SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 42227 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 42227 Acta N° 17 Bogotá D.C., veinticinco (25) de mayo dos mil diez (2010). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de enero de 2009, en el proceso ordinario adelantado por el señor JORGE ALBERTO LÓPEZ MARTÍNEZ contra el BANCO POPULAR S.A. I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial solicita el actor, que se condene a la entidad demandada a reconocerle y pagarle la pensión vitalicia de jubilación desde el 24 de mayo de 2004, en cuantía equivalente al 75% del salario devengado en el último año de servicios, debidamente actualizado; a los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; y a las costas del proceso.

Como fundamento de esos pedimentos, argumentó que el 24 de mayo de 2004, cumplió 55 años de edad; que laboró para la demandada desde el 22 de junio de 1970 hasta el 3 de septiembre de 1999; que el salario devengado en el último año de servicios fue de $1´096.899,47; que es beneficiario del régimen de transición; que el 22 de mayo de 2006 reclamó el reconocimiento de la pensión de jubilación, solicitud que le fue negada; y que en forma reiterada la accionada viene contrariando la numerosa jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema Justicia. II.

RESPUESTA A LA DEMANDA La parte accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. De sus hechos admitió la edad del actor, la existencia de la relación laboral entre las partes, aclarando que inició el 22 de julio de 1970 y terminó el 5 de septiembre de 1999, y la reclamación administrativa; de los restantes dijo que no eran ciertos.

Propuso como excepciones las que denominó: prescripción; subrogación del riesgo de vejez por parte del ICSS, hoy Instituto de Seguros Sociales; inexistencia del derecho reclamado; inaplicabilidad de la Ley 33 de 1985; cobro de lo no debido; cosa juzgada; e inexistencia de la obligación. En su defensa adujo, en lo que interesa al recurso, que por haber tenido el accionante la calidad de afiliado al I.S.S. durante el tiempo que fue su trabajador, a la demandada no le corresponde asumir la pensión deprecada sino a la citada administradora, bajo las condiciones propias de los trabajadores particulares.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá, en sentencia del 29 de febrero de 2008, condenó a la entidad demandada a pagarle al actor la pensión de jubilación, a partir del 24 de mayo de 2004, en cuantía mensual de $1´181.110,72, junto con los incrementos legales y las mesadas adicionales; a los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; y a las costas.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la parte demandada, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 29 de enero de 2009, adicionada el 19 de agosto del mismo año, revocó la de primera instancia, y en su lugar condenó a la accionada a pagarle al actor, a partir del 24 de mayo de 2004, la pensión de jubilación, en cuantía mensual de $858.136,08, hasta cuando el Instituto de Seguros Sociales reconozca la pensión de vejez; absolvió de las demás pretensiones; y se abstuvo de imponer costas en la azada.

Para ello consideró, que como el demandante estaba cobijado por el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 y tenía la calidad de trabajador oficial, para efectos pensionales se le debe aplicar los requisitos previstos en la normatividad anterior, que para su caso es la Ley 33 de 1985, siendo claro que éste había laborado por más de 20 años y contaba con la edad exigida, sin que pueda importar que hubiese estado afiliado al I.S.S. durante toda la relación laboral, puesto que sus efectos estriban en que al iniciarse el pago de la pensión de vejez por parte de la administradora de pensiones la demandada quedaría relevada en todo o en pare de su obligación, para lo cual se apoyó, en sentencia de esta Sala del 10 de agosto de 2000, radicado 14163.

De otro lado, respecto a la procedencia de la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión, manifestó: “(…) Al respecto, el problema jurídico que plantea la apelación consiste en definir cual es el salario base de liquidación (IBL) para calcular la mesada reconocida a favor del demandante, pues el Juez de primera instancia realizó el cálculo tomando como base el salario reconocido por la accionada para la liquidación del auxilio cesantía con indexación, y la entidad demandada solicita que se efectúe dicho calculo con base en el promedio que sirvió de base para los aportes.

Para resolver lo pertinente se debe precisar que si bien el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, preservó por transición del nuevo sistema de pensiones la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión que regulaban normas anteriores, no hizo lo mismo respecto del ingres base (IBL) que se debe tomar para calcular el valor de la primera mesada pensional, pues en relación con éste último el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993 dispuso lo siguiente: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” (Subraya la Sala) (…) En consecuencia, el ingreso de base para liquidar su primera mesada pensiona es el promedio salarios o rentas sobre los cuales ha cotizada ha cotizado (sic) el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, es decir, entre el 24 de mayo de 1994 al 24 de mayo de 2004, pero como en este período, el demandante solo devengó salarios hasta el 30 de noviembre de 2002 (folio 158), serán los salario o rentas devengados en ese lapso –con la correspondiente indexación-, los que tomará la Sala para definir el valor de la primera mesada pensional que en derecho le corresponde al actor.

Hechas las operaciones pertinentes se obtiene como valor del ingreso base de liquidación la suma de $1, 144, 181, 44 (…)” V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandada con fundamento en la causal primera de casación laboral consagrada en los artículos 60 del Decreto 528 de 1964 y 7° de la Ley 16 de 1969, con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, de manera principal, que se CASE totalmente la sentencia recurrida; y en sede de instancia esta Sala revoque la de primer grado, y en su lugar absuelva a la demandada de la totalidad de las pretensiones.

En subsidio, solicita que se case el fallo recurrido, y en sede de instancia modifique la cuantía de la prestación, y en su lugar, disponga que tal prestación deba ser liquidada con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios. Con tal objeto formuló dos cargos que fueron replicados. VI.

PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa en el concepto de interpretación errónea de “…los artículos 3° y 76 de la Ley 90 de 1946; artículos 1° literal c), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 3041 de 1966; los artículos 5° y 27 del Decreto Ley 3135 de 1.968; 68, 73 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969; 2° del Decreto Ley 433 de 1971; 6°, 7° y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1° y 13 de la Ley 33 de 1.985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 expedido por Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 3063 de 1989; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, 3° y 4° del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 1° del Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 758 de 1990.” De su demostración se destacan los siguientes planteamientos: “( ) Se encuentra, entonces, que el Tribunal para resolver el recurso interpuesto por la apoderada del Banco Popular, se apoya en las sentencia de esa H. Corporación de 22 de abril de 2008 (Radicación No. 32.669) y 10 de agosto de 2000 (Radicación No. 14.163), siendo esta la razón por la que se acusa la interpretación errónea de las disposiciones legales que relacional el cargo.

Sin embargo, no podía considerar el Tribunal que el cambio de composición de acciones de la sociedad estando el trabajador a su servicio, y además afiliado al I.S.S., no afectara la naturaleza de su vinculación, pues son éstas circunstancias las que hacen inaplicