SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente Radicación N° 42262 Acta N° 16 Bogotá D.C., quince (15) de mayo de dos mil doce (2012). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 29 de mayo de 2009, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., en el proceso ordinario que ELIZABETH BRICEÑO DE TORRADO le adelanta al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Téngase al Doctor AUGUSTO CONTI PARRA, como apoderado del Instituto de Seguros Sociales, en los términos y para los efectos del poder conferido en el escrito de folio 12 del cuaderno de la Corte. Así mismo, téngase al Dr. LUIS ENRIQUE LADINO ROMERO como nuevo apoderado del Instituto demandado, en los términos y para los efectos del memorial poder obrante a folio 27 ibídem, y por tanto revocado el anterior poder.

I.

ANTECEDENTES La citada accionante demandó en proceso laboral al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, procurando obtener condena, en lo que interesa al recurso de casación, por el reconocimiento y pago de la pensión de vejez vitalicia, a partir de la fecha en que cumplió la edad de 55 años, en cuantía igual al promedio de lo devengado durante los dos últimos años anteriores a la fecha en que adquirió el derecho, junto con las mesadas adicionales, los reajustes de ley, prestaciones asistenciales, intereses moratorios, indexación, lo que resulte ultra o extrapetita y a las costas.

Como fundamento de tales pedimentos, argumentó en resumen, que estuvo afiliada al Instituto demandado como trabajadora dependiente, habiendo cotizado para todos los riesgos; que al reunir los requisitos exigidos por los reglamentos de esa entidad de seguridad social y arribar a los 55 años de edad, solicitó su pensión de vejez; que allegó la documentación necesaria y requerida para acceder a dicha prestación pensional de manera vitalicia; y que a la fecha no se le ha reconocido la pensión, no obstante de tener el ISS la obligación legal de proferir la resolución que resuelva la reclamación formulada.

II. RESPUESTA DE LA DEMANDA La entidad convocada al proceso al dar contestación a la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones formuladas. En relación con los hechos, manifestó que no le constaban o no eran ciertos. Propuso las excepciones previas que denominó: falta de acreditación de los requisitos exigidos por el ISS, indebido agotamiento de la reclamación administrativa, y falta de jurisdicción o competencia. Igualmente las de fondo o mérito, de inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción, pago, presunción de legalidad, falta de causa, compensación, la genérica que se demuestre en el curso del proceso, y la de oficio al quedar probados los hechos que la constituyan.

En su defensa adujo, que la afiliada demandante no reunía aún los requisitos legales para acceder a la pensión de vejez reclamada, pues el solo hecho del cumplimiento de la edad no le da el derecho a tal prestación. Sin embargo, aunque presentó solicitud de pensión con la documentación incompleta, finalmente se le reconoció y viene pagándosele oportunamente como en su totalidad las mesadas pensionales, cuyo retroactivo le fue girado a la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá, por tratarse de una pensión compartida y a título de reembolso de las mesadas que la empleadora ya había pagado a la trabajadora, y así evitar un doble pago.

En el trámite del proceso y dentro de la “AUDIENCIA OBLIGATORIA DE CONCILIACIÓN, DE DECISIÓN DE EXCEPCIONES PREVIAS, DE SANEAMIENTO Y FIJACIÓN DEL LITIGIO”, el Juez de conocimiento, que lo fue el Diecinueve Laboral del Circuito de Bogotá, declaró no probadas las excepciones previas propuestas por el Instituto de Seguros Sociales, disponiendo seguir adelante con la actuación (folios 47 y 48 del cuaderno principal).

