenó como coautor del delito de homicidio.

H E C H O S Hacia las 4:45 de la tarde del 28 de abril de 2007, el señor Juan José Mosquera se desplazaba en compañía de sus hijos Ermin Gustavo, Fray Andrés y María Angélica Mosquera Perea en una buseta de servicio público, por la vía que del municipio de Condoto conduce al de Novita (Chocó). Cerca al lugar de destino dos personas hicieron detener al vehículo, uno de ellos lo abordó y tras observar al señor Juan José Mosquera lo hizo descender de manera violenta y enseguida le propinó tres disparos con arma de fuego, los cuales le ocasionaron la muerte.

ANTECEDENTES PROCESALES 1. La denuncia formulada por Ermin Gustavo Mosquera Perea y las demás pruebas recaudadas en la instrucción, le permitieron a la Fiscal 13 Seccional de Istmina, el 29 de diciembre de 2009, proferir resolución de acusación en contra de Erlin Javier Arroyo Mosquera, como autor del delito de homicidio (artículo 103 de la Ley 599 de 2000), providencia que cobró ejecutoria el 7 de enero de 2010. 2.

La etapa de la causa le correspondió al Juzgado Penal del Circuito de Istmina, cuyo titular corrió el traslado del artículo 400 de la Ley 600 de 2000 y celebró las audiencias preparatoria y pública de juzgamiento. Cumplido lo anterior, a través de providencia del 26 de septiembre de 2011, absolvió al procesado por el delito que lo convocó a juicio.

Apelada dicha decisión por la fiscal y el agente del Ministerio Pública fue revocada en su totalidad por el Tribunal Superior del Chocó, el cual, a través de fallo del 3 de octubre de 2012, condenó a Erlin Javier Arroyo Mosquera a la pena principal de 180 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por término semejante al de la pena privativa de la libertad, como coautor del delito de homicidio.

Así mismo, le negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el sustituto de la prisión domiciliaria. 3. En contra de la determinación del ad quem el defensor del procesado interpuso y sustentó oportunamente el recurso extraordinario de casación. L A D E M A N D A Primer cargo: “ falso juicio de raciocinio ” Al amparo de la causal de casación de que trata el artículo 181, numeral 3, de la Ley 906 de 2004, el casacionista alega que el sentenciador incurrió en violación indirecta de la ley sustancial, por error de hecho en la modalidad de ‘ falso juicio de raciocinio ’, como consecuencia de no apreciar conforme con las reglas de la sana crítica, en especial “ los principios técnico científicos sobre percepción, y la memoria y, especialmente, lo relativo a la naturaleza del objeto percibido ”, el reconocimiento en fila de personas y el testimonio del declarante Frayler Andrés Mosquera Perea.

Dicho yerro condujo a la violación del artículo 103 del Código Penal, así como al desconocimiento de lo dispuesto en los artículos 232, 238, 402, 403 y 404 del Código de Procedimiento Penal. Luego de reseñar los conceptos de falso raciocinio, necesidad de la prueba, certeza, persuasión racional, falsedad, raciocinio, juicio, discernimiento, sana crítica, así como jurisprudencia de la Sala y doctrina sobre la materia, el casacionista repasa los fundamentos de la absolución impartida por el a quo en la decisión de primera instancia, la cual contiene, según dice, un “ estudio jurídico de extraordinaria erudición, sabiduría, conocimiento jurídico, persuasión racional y sana crítica, que mentes sanas no puede desechar, menos revocar ”.

En medio de un extenso y repetitivo discurso, el casacionista, en síntesis, lamenta que el Tribunal no hubiera acogido los razonamientos de absolución del juzgado. Es así como pregona que la retractación del testigo presencial Frayler Andrés Mosquera Perea, hijo de la víctima, el fallido reconocimiento en fila de personas que aquel hiciera, así como su afirmación sobreviniente, según la cual no fue amenazado para comparecer a infirmar su incriminación inicial contra Arroyo Mosquera y que en realidad no estaba seguro de lo que había declarado, debe prevalecer frente su dicho inicial, en el cual manifestó que conocía y podría identificar al victimario de su padre, lo que efectivamente hizo en un reconocimiento fotográfico y en fila de personas, al igual que lo hiciera su hermana menor Angélica María Mosquera Perea.

