Casación 42240 República de Colombia GEM Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta Nº 419 Bogotá D.C., once de diciembre de dos mil trece. V I S T O S La sala se ocupa de la admisibilidad de la demanda de casación interpuesta por el defensor de GEM contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de (…) mediante la cual confirmó la proferida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de (…), por la que se le condenó como responsable de homicidio agravado en concurso con acceso carnal abusivo con incapaz de resistir.

H E C H O S Y ANTECEDENTES El episodio fáctico fue consignado por el fallador de segunda instancia así: “Se dice en las diligencias que en el Corregimiento de (…), perteneciente al municipio de (…), el día sábado, 27 de marzo de 2010, los jóvenes CCFG, CMMG y GEM, desde tempranas horas del día, se dedicaron a la ingesta de licor en diferentes sitios de la localidad, quienes fueron observados en dicha actividad por diferentes personas de la comunidad.

En horas de la noche, la joven CC, en avanzado estado de embriaguez, le dice a sus compañeros de juerga que debía orinar por lo que fue acompañada por éstos, un poco más abajo del sitio conocido como (…), en donde aprovechando de la soledad y la oscuridad, GEM pretende accederla, y no obstante el estado de ebriedad de la joven dama, le dice que no, pero el agresor aprovechando de su condición la desviste y la accede carnalmente, la víctima trata de gritar pero aquél le tapa la boca hasta su deceso, siendo hallado el cuerpo de la joven que apenas contaba con 16 años de edad, por el señor DAGR, al día siguiente en horas de la mañana, desnudo, mojado y empantanado, con la boca llena de picadura de cigarrillo.” Con base en lo anterior la Fiscalía inició la investigación correspondiente, con fundamento en la cual formuló en contra de GEM imputación por homicidio agravado en concurso con acceso carnal abusivo con incapaz de resistir, en audiencia celebrada el día 11 de diciembre de 2010 ante el Juzgado Promiscuo Municipal de (…); ocasión en la que además se realizó el control de legalidad de la captura y se le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva.

Una vez radicado el escrito de acusación, el proceso le fue asignado al Juzgado Promiscuo del Circuito de (…), autoridad que presidió la audiencia de su formulación oral, la cual se llevó a cabo el 2 de febrero de 2011 y la preparatoria el 8 de marzo siguiente. La audiencia del juicio oral se efectuó en varias sesiones -los días 7 de abril, 5 de mayo, 1º de junio y 6 de julio de 2011, y la sentencia fue proferida el 19 de julio de la misma anualidad, contra la que a su vez la defensa interpuso el recurso de apelación. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de (…), en desarrollo del recurso de apelación, confirmó la sentencia por medio de fallo emitido el 11 de julio de 2013, contra el que a su vez la defensa formuló el recurso extraordinario de casación cuya admisibilidad ahora se resuelve.

SENTENCIA IMPUGNADA La emitida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de (…) mediante la cual confirmó integralmente la proferida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de (…), en la que se condenó a GEM por homicidio agravado (artículos 103 y 104 numerales 2º y 7º) en concurso con acceso carnal o acto sexual abusivo (artículo 210) a 37 años de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 20 años.

DEMANDA El libelista formula un solo cargo contra la sentencia invocando la violación directa de la ley sustancial, bajo el entendido que el juzgador desconoció la presunción de inocencia al igual que el In dubio pro reo, argumentando que de las pruebas practicadas en el juicio no se deducía la responsabilidad de su representado, ya que los dictámenes y testimonios no indican con precisión y con un conocimiento más allá de toda duda, que fuera quien realizara las conductas por las cuales se le condenó, y aun, cuando resulta innegable que estuvo departiendo con la víctima momentos antes de su muerte, este solo hecho no es suficiente para declararlo responsable, sino que, por el contrario, analizada la prueba en conjunto no se encuentran elementos suficientes para condenarlo, pues algunas, como, el dictamen dactiloscópico -realizado a la caja de cigarrillos que poseía la víctima momentos previos a su deceso y encontrada en el lugar de los hechos-indican que no hay huellas de su prohijado, así como el dictamen de genética forense, que señala que el ADN del semen encontrado en la ropa de la menor víctima, no concuerda con el del acusado.

En consecuencia de su planteamiento solicita casar la sentencia y que en su lugar se profiera una de naturaleza absolutoria con fundamento en la duda y en la falta de prueba para condenar. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala pasa a estudiar los aspectos de lógica y debida argumentación de la demanda formulada por el defensor de GEM contra la sentencia mediante la cual se le condenó por homicidio agravado en concurso con acceso carnal abusivo con incapaz de resistir.

De acuerdo en la previsto por el inciso segundo del artículo 184 de la ley 906 de 2004, “No será seleccionada, por auto debidamente motivado que admite recurso de insistencia presentado por alguno de los magistrados de la Sala o por el Ministerio Público, la demanda que se encuentre en cualquiera de los siguientes supuestos: si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de sus contexto se advierte fundamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso” Se observa que el legislador patrio, consciente de la condición extraordinaria del recurso, facultó a la Corte para que realizando un control formal a la demanda, sólo admitiera para estudio de fondo, o seleccionara, aquellas en las que: 1.

El demandante tenga interés, en tanto sea lesionado con acto ilegal o inconstitucional denunciando, 2. El casacionista señale con precisión la causal invocada y desarrolle de manera correcta los cargos; y, 3. Además de lo anterior, la Sala advierta fundadamente que se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso. De suerte que en ausencia de alguno de estos elementos la única opción que le queda a la Corte es abstenerse de seleccionar la demanda, por medio de decisión contra la que el legislador creó el mecanismo de insistencia, el que por su misma identidad está llamado a cuestionar la argumentación por medio de la cual la Sala consideró insatisfecha la exigencia normativa prevista para la admisión del libelo.