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Bogotá, puso fin a la primera instancia, con la sentencia que data del 22 de junio de 2007, en la que absolvió al Instituto de Seguros Sociales de todas las pretensiones formuladas en su contra, y condenó en costas a la parte actora. Para arribar a esa determinación, el a quo consideró que como se había acreditado en el proceso a folio 72, el reconocimiento y pago de la pensión de vejez a favor de la demandante, mediante resolución No. 16750 del 28 de junio de 2004, que es justamente lo pretendido a través de esta acción judicial, la demanda carece de fundamento, además “la pensión es reconocida a partir del 19 de julio de 2003 y que el retroactivo fue pagado a la Empresa de Energía, pues la demandante así lo autorizó”, el ISS ha venido cumpliendo con todos los pagos de las mesadas oportunamente, y en consecuencia “no hay lugar a pago de intereses moratorios, ni a mesadas adicionales, pues ya fue reconocida la prestación reclamada”.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Inconforme con la anterior determinación, la demandante apeló y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., con la sentencia calendada 29 de mayo de 2009, confirmó el fallo absolutorio de primer grado y se abstuvo de imponer costas en la alzada. El ad quem comenzó por señalar, que comparte lo dicho por la parte actora, en el sentido de que las pensiones de vejez tienen una serie de normas protectoras que debe cumplir el Instituto de Seguros Socales o las entidades que reconocen la prestación; asimismo, que es cierto que el artículo 36 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año, dispone que las prestaciones económicas que otorgue el ISS según su reglamento no son susceptibles de cesión, embargo o retención, y que el 38 del mismo estatuto refiere a los descuentos que puede válidamente efectuar dicha entidad de seguridad social a los pensionados.

Sin embargo, estimó que frente a lo planteado en el recurso de apelación, que se contrae al pago del retroactivo pensional a favor de la accionante, su estudio resultaba a todas luces improcedente. Al respecto, el Tribunal consideró: “(….) los argumentos planteados en el recurso difieren de lo solicitado en la demanda. En efecto, en el escrito de demanda se solicita expresamente el reconocimiento y pago de una pensión de vejez en favor de la demandante aduciendo que a la fecha de presentación de la demanda, esto es, el 11 de febrero de 2004, la demandada no había realizado tal reconocimiento.

Al respecto debe anotarse que durante el curso del proceso la demandada emitió la resolución No. 016750 de junio 28 de 2004 por medio de la cual reconoció la pensión solicitada a partir de julio 19 de 2003, esto es, desde el momento en que la demandante cumplió los 55 años de edad. Dicha prestación la reconoció en cuantía de $2.243.261, teniendo en cuenta un total de 1759 semanas cotizadas y un ingreso base de liquidación de $2.492.512 (Folio 72).

También se observa que la demandada giró el valor del retroactivo, es decir, la suma de $31.078.813 al empleador EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ. Es precisamente este punto el que entra a discutir el apoderado de la actora en el recurso interpuesto lo que resulta a todas luces improcedente por cuanto, como se dijo, ello no fue objeto de la demanda instaurada.

En consecuencia, no podía el apoderado variar la causa petendi de la demanda en el recurso de apelación. Resulta claro entonces que estudiar una solicitud hecha en la forma planteada en el recurso violaría el debido proceso y el principio de lealtad procesal, aspectos que deben regir toda actuación judicial.” V. EL RECURSO DE CASACIÓN La censura con el recurso extraordinario persigue, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se CASE la sentencia del Tribunal y en sede de instancia la Corte se revoque la decisión absolutoria de primer grado, para en su lugar acceder a todas y cada una de las súplicas formuladas en la demanda inicial, proveyendo lo que corresponda por costas.

Con tal propósito se apoyó en la causal primera de casación laboral, consagrada en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, y formuló tres cargos que merecieron réplica, los cuales se estudiarán en el orden que aparecen propuestos. VI. PRIMER CARGO Acusó la sentencia recurrida de violar la ley sustancial por la vía directa y en la modalidad de infracción directa del artículo “16 Decreto 1650 de 1977, en consonancia con los artículos 13, 14 y 15 del mismo estatuto; en relación con los Artículos 48, 53 y 58 de la Constitución Nacional, en consonancia con el Artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, en consonancia con lo normado en los Artículos 9°, 13, 16 y 18 del Código Sustantivo del Trabajo”.