Reprocha que el sentenciador no apreciara conforme las máximas de la sana crítica la retractación del testigo presencial, quien, además, negó la veracidad del informe de policía judicial, a través del cual se le informó a la fiscal instructora que el citado deponente había sido amenazado por el grupo denominado ‘ Águilas negras ’ si llegaba a declarar en contra del procesado.

Aduce que, como así lo reconocieron los otros dos hijos de la víctima, María Angélica y Ermin Gustavo Arroyo Mosquera, Frayler Andrés Mosquera Perea fue de los tres el que mejor pudo observar el crimen, “ científicamente fue el único entre los testigos que vio cuando el papá cayó al suelo ”. Por tanto, si al final “ sin ninguna duda, sin reatos de conciencia ” negó estar seguro de la identidad del homicida y del señalamiento fotográfico inicial, entonces debe concedérsele credibilidad a lo dicho en último lugar, pues así lo exigen los principios de memoria, percepción y naturaleza del objeto percibido.

Agrega que de la veracidad de su dicho posterior no se pude dudar “ porque es verdad, porque tiene certeza, porque no es dubitativo, porque es fehaciente, porque está plenamente consolidado, fundamentado, basilarmente creíble ”, a los voces del artículo 404 del Código de Procedimiento Penal, al tiempo que critica que ante las dos versiones contradictorias la fiscalía no cumplió su deber de verificar a cuál de ellas se le debe creer, incertidumbre que debe resolver el juzgador.

Admite, al igual que el a quo, que en contra de Arroyo Mosquera existe una ‘ alta sospecha ’, la cual solamente genera duda, que debe resolverse a favor del procesado. Por otra parte, asegura que el informe de policía judicial, según el cual el deponente fue amenazado si declaraba en contra del procesado, carece de aptitud probatoria, según así lo ha fijado la jurisprudencia de la Corte, razón por la cual, ante la ausencia de otras pruebas, ha debido ser sometida a las reglas de la persuasión racional.

Asegura que el Tribunal se dejó llevar por la fama del procesado, el inconsciente colectivo, la opinión pública y los rumores que atribuían la pertenencia de Arroyo Mosquera a un grupo paramilitar, situación que no está demostrada en el expediente. En conclusión, alega que el fallo del Tribunal adolece de ausencia de persuasión racional y omitió valorar las pruebas de manera conjunta conforme la sana crítica, pues se quedó en la apreciación de las atestaciones iniciales del testigo Frayler Andrés Mosquera Perea, yerros que condujeron a la condena de Arroyo Mosquera.

Con fundamento en las anteriores reflexiones, el demandante le pide a la Corte que case el fallo impugnado y, en su lugar, absuelva al procesado. Cargo subsidiario: “ error de hecho por no otorgar crédito a unas pruebas ” Este cargo es del todo idéntico al anterior en su postulación, causal seleccionada, desarrollo argumentativo y petición final.

La diferencia radica, en palabras del recurrente, en que “ el presente cargo subsidiario solamente tiene como diferencia la causal. Para el presente cargo subsidiario no es el error de hecho por falso raciocinio, sino el error de hecho por no otorgar efectos probatorios a unas pruebas que considera la sentencia de segunda instancia que no merecen crédito unas pruebas ” (sic).

CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Corporación anticipa su decisión en el sentido de inadmitir la demanda de casación, toda vez que evidentemente incumple las exigencias de debida postulación y fundamentación. Las razones son las siguientes: 1. El impugnante se equivoca al formular el recurso extraordinario de casación al amparo de las causales consagradas en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, toda vez que el trámite procesal se surtió en su totalidad según los ritos de la Ley 600 de 2000, razón por la cual ha debido orientar el libelo conforme las causales que describe el artículo 207 de dicho código y las finalidades previstas en el artículo 206 del mismo estatuto. 2.

La Sala no encuentra cuál es el sentido y propósito del casacionista al formular el cargo subsidiario, pues este último es una copia exacta del principal: se funda en la misma causal de casación, en los dos pregona una violación indirecta de la ley sustancial, en la modalidad del error de hecho, por vía del falso raciocinio, en ambos hace recaer el yerro de apreciación probatoria en el reconocimiento en fila de personas y en el testimonio del testigo Frayler Andrés Mosquera Perea y su desarrollo argumentativo es literalmente idéntico.