Pues bien, de la sola lectura de la demanda se advierte el incumplimiento del numeral segundo en tanto no se desarrollaron correctamente los cargos. A efectos de analizar la correcta estructura del cargo, conviene remembrar que esta Corporación ha delineado las dos vías por las cuales se puede invocar correctamente en sede extraordinaria el in dubio pro reo: “…cuando se trata de atacar la vulneración del principio de presunción de inocencia por inaplicación del instituto in dubio pro reo surgen dos vías, a saber: la violación directa, seleccionada por el actor en este cargo, y la violación indirecta.

Si se trata de la primera opción, en el desarrollo y acreditación del reparo le corresponde al actor demostrar que el fallador reconoció en las consideraciones de la providencia atacada la existencia de dudas trascendentes de imposible eliminación sobre la materialidad de la conducta o la responsabilidad del procesado y que, pese a ello, profirió sentencia de condena con exclusión evidente de las normas que regulan el fenómeno del in dubio pro reo, cuando le correspondía, en consonancia con su exposición, absolver.

Y, si es la segunda, esto es, si el vicio denunciado se fundaba en la violación indirecta de la ley sustancial, es necesario señalar si ello acaeció a consecuencia de los errores de apreciación probatoria con entidad de derruir el fallo, a saber: los denominados errores de hecho por falso juicio de existencia, falso juicio de identidad o falso raciocinio, o de derecho por falso juicio de convicción o falso juicio de legalidad, cometido que, de manera alguna, tampoco asume el impugnante.” Precisado este derrotero surge incuestionable que el casacionista no desarrolló correctamente ninguna de las dos vías indicadas.

Lo anterior se hace evidente cuando se observa que la demanda se inicia enunciando la violación directa de la ley sustancial, pero cuando el casacionista intenta realizar su demostración, pasa por alto que la naturaleza y exigencias de este tipo de yerro limitan al censor únicamente el debate al jurídico, sin que sea procedente censurar, cuando se escoge esta vía, la valoración realizada por el juez de instancia. Así, el escrito que ahora se califica, contiene la propia valoración probatoria realizada por el casacionista, con la pretensión de imponerla sobre la realizada por el juez, lo cual, además de contrariar los principios de la lógica que gobiernan esta sede extraordinaria y la vía escogida, desborda su alcance.

Si lo que se quería era atacar la valoración realizada por el ad quem, la vía indicada, tal como se señaló en precedencia, era la violación indirecta en alguna de sus modalidades, esto es, la generada por errores de hecho –cometidos por falso juicio de existencia, de identidad o falso raciocinio-, o bien por errores de derecho –consistentes en falso juicio de legalidad o de convicción-.

Pero además, en la evaluación suasoria que de los elementos de convicción realiza el casacionista, cómodamente evade los argumentos vertidos por el Tribunal, orientados a superar la duda, no obstante las dificultades probatorias; como por ejemplo, cuando explica: “Si bien se demostró que las manchas de semen halladas en las prendas de vestir de la víctima no correspondían [con el ADN de GEM ] tal como lo estableció la perito LUZ NATALIA ALZATE DE LEÓN, bióloga adscrita al laboratorio forense del Instituto de Medicina Legal, ello no concluye per se, que éste no haya cometido dicho ilícito de manera mancomunada con CMMG.” “…, conforme con las pruebas que fueron aducidas y practicadas durante el juicio, como lo son las fotografías tomadas a la menor víctima al momento de hallarse el cadáver, los espermatozoides hallados en las prendas de la víctima y la entrevista rendida por CMMG, prueba de referencia introducida con el Comisario de Familia, funcionario que la recibió, se puede llegar a la conclusión que aquéllos aprovechando la situación de indefensión en que se encontraba, por la exagerada ingestión de licor,…” “Ahora, si en gracia de discusión puede pensarse que fue CM quien cometió la conducta solamente, es claro que fue con la anuencia y la ayuda que le prestó GEM, pues no de otra forma puede entenderse que éste ultimo el único mayor de edad dentro del grupo, no haya realizado ninguna acción tendiente a ayudar y a defender a CCFG, a pesar del estado de indefensión en que se encontraba y estando en la posibilidad de hacerlo.” Así, pues, incumplida la exigencia segunda del casacionista, relacionada con el señalamiento de la causal acertada así como el desarrollo correcto de los cargos, se inadmitirá la demanda.

Finalmente, aun cuando se pasaran por alto los errores de técnica del recurso, esta Sala no encuentra ningún elemento que le indique la existencia de ilegalidad o inconstitucionalidad de la sentencia que hagan necesario un fallo para el cumplimiento de alguna de las finalidades del recurso. Como quiera que según lo dispuesto por el inciso segundo del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal, contra la decisión de no seleccionar la demanda procede el mecanismo de insistencia, conviene reiterar el precedente jurisprudencial que delinea sus ribetes procedimentales, ante la omisión del legislador en definir su trámite.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.

RESUELVE

Inadmitir la demanda presentada a favor de GEM. Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia a la luz de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal. Notifíquese, cúmplase. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria La información que permite identificar o individualizar al (los) menor (es), fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, con el objeto que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer los artículos 33 y 193 de la ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes. � Casación No. 41697 del 28 de agosto de 2013 MP.

María del Rosario González � Auto de diciembre 12 de 2005, dentro del radicado 24.322. PAGE 1