Para su desarrollo el recurrente esgrimió que no comparte lo expuesto por el Tribunal, en el sentido de que “no existe congruencia entre lo demandado y el fundamento esbozado a través del recurso de apelación propuesto”, toda vez que las consecuencias de tal proceder sólo obedecen al “irregular actuar de la demandada y al error en que incurre el Juez de instancia, al estimar y considerar que el retroactivo de la pensión, no es la pensión misma, cuando es indiscutible que el mal llamado retroactivo por la demandada, no es otro que la pensión causada y desde cuando el trabajador asegurado *para el presente asunto la demandante*, adquiere el derecho a la misma.

Por suerte que, cuando se habla de retroactivo no es otra cosa que la pensión misma reflejada en mesadas pensionales. De tal suerte que, si se ordena su pago a favor de un tercero, necesariamente ha de concluirse que la pensión no está siendo satisfecha y por ende se solicitó su reconocimiento y pago en la forma y en los términos debidos y así indicados en la Ley, radicando precisamente aquí el quebrantamiento normativo enunciado en el presente Cargo”.

Sostuvo que el no haberse otorgado en este asunto, la pensión de vejez a la demandante en los términos demandados, incluyendo el pago del retroactivo pensional, conlleva la transgresión de la ley sustancial denunciada, como pasa a explicarlo: “(….) la violación indicada, se sucede por causa o con ocasión de la falta de aplicación o de no aplicación de una norma sustancial que evidentemente debió aplicarse al momento de decidir la alzada, dado sus efectos jurídicos hacia futuro y la importancia que reviste para el caso concreto, pues es evidente por decir lo menos, que el único beneficiario de la pensión como tal es el asegurado mismo y nunca su patrono o empleador jubilante, por suerte que, si se ordena por la demandada como así lo hiciese proceder en la forma y términos en que lo hizo, mal podemos aceptar de contera que la pensión se encuentra satisfecha a la trabajadora asegurada, quien por demás, es el que la causa y en favor de ella debe proceder su reconocimiento y por ende efectivo pago.

Por consiguiente, no es suficiente que se diga que reconoce, si su pago corresponde a favor de un tercero; el reconocimiento no significa necesariamente que en efecto se está cumpliendo con lo que la ley ordena, habida cuenta que el mismo -el reconocimiento- debe llevar como consecuencia lógica el pago de lo que se reconoce y cuyo pago debe corresponder indiscutible e inequívocamente a favor del trabajador asegurado y no de su patrono, toda vez que la pensión nunca ni fue instituida para ello y mucho menos tuvo tal finalidad.

Por lo mismo, entonces, no basta que se diga que se reconoce, sino que es requisito esencial y primordial que se le pague efectivamente la misma en su favor y no proceder como así lo hiciere la encartada. No se discute en este cargo ningún aspecto fáctico ni probatorio, por lo que tampoco se plantea errores en la valoración probatoria. Empero, con el debido respeto me aparto de las consideraciones tenidas en cuenta por el tribunal para desatar la litis propuesta, pues es claro y meridiano que el sentenciador desconoce lo preceptuado en el Artículo 16 del Decreto 1650 de 1977, en cuanto de la inteligencia y voces que brotan de las normas indicadas en el alcance de la impugnación. El Tribunal infringió lo instituido en el Articulo 16 del Decreto 1650 de 1977, porque lo ignoró o se rebeló contra esa disposición, ya que la misma disposición es meridiana en cuanto determina el régimen y la administración de los Seguros Sociales Obligatorios.

En el Artículo 16 del mentado estatuto se consagra:. (Negrillas y subrayas al margen). Consagra la disposición transcrita quienes son beneficiarios de los seguros sociales obligatorios y, por lo tanto, tienen derecho al reconocimiento y efectividad de las prestaciones económicas y de salud, las personas afiliadas al régimen de prima media con prestación definida -como el caso específico del actor-, en consonancia además, con lo dispuesto en los artículos 13, 14 y 15 de la susodicha normatividad, en donde se señala en cuanto a la afiliación al régimen, como requisito para tener derecho a exigir los servicios y prestaciones allí consagradas.