Precisar, como lo hace el demandante, que la diferencia entre los dos cargos consiste en que “ el presente cargo subsidiario no es el error de hecho por falso raciocinio, sino el error de hecho por no otorgar efectos probatorios a unas pruebas que considera la sentencia de segunda instancia que no merecen crédito unas pruebas ” solamente muestra una evidente confusión entre las causales y los motivos de casación, pues por parte alguna la no concesión de mérito a una particular prueba configura causal de casación en ninguno de los estatutos procesales hoy en vigencia. La circunstancia anotada puede proponerse en sede extraordinaria, pero debe encausarse por alguna de las causales legalmente establecidas en la Ley 600 de 2000, conforme los lineamientos que la jurisprudencia de la Corte ha decantado. 3.

El recurrente se desvía de la modalidad de error de hecho seleccionada, esto es, el falso raciocinio, pues en medio de su discurso alega que el Tribunal no podía apreciar el informe de policía judicial, a través del cual se le comunicó a la fiscalía las amenazas que pesaban en contra del testigo si llegaba a declarar, pues dicho elemento carece de valor probatorio.

Tal razonamiento no corresponde al falso raciocinio (o ‘ falso juicio de raciocinio ’, como impropiamente lo denomina el recurrente), sino que evidentemente se orienta hacia el falso juicio de convicción, el cual constituye, junto al falso juicio de legalidad, una de las formas en que se plasma el error de derecho, el cual difiere sustancialmente de las modalidades del error de hecho.

En todo caso, el razonamiento del impugnante en este punto es abiertamente contradictorio, pues al tiempo que sostiene que el informe de policía judicial no puede tenerse como prueba, enseguida sugiere lo contrario, pues reclama que “ ha debido someterse a la persuasión racional bajo las reglas de la sana crítica ”. Así las cosas, el argumento casacional viola el principio de lógica y no contradicción. 4.

Las anteriores falencias podrían pasar a un segundo plano si acaso el discurso del demandante dejara ver a las claras un yerro evidente y trascendente, capaz de mutar el sentido de la sentencia. Pero el razonamiento que sustenta la demanda no es más que la personal apreciación probatoria del recurrente, a través de la cual busca que en esta sede se acojan los fundamentos de la absolución impartida por el a quo, sin demostrar yerro alguno en la apreciación probatoria elaborada por el ad quem. 4.1.

Esta Colegiatura estima pertinente reiterar que si lo que se denuncia en casación es la configuración de un falso raciocinio por desconocimiento de los postulados de la sana crítica, al demandante le es exigible indicar qué dice de manera objetiva el medio, qué infirió de él el juzgador, cuál mérito persuasivo le fue otorgado, señalar cuál postulado de la lógica, ley de la ciencia o máxima de experiencia fue desconocida, y cuál el aporte científico correcto, la regla de la lógica apropiada, la máxima de la experiencia que debió tomarse en consideración y cómo, finalmente, debe demostrar la trascendencia del error, indicando cuál debe ser la apreciación correcta de la prueba o pruebas que cuestiona, y que dicha corrección habría necesariamente dado lugar a proferir un fallo sustancialmente distinto y opuesto al ameritado.

Por otra parte, cuando el reproche se apoya en la nomenclatura anteriormente mencionada, surge indispensable que el censor enseñe y demuestre el vicio que le enrostra al juzgador, habida cuenta que la simple discrepancia de criterios no constituye yerro para ser atacado en esta sede, puesto que el juzgador goza de libertad para justipreciar los medios de prueba, sólo limitado por los postulados que informan la sana crítica. 4.2.

Es precisamente esta última falencia la que se configura en la argumentación que propone el impugnante. En efecto, este pregona que se debe otorgar credibilidad al dicho del testigo Frayler Andrés Mosquera Perea, en particular cuando en un segundo reconocimiento omitió señalar al procesado Erlin Javier Arroyo Mosquera como el victimario de su padre, al tiempo que negó que su retractación de la inicial incriminación fuera el resultado de amenazas en su contra.

