PAGE 2 Casación N° 42243 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Referencia: Expediente No. 42243 Acta N° 29 Bogotá, D.C., treinta (30) de agosto de dos mil once (2011). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado judicial del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia de 5 de junio de 2009, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario laboral promovido contra la entidad recurrente por MARÍA DORALISA MARÍN RESTREPO.

Previamente se reconoce personería al abogado Orlando Becerra Gutiérrez identificado con c.c. 4’216.880 y T.P. 60.784 del C. S. de la J., para actuar como apoderado del Instituto demandado de conformidad con el poder obrante a folio 33 del cuaderno de la Corte. I.- ANTECEDENTES.- 1.- MARÍA DORALISA MARÍN RESTREPO formuló demanda contra el Instituto de Seguros Sociales, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, más los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y en subsidio de éstos la indexación de las mesadas causadas y no pagadas.

Como apoyo de su pedimento indicó en lo que interesa al recurso extraordinario, que nació el 25 de septiembre de 1946 y cumplió 55 años en la misma fecha pero de 2001. En los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima cotizó 500 semanas. El Instituto mediante Resolución 016856 de 2001, le negó el derecho argumentando que en toda su vida laboral aportó 647 semanas de las cuales sólo 454 lo fueron en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad.

Debido a que el déficit de semanas obedecía a que su empleadora Rosalba Rodas presentó mora en los periodos 1993-09-02 al 1994-09-05 no obstante tener vigente el vínculo laboral y habérsele efectuado las correspondientes deducciones, a través del Departamento de Recaudo y Cartera de la entidad demandada gestionó la liquidación de aportes en mora que fueron calculados en la suma de $1’056.753,oo, la cual canceló mediante consignación realizada en el Banco Agrario de Colombia.

Por lo demás, el responsable del recaudo de las cotizaciones es el Instituto de conformidad con las facultades que la ley le otorga para el efecto. 2.- El Instituto se opuso a las pretensiones, aceptó unos hechos y frente a otros dijo no constarle su existencia; adujo en su defensa que la actora no cumplía los requisitos previstos en el Decreto 758 de 1990 para acceder a la pensión de vejez, pues en toda la vida laboral aportó 647 semanas de las cuales 454 acreditadas durante los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad.

Por lo demás, el pago realizado fue extemporáneo cuando ya se había producido el riesgo. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, compensación, buena fe e imposibilidad de condena en costas. 3.- Mediante sentencia de 23 de junio de 2008, el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Descongestión de Medellín, condenó al Instituto al pago de la pensión de vejez en cuantía equivalente al salario mínimo legal vigente, más los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Impuso por concepto de retroactivo pensional la cantidad de $23’180.560,oo y declaró infundada la excepción de prescripción. II.- SENTENCIA DEL TRIBUNAL.- El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al conocer en segunda instancia en virtud de la apelación interpuesta por las partes, confirmó el fallo del Juzgado en su integridad.

En lo que interesa a los efectos de la casación, sostuvo el juzgador Ad quem lo siguiente: “La accionante desde el 23 de julio de 2001 por considerar reunidos los requisitos de edad y densidad de semanas, solicitó la pensión de vejez conforme el decreto 758 de 1990, al tener más de 500 semanas en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad; que mediante resolución N° 016856 de 2001 se le negó la petición bajo el argumento de que no había cotizado 500 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad.

“Procedió entonces a pagar las semanas en mora y pese a lo anterior el ISS no le reconoció la pensión. “Al respecto, el Acuerdo 027 de 1993, aplicable a este caso, establece en su artículo 2: ‘El artículo 76 del Reglamento General de Sanciones, Cobranzas y Procedimientos del Instituto de Seguros sociales, quedará así: ( ) Parágrafo: Los trabajadores dependientes que por razón de la mora en el pago de los aportes por parte del empleador, no tengan derecho a la pensión de vejez o invalidez o esta se vea reducida, podrán cancelar el valor correspondiente a los aportes en mora, multas e intereses, liquidado por las dependencias competentes’.

“No queda duda que lo realizado por la accionante, es el cumplimiento de la ley y por ello no se observa, la razón jurídica esgrimida por el ISS en la resolución de marras”. Luego citó jurisprudencia de esta Corporación y agregó: “Así mismo constitucionalmente no puede exigirse que 8 años después de haber quedado en mora el empleador y sólo cuando la trabajadora se acerca a reclamar su pensión, el ISS le niegue la prestación económica al afiliado por la incuria de su empleador, dado que el trabajador no puede saber si el empleador de turno pagó o no su cotización a pensiones, siendo obligación de la entidad haber cobrado ejecutivamente mediante cobro coactivo estas semanas en mora (decreto 2665 de 1988).

III.- RECURSO DE CASACIÓN.- Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver previo estudio de la demanda del recurso extraordinario y su réplica. Pretende el impugnante que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia revoque el fallo del Juzgado y en su lugar, absuelva al Instituto de Seguros Sociales de todas las pretensiones del libelo inicial.