Además, de referir en voz alta sobre el concepto y la reglamentación de la afiliación. Si el Tribunal ad quem no hubiera ignorado la normatividad antes señalada para desatar la litis, y en consecuencia, la hubiera aplicado en cuanto regula el caso debatido, habría llegado a una conclusión diferente a la tomada en la sentencia impugnada, de tal suerte que hubiera tenido en cuenta para los efectos de la pensión reclamada todas y cada una de las semanas cotizadas al régimen por el trabajador demandante, otorgándole al trabajador el derecho reclamado en la demanda introductoria.

(…..) Ahí entonces, radica el yerro pregonado, pues no se entiende, como puede el Ad quem no aplicar para desatar la litis las disposiciones por las cuales se determina el régimen y la administración de los seguros sociales obligatorios, que conforme a sus voces y en consonancia con lo dispuesto por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, determinan la circunstancia particular y especial de que la actora es acreedora a la pensión de vejez, por haber llenado ampliamente los requisitos de edad y semanas cotizadas, en la forma que legalmente mandan tales disposiciones, de tal suerte que, la prestación incoada en su favor se debe reconocer y pagar, pues ella, la trabajadora asegurada causó el derecho a la misma por cumplir ella, la trabajadora asegurada, los requisitos para acceder a tal prestación; por tal razón y las expresadas y otras más que se expresarán más adelante, el Tribunal Superior incurre en el yerro comentado, pues se aparte en un todo del contenido de ellas, habida cuenta de considerar que la pensión si le ha sido satisfecha a quien es según la Ley la llamada a ser beneficiaria de la misma.

Se rebela el Juez Ad quem frente a la normativa en cita, que es diáfana y precisa en indicar quien causa la pensión y por consiguiente a quien debe ella corresponder, sin que aparezca o siquiera figure el más mínimo indicio de prosperar tal reconocimiento y pago a favor del patrono jubilante aún bajo la perspectiva de ser una prestación de índole compartido, lo cual tampoco es cierto como podremos demostrarlo posteriormente.

Es que la presunta compartibilidad pensional es del resorte exclusivo del empleador jubilante, por que, se excluye a la encartada, por lo cual, ésta no puede interferir en asuntos que no son de su resorte y mucho menos decisión. La infracción directa de la ley sustancial es evidente como ya lo señalé, ya que debió en sentido estricto el Honorable sentenciador Ad quem consultar y trae la disposición antedicha para resolver la litis propuesta, en el entendido de tener en cuenta todas las semanas sufragadas para efectos del reconocimiento y efectividad de la prestación solicitada.

Si no hubiese desconocido lo consagrado en las disposiciones que regulan el régimen y administración de los seguros sociales obligatorios, otra hubiere sido su conclusión y habría resuelto que le asiste el derecho a la actora de gozar y disfrutar de una pensión de vejez por llenar los requisitos exigidos por los reglamentos y normatividad que rigen para el ISS demandado, incluyendo en suma las mesadas pensionales causadas en su favor y que fueron giradas a un tercero no beneficiario legalmente para recibirlas.

Repito, con todo respeto, no existe norma alguna que faculte al ISS para proceder en la forma y términos como lo hizo, por ello, llega el Tribunal Superior al quebrantamiento normativo endilgado, pues era su obligación detenerse a mirar concienzudamente lo que realmente había acontecido en tratándose de la pretensión reclamada por la trabajadora asegurada demandante, toda vez que, efectivamente su derecho no se le estaba siendo satisfecho, pues la Entidad obligada al pago de dicha prestación, de manera no solo errada sino contraria a la Ley si se quiere, obraba de una manera muy diferente a su correcto proceder, pues afirma reconocer, pero, sufraga las mesadas causadas a favor de un tercero. El juzgador no aplica la disposición que conviene al caso, en consonancia con las normas aplicadas para desatar la alzada, de tal suerte que, al no aplicarla, viola la ley sustancial en la modalidad descrita en el cargo, y en relación con los preceptos constitucionales que optimizan el derecho a la seguridad social, pues este como tal no solo es un derecho fundamental sino que tiene la connotación especial y específica de ser irrenunciable y de orden público”.

Trae a colación lo dicho por la Corte Constitucional en la sentencia de tutela T-482 del 10 de mayo de 2001, para concluir que “No hay que olvidar que la misma Constitución impone a los jueces no sólo la obligación de la prevalencia del derecho sustancial al dictar sus providencias, sino también que dicha primacía sea aplicada consecuentemente con los mandatos superiores instituidos en la ley de leyes que es de laya superior, por lo que resulta sin lugar a dudas, la infracción directa de la norma sustento de la impugnación en consonancia con las demás disposiciones traídas y que adornan el cargo formulado”.

VII. RÉPLICA A su turno, la réplica manifestó que el cargo no puede prosperar, por cuanto la sentencia recurrida debe permanecer incólume, como quiera que el razonamiento vertebral del Tribunal relacionado con la variación de la causa petendi no fue atacado con éxito. Además, tal y como lo ha adoctrinado la Corte, en casos anteriores de contornos similares, cuando se está al frente de la hipótesis sobre la compartibilidad pensional, resulta legítimo que las mesadas retroactivas se cancelen a la empresa que concedió la jubilación y la viene pagando, lo cual en este asunto cobra vigencia. VIII.

SE CONSIDERA Dada la vía escogida y conforme lo acepta el recurrente en el cargo, no son objeto de cuestionamiento los siguientes supuestos fácticos establecidos por el Tribunal: a) Que en el escrito de demanda con que se dio apertura a la presente controversia, se está solicitando el otorgamiento y pago de la a favor de la demandante, por cuanto para la fecha de su presentación, que se produjo el 11 de febrero de 2004 según consta a folios 1 y 10 del cuaderno del Juzgado, no se había efectuado aún su reconocimiento; b) Que durante el curso del proceso, el Instituto de Seguros Sociales emitió la resolución No. 016750 del 28 de junio de 2004, visible a folio 72 ibídem, por medio de la cual concedió a la actora la pensión peticionada, a partir del 19 de julio de 2003 cuando cumplió 55 años de edad, en una cuantía inicial equivalente a $2.243.261,oo, teniendo en cuenta un total de 1759 semanas cotizadas y un ingreso base de liquidación que ascendió a $2.492.512,oo; y, c) Que el ISS giró el valor del retroactivo pensional por la suma de $31.078.813,oo, al empleador Empresa de Energía de Bogotá. De la lectura de la sentencia recurrida, se extrae que el Tribunal para concluir que era improcedente en este litigio solicitar el retroactivo pensional para la afiliada demandante, razonó diciendo que esta reclamación no fue objeto de la demanda inaugural, y que el pretender su pago en el recurso de apelación, lleva a la variación de la causa petendi, lo cual viola el debido proceso y el principio de lealtad procesal, aspectos que deben regir toda actuación judicial.

Para combatir el anterior razonamiento, este cargo encauzado por la vía directa, persigue que se determine jurídicamente: (i) Que el que se reclama, es la misma pensión de vejez pero causada, valga decir, está conformado por las mesadas pensionales causadas desde el instante en que el afiliado demandante adquiere el derecho y hasta cuando le fue reconocida efectivamente la prestación de vejez por el demandado Instituto de Seguros Sociales, y que en estas circunstancias no se presenta la falta de congruencia que estableció el Tribunal, entre lo demandado y el fundamento esbozado a través del recurso de apelación;

(ii) Que si se ordena el pago del a favor de un tercero, para el caso el empleador jubilante, necesariamente ha de concluirse “que la pensión no está siendo satisfecha y por ende se solicitó su reconocimiento y pago en la forma y en los términos debidos y así indicados en la Ley”; (iii) Que el único beneficiario de la pensión de vejez es el trabajador asegurado o sus derechohabientes, -conforme lo señala el artículo 16 del Decreto 1650 de 1977 o demás normas concordantes, que en el asunto a juzgar se dejaron de aplicar-, y nunca el patrono o empleador jubilant.

Que, al disponer el ISS la cancelación del a este último, la pensión que se causa a favor de la demandante afiliada, por reunir los requisitos de edad y semanas cotizadas exigidos por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año, no se encuentra completamente satisfecha, debiéndose proceder según la finalidad de la prestación a su otorgamiento y pago efectivo, más no en la forma que lo hizo la encartada determinando una compartibilidad pensional que es del resorte exclusivo del empleador y no del ISS; y (iv) Que no hay norma alguna que faculte a la administradora de pensiones para entregar el a terceros, a más que la pensión es un derecho irrenunciable y de orden público que le pertenece al trabajador asegurado.