De esta forma, el censor busca que se haga prevalecer la apreciación del a quo, quien le otorgó credibilidad a la retractación y a partir de ella dedujo que en contra de Arroyo Mosquera solamente obraba una “ alta sospecha ”, que dio lugar a la absolución por duda probatoria. Lo cierto es que por parte alguna el impugnante logra determinar cuál fue la máxima de la experiencia, el principio de la lógica o la regla científica que desconoció el Tribunal al no concederle credibilidad a la retractación, cómo la conculcó y, de manera correlativa, cuál era la que debía ser aplicada y, en especial, que la corrección del yerro necesariamente conduciría a mutar el sentido de la providencia. El recurrente alega que el testigo Frayler Andrés Mosquera Perea tuvo las mejores posibilidades de presenciar los hechos y, por tanto, si al final dijo no estar seguro de la incriminación inicial debe creérsele porque su percepción de los hechos no está clara.

Ninguna demostración del yerro pregonado logra hilar el casacionista al simplemente afirmar que no se pude dudar de la retractación “ porque es verdad, porque tiene certeza, porque no es dubitativo, porque es fehaciente, porque está plenamente consolidado, fundamentado, basilarmente creíble ”, pues tal enunciación solamente muestra la personal convicción del impugnante, mas no una equivocación en la apreciación judicial.

Además de lo anterior, el demandante pasa por alto que el Tribunal, tras considerar las particulares circunstancias en que el deponente percibió los acontecimientos, resolvió concederle mérito a su incriminación inicial, la cual halló fundada en la afirmación contundente del propio testigo en el sentido de que conocía al agresor, que lo había visto con anterioridad, que podría reconocerlo una vez más, y en efecto así lo hizo a través de fotografías y en fila de personas, como también lo hizo su hermana menor María Angélica, con la mayor espontaneidad.

El Tribunal, al contrario de lo que dedujo el juzgado, apreció, con sustento en un informe de policía judicial, en su ratificación bajo juramento y en las propias palabras del deponente que este último habría sido amenazado y que la retractación no era sincera. Así las cosas, la Corporación de segundo grado resolvió no otorgarle poder de persuasión a la explicación suministrada por el testigo sobre las razones de su retractación, situación que, por sí misma, no deja ver un yerro relevante y trascendente en las facultades de apreciación que le asisten al juzgador, pues nada de irregular hay en apreciar de una manera una porción de su dicho y otra de forma distinta, si se hacen explícitos las razones para ello.

Así lo expuso el sentenciador: “ El relato cronológico de los momentos previos al reconocimiento, permiten a esta Sala inferir, sin lugar a dudas, que el reconocimiento en fila de personas estuvo viciado por las amenazas de que fue víctima el testigo Fray Andrés Mosquera Perea, amenazas de las que tuvo conocimiento la fiscalía antes de que se presentara el testigo a manifestar “que iba a desistir de todo lo que había declarado con anterioridad”, frase que por sí sola es indicativa de que estaba siendo objeto de presión y era apenas de esperarse que en el reconocimiento en fila de personas no arrojara ningún resultado en contra del procesado ”. 4.3.

En conclusión, pese al extenso discurso y la constante reiteración de conceptos como los de persuasión racional, sana crítica, discernimiento, juicio, certeza y otros más, la verdad es que el argumento del impugnante no es más que su propia apreciación probatoria, apenas distinta a la del juzgador, la cual llega a esta sede amparada por la doble presunción de acierto y legalidad.

En estas condiciones, el escrito de demanda carece de toda aptitud para acceder a esta sede extraordinaria. 5. Como corolario de las anteriores reflexiones, la Sala inadmitirá la demanda de casación, sin que, por otra parte, del estudio de las diligencias encuentre motivo que amerite superar sus defectos para asegurar, de oficio, el cumplimiento de las garantías fundamentales, respecto de alguno de los intervinientes.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Erlin Javier Arroyo Mosquera. Contra la anterior determinación no procede recurso alguno Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, providencia del 4 de septiembre de 2012, rad. 38126. � Auto de 13 de febrero de 2008, radicación: 26017 PAGE 2