Con tal fin formula un único cargo, así: CARGO UNICO.- La sentencia viola directamente “en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1, 2, 3, 4, 6, 7, 10, 13, 17, 23, 24 de la Ley 100 de 1993; artículo 5° del Decreto 2633 de 1994; artículos 8, 12 y 13 del Decreto 1161 de 1994; los anteriores preceptos en relación con el literal a) del artículo 13, artículo 17, artículo 22 y 23 de la Ley 100 de 1993; infracción directa del artículo 39 del Decreto 1406 de 1999.

Aplicación indebida del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante el Decreto 758 del mismo año”. En el desarrollo señala el censor que en los eventos de mora patronal en el pago de cotizaciones al sistema general de pensiones, debe ser el empleador moroso quien asuma las consecuencias de dicha omisión y no la entidad de seguridad social como lo estimó el Tribunal.

Afirma que los argumentos de la sentencia gravada son equivocados y desconocen la ley y la jurisprudencia. Dice que aunque el Juzgador no citó en el fallo los artículos 1, 2, 3, 4, 6, 7, 10 y 13 de la Ley 100 de 1993, del texto de la sentencia se colige que los aplicó e indebidamente. “Si bien, los mencionados artículos establecen que la seguridad social es un sistema integral y que tiende a proteger a los seres humanos contra contingencias como la de vejez, invalidez y muerte, tales normas no le relevan de que el sistema es contributivo y que en esa medida para casos como éste, las obligaciones de la entidad de seguridad social están supeditadas a que los empleadores cumplan con los aportes oportunamente”.

Agrega que “el Tribunal pasó por alto los artículos 17, 22, 23 y 32 de la Ley 100 de 1993, al dejar sentir que el empleador, cumple con sus obligaciones, simplemente con la afiliación de sus trabajadores, estando la obligación contemplada en cabeza del empleador. También pasó por alto que es sistema es contributivo, toda vez que de acuerdo a lo establecido en el artículo 32 de la Ley 100 de 1993, las contingencias se encuentran respaldadas en un fondo común constituido por el aporte de todos y de esa manera es como se respaldan las prestaciones, entendiendo el aporte como indispensable”.

Más adelante menciona que aunque la entidad de seguridad social está facultada para adelantar acciones de cobro en contra de los empleadores incumplidos, ello no quiere decir que si no realiza las gestiones de cobro de las cotizaciones en mora, deba responder por la prestación. Por eso el Ad quem excedió el alcance de los artículos 24 de la Ley 100 de 1993 y 5° del Decreto 2633 de 1994 al haber condenado al Instituto por incumplir con esos deberes.

El opositor en su escrito hace énfasis en que la Sala de Casación Laboral cambió el criterio sobre los efectos de la mora en el pago de cotizaciones. IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- Sabido es que quien pretenda a través de este medio extraordinario desquiciar la sentencia de segundo grado, debe destruir todos los pilares en los que se sustenta la decisión sean ellos fácticos o jurídicos, porque uno que permanezca en firme impide su quebrantamiento por estar amparada por las presunciones de legalidad y acierto.

En el sub lite el recurrente dejó libre de controversia un razonamiento angular del Juzgador Ad quem, consistente en que la propia demandante previa la liquidación de la deuda que le hizo la convocada a proceso, procedió a cancelar las cotizaciones en mora y que por estar ese procedimiento autorizado por el Acuerdo 027 de 1993, la actuación estaba ajustada a la ley y por ende, no se podía restarle validez a las cotizaciones así sufragadas las que debían integrar el consolidado de los aportes en el haber de la peticionaria para efectos de la prestación periódica de vejez.

Como ese cimiento del fallo del Tribunal permaneció inatacado, la acusación no tiene vocación de prosperidad, máxime que ella se centra en cuestionar que los efectos de la mora patronal se atribuyan a las entidades de seguridad social por no haber cumplido con su deber de cobro, lo cual en últimas resultaría intrascendente in casus, donde se insiste la sentencia se edifica sobre la consideración de que el retardo fue purgado con la satisfacción del crédito por parte de la interesada como lo permitía el Acuerdo 027 de 1993, y que esa actuación le permitió ajustar las 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima para acceder a la prestación deprecada, con arreglo al artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de ese año, que era la normatividad aplicable por encontrarse en régimen de transición. No obstante lo anterior, y para dar respuesta a las alegaciones del censor sobre el tema, se impone aclarar que la Sala en sentencia de 22 de julio de 2008, rad.

N° 34270, varió su jurisprudencia sobre los efectos de la mora patronal y estableció el criterio de que cuando se presente omisión por parte del empleador en el pago de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones y esto impida el acceso a las prestaciones, si además medió incumplimiento de la administradora en el deber legal que tiene de cobro, es a esta última a quien le incumbe el pago de las mismas a los afiliados o sus beneficiarios.

Precisó la Corte para el caso de los afiliados en condición de trabajadores dependientes, que si han cumplido con el deber que les asiste frente a la seguridad social de prestar el servicio y así causar la cotización, no pueden salir perjudicados ellos o sus beneficiarios, por la mora del empleador en el pago de los aportes y que antes de trasladar a éste las consecuencias de esa falta, resulta menester verificar si la administradora de pensiones cumplió con el deber de cobro.