Planteadas así las cosas, le asiste entera razón a la censura en cuanto a que las mesadas atrasadas derivadas del reconocimiento de la pensión de vejez, son las que vienen a integrar el llamado, y por tanto fácil resulta colegir que esas mesadas causadas necesariamente hacen parte de la súplica principal que atañe a la reclamación del derecho pensional implorado, y si bien es cierto es un hecho indiscutido que en el libelo demandatorio no se aludió específicamente al retroactivo girado por el Instituto de Seguros Sociales a la empleadora Empresa de Energía de Bogotá, ello obedece a que para el momento de instauración de la demanda inicial ( 11 de febrero de 2004 ), aún no se había otorgado dicha prestación por vejez, pues luego fue que brotó el hecho probado del reconocimiento de la pensión y se tuvo conocimiento de los términos en que se había concedido el derecho.

El anterior hecho sobreviniente surgido después de haberse propuesto la demanda, fue alegado en su defensa por la accionada, incluso desde la misma contestación efectuada el 7 de julio de 2005, al fundamentar la excepción de “Inexistencia del derecho y de la Obligación” y argumentar que en este litigio “no procede el reconocimiento de otra pensión de Vejez, ni existe el derecho a ella por cuanto ya fue reconocida (…) y tratándose de una Pensión Compartida el retroactivo girado a la Empresa de Energía Eléctrica de Bogota, como reembolso de las mesadas que ya había pagado.

Es indebido tratar de obtener doble pago de mesadas que ya le fueron pagadas” (folio 30 y 33 del cuaderno del Juzgado), solicitando como prueba la “Resolución del ISS – Seccional Cundinamarca y demás documentos de la Carpeta de la solicitud y reconocimiento de la Pensión de Vejez” (folios 32 ibídem), la cual finalmente se allegó dentro del trámite procesal correspondiendo a la resolución del ISS No. 016750 del 28 de junio de 2004, que dispuso girar el retroactivo causado desde el 19 de julio 2003 por valor de $31.078.813,oo a la empleadora Empresa de Energía de Bogotá (folio 72 ídem).

Así las cosas, en este asunto en particular, la argumentación que gira en torno a la reclamación del respectivo, no es dable considerarla jurídicamente como una variación a la causa petendi, y por el contrario está acorde al petitum de la demanda que dio apertura a la presente controversia y a los hechos que la fundamentan, ajustándose a la fijación del litigio que efectuaron las partes.

En consecuencia, no resulta acertado predicar como lo hizo el Tribunal, que el planteamiento de la actora sobre el pago del retroactivo de mesadas causadas vulnera el debido proceso y el principio de lealtad procesal del Instituto demandado. En efecto, al tener el Juez de primera instancia como un hecho extintivo de la obligación pensional reclamada, el otorgamiento de la pensión de vejez que se llevó a cabo tiempo después de iniciada la controversia judicial, y estimar que el ISS actuó en debida forma al entregar el retroactivo al empleador jubilante, que la prestación se estaba pagando oportunamente, que había quedando solucionada totalmente dicha obligación, y en estas condiciones satisfecha la aspiración de la demandante, era el recurso de apelación la oportunidad procesal para que esta parte mostrara su inconformidad, de considerar que esa determinación le afectaba sus intereses económicos y que tal reconocimiento de la prestación por vejez no se había cumplido en los términos demandados.

En definitiva, lo expuesto es suficiente para concluir, que el Tribunal se equivocó al excluir del objeto de la litis la reclamación por el, e incurrió en el error jurídico que le enrostra la censura, haciéndose innecesario el estudio de los dos restantes cargos por perseguir igual cometido. Sin embargo, la sentencia recurrida no será casada, toda vez que tales inadvertencias del fallador de alzada, aunque notorias, no son transcendentes, es decir carecen de la fuerza de variar el resultado absolutorio de la decisión, porque, prontamente en sede de instancia, se observaría que el retroactivo pensional controvertido, en esta ocasión no le pertenece a la afiliada demandante si no al empleador, conforme lo infirió el Juez de conocimiento.

Ciertamente, al abordar el fondo del asunto y remitirse la Sala al recurso de apelación interpuesto por la promotora del proceso (folios 159 a 170), se tiene que la discordia contra el fallo de primer grado, se contrae a lo siguiente: (i) Que el ISS al girar el retroactivo pensional a un tercero, valga decir, al empleador jubilante, no procedió conforme a derecho, ya que al tratarse de una pensión “ésta es irrenunciable y por consiguiente mal podría convalidarse o aceptarse que la cesión del derecho por su parte tenga plena validez a la luz de la Legislación Laboral Colombiana”;

(ii) Que el beneficiario de la mencionada pensión de vejez es el trabajador asegurado según lo preceptuado en el artículo 16 del Decreto 1650 de 1977, quien cotizó para cubrir el respectivo riesgo y poder acceder a ese derecho desde el momento mismo de su causación, mas no el patrono, “pues ni siquiera en el evento de que ésta fuere compartida, puede considerarse que la pensión causada por el trabajador y para el trabajador se pague a favor de un tercero”; y (iii) Que la pensión que otorgó el ISS no fue satisfecha en la forma pedida en la demanda inicial, habida cuenta que el artículo 36 del Acuerdo 049 de 1990 prohíbe cederla, y por tanto deberá pagarse de manera efectiva y completa a la actora.

Al respecto, cabe anotar, que en relación a la prohibición de la cesión de las prestaciones otorgadas por el ISS, que es el eje central del escrito de apelación de la parte actora, el citado artículo 36 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año, reza: " Cesión, embargo o retención. Las pensiones y las demás prestaciones económicas que otorgue el Instituto según este reglamento, no son susceptibles de cesión, embargo o retención, salvo lo previsto en el artículo 411 y concordantes del Código Civil, en la ley y en los reglamentos de los Seguros Sociales Obligatorios".

A su turno, el artículo 16 del Decreto 1650 de 1977, que estableció el régimen y administración de los seguros sociales obligatorios, señala: " De los beneficiarios y derecho - habientes. Son beneficiarios de los seguros sociales obligatorios y, por lo tanto, tienen derecho al reconocimiento y efectividad de las prestaciones económicas y de salud, las personas afiliadas al régimen y las que por su vinculación a un afiliado puedan recibir tal beneficio, según los reglamentos.

Estas últimas reciben en este estatuto el nombre de derecho habientes". Visto lo anterior, las disposiciones en comento no tienen aplicación con los fines que pretende el apelante, en la medida que no nos encontramos frente a una cesión de derechos como un acto jurídico por el cual un acreedor cedente, transfiere voluntariamente un crédito o derecho personal.

Del mismo modo, es de destacar que en ningún momento el a quo, estableció que el empleador que concedió la jubilación a la accionante era al mismo tiempo titular del derecho de vejez en cabeza del trabajador afiliado. De suerte que no se presenta el desconocimiento de la ley que le atribuye la recurrente al sentenciador de primera instancia. El giro del retroactivo pensional al empleador jubilante, tiene otra razón de ser, consistente en que los dineros por las mesadas causadas que continuó pagando la Empresa de Energía de Bogotá a la actora, mientras el ISS asumía la obligación y reconocía la prestación de vejez, no le pertenecían a la trabajadora afiliada.

Ciertamente, de la resolución de reconocimiento de la pensión de vejez No. 016750 del 28 de junio de 2004 (folio 72) y demás documentos que hacen parte de la historia laboral de la asegurada (folios 55 a 146), se extrae que el ISS entregó a la Empresa de Energía de Bogotá el retroactivo de las mesadas causadas, hasta la fecha en que se expidió ese acto administrativo y se incluyó en nómina de pensionados a la actora, por venir cubriendo dicho empleador la pensión de jubilación otorgada desde el 3 de abril de 1997, fecha a partir de la cual le correspondía únicamente continuar pagando el mayor valor si lo hubiere.