Estos son los términos de la nueva jurisprudencia, sentencia de 22 de julio de 2008, rad. N° 34270: “Las administradoras de pensiones tanto públicas como privadas son elemento estructural del sistema de seguridad social; mediante ellas el Estado provee el servicio público de pensiones, hoy tienen fundamento constitucional en el artículo 48 de la Carta Política, cuando le atribuye al Estado la responsabilidad por la prestación del servicio público de la Seguridad Social bajo su ‘dirección, coordinación y control’, y autoriza su prestación a través de ‘entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley’.

“Las administradoras de pensiones han de estar autorizadas para fungir como tales si cumplen una serie de requisitos que las cualifican, bajo el entendido de que toda su actividad ha de estar ordenada a cumplir con la finalidad de prestar el servicio público de la seguridad social. “Ciertamente las administradoras de pensiones como prestadoras del servicio público de pensiones, su comportamiento y determinaciones deben estar orientadas no sólo a alcanzar sus propias metas de crecimiento y beneficio, sino a satisfacer de la mejor manera el interés colectivo que se realiza en cada persona que queda desprotegida por haberse cernido sobre sí una enfermedad o trauma que lo deja inválido, o la muerte sobre el miembro de la familia del cual depende, o sobre su afiliado cuando le llega el momento de su retiro de la vida productiva por imposición o disfrute de la vejez.

“Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, ubicadas en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de gestoras de la seguridad social, actividad que por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares.

“Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual.

“Dentro de las obligaciones especiales que le asigna la ley a las administradoras de pensiones está el deber de cobro a los empleadores de aquellas cotizaciones que no han sido satisfechas oportunamente, porque a ellas les corresponde garantizar la efectividad de los derechos de los afiliados mediante acciones de cobro como lo dispone el artículo 24 de la Ley 100 de 1993.

“Si bien la obligación de pago de la cotización está radicada en cabeza del empleador (art. 22 de la Ley 100 de 1993), antes de trasladar las consecuencias del incumplimiento de ese deber al afiliado o a sus beneficiarios, es menester examinar previamente, si las administradoras de pensiones han cumplido el que a ellas les concierne en cuanto a la diligencia para llevar a cabo las acciones de cobro.

“El afiliado con una vinculación laboral cumple con su deber de cotizar, desplegando la actividad económica por la que la contribución se causa. Esto genera un crédito a favor de la entidad administradora, e intereses moratorios si hay tardanza en el pago. “Las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación. “Se ha argüido que la atribución de las prestaciones en caso de mora en las cotizaciones a las administradoras de pensiones afecta el equilibrio financiero del sistema; pero es que éste no puede obtenerse disminuyendo la cobertura y en perjuicio del trabajador que sí cumplió con su deber ante la seguridad social como era causar la cotización con la prestación de sus servicios, sino mediante la acción eficaz de las administradoras de pensiones de gestionar el recaudo de los aportes, pues ese mecanismo no puede valer para proteger a las administradoras contra riesgos causados y no para la protección del afiliado”.

Adicionalmente, es claro que la garantía del pago de las prestaciones periódicas que establece el sistema de seguridad social integral en pensiones no recae sobre los empleadores, sino sobre las entidades privadas o públicas en los términos que señale la ley, como perentoriamente lo establece el inciso cuarto del artículo 48 superior. Concordante con lo dicho, no sería sensato equiparar la responsabilidad jurídica del empleador que tiene a sus trabajadores afiliados, pero se encuentra en mora en el pago de algunas cotizaciones, con el patrono que no afilia, pues es evidente que en este segundo evento toda la responsabilidad en el pago de las prestaciones de seguridad social recae sobre él, situación que razonable y proporcionalmente no se puede predicar del empleador moroso en tales aportes, toda vez que tiene la opción de pagar, ponerse al día y contribuir con el sistema actualizando sus deudas para con el sistema de seguridad social.

Se debe advertir además, que si bien el modelo de seguridad social que se acogió en la Constitución Política de 1991, fue el de aseguramiento, ello no puede llevar a concluir que las reglas de los seguros comerciales se aplican en la solución de los conflictos de seguridad social derivados del no cumplimiento de las obligaciones patronales de aportar al sistema, pues es patente que el trabajador en estos eventos se encuentra en un grado de inferioridad tal que se le dificulta sobremanera el ejercicio cabal de las acciones destinadas a efectivizar los aportes, ya que la responsabilidad de sus aportes está a cargo del empleador, que resulta ser un tercero delegado por ministerio de la ley para realizar tal gestión en nombre del trabajador, amén de realizar los suyos concomitantemente.

Por las razones primeramente indicadas, el cargo se desestima. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. Las agencias en derecho se fijan en la suma de $5’500.000,oo. Por Secretaría tásense las demás costas. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de 5 de junio de 2009, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso promovido por MARÍA DORALISA MARÍN RESTREPO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVOJOSÉGNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO República de Colombia � Corte Suprema de Justicia