Aquí cabe anotar, que no es el empleador jubilante ni el Instituto de Seguros Sociales, quienes determinan la compartibilidad entre una pensión de jubilación y una de vejez, sino que ello corresponde a los reglamentos del ISS y a la ley. Además, que no es dable confundir el retroactivo pensional que le corresponde al empleador por ser las pensiones compartidas y la pensión misma que se comenzó a pagar, cuyo titular es la pensionada demandante.

En lo atinente a esta precisa temática, en sentencia del 19 de mayo de 2009 radicado 34249, reiterada en casación del 8 de septiembre de igual año, en un caso análogo adelantado contra el mismo demandado, la Sala puntualizó: “(…..) Los cargos formulados están orientados por la vía de puro derecho, lo que significa la conformidad del recurrente con la situación fáctica establecida por el Tribunal y de la que se destacan los siguientes aspectos: La Empresa de Energía de Bogotá le reconoció al actor una pensión de jubilación extralegal o convencional mediante Resolución 2057 del 20 de marzo de 1991, a partir del 3 de diciembre de 1990, por haber prestado sus servicios durante 23 años y tener más de 50 años de edad; y con fundamento en lo establecido en el artículo 47, literal “B” de la Convención Colectiva de Trabajo, en armonía con las Leyes 4ª de 1966 y 6ª de 1969; mediante Resolución No. 005831 del 28 de marzo de 2002, el ISS le concedió al actor la pensión de vejez, a partir del 26 de agosto de 2000, por ser beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por reunir los requisitos previstos en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990.

La censura considera que el retroactivo pensional lo pagó la demandada, al empleador jubilante, el cual es un tercero, sin que exista disposición alguna que lo faculte para tal fin y que, además, la compartibilidad pensional no autoriza al ISS a disponer libremente de los dineros del trabajador; frente a lo cual se aclara que no se puede confundir el retroactivo pensional, con la pensión misma, puesto que una vez definida la compartibilidad pensional, el valor de las mesadas pensionales cubiertas temporalmente por la empleadora, mientras el ISS asumió la pensión de vejez, no le corresponden al demandante, así lo definió la Sala en la sentencia del 15 de junio de 2006, radicación 27311 y reiterada en la del 21 de noviembre de 2007, radicación 31891.

En la primera de las sentencias aludidas se expresó: Lo que significa, que conforme a la ley y a partir de la asunción del riesgo de vejez para el ISS, desaparece la obligación de la empresa jubilante de continuar cubriendo las mesadas pensionales a su extrabajador, quedando a su cuenta únicamente el mayor valor si lo hubiere entre las dos pensiones; luego, si lo hizo fue para proteger al pensionado.

Por consiguiente, como bien lo concluyó el ad quem, esos dineros del retroactivo cuando se está en presencia de pensiones compartibles y el empleador mantiene la cancelación de las mesadas no pertenecen propiamente al afiliado, siendo razonable que se disponga el giro de este concepto a quien lo cubrió periódicamente sin estar obligado a ello, lo que de plano desvirtúa la cesión de derechos y por ende la aplicación del precepto legal que la prohíbe, además que con ello no se desconoce que el accionante sea el verdadero beneficiario del derecho pensional, cuyas mesadas continuará recibiendo a través de la entidad que legalmente le corresponde el pago>.

Por todo lo dicho, el demandante no logra probar que el retroactivo pensional le correspondía a él, por motivo de que la pensión de vejez reconocida en el curso del proceso, fuera compatible con la pensión de jubilación que ésta venía disfrutando, o que se estuviera en presencia de una cesión de prestaciones económicas a un tercero de aquellas que prohíben los reglamentos del ISS.

En este orden de ideas, la decisión absolutoria del Instituto de Seguros Sociales, se mantendrá incólume por las razones antes expuestas. De las costas del recurso extraordinario, no hay lugar a ellas por cuanto si bien la acusación resultó fundada, los cargos finalmente no prosperaron. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 29 de mayo de 2009, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., en el proceso ordinario promovido por ELIZABETH BRICEÑO DE TORRADO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Sin costas en el recurso de casación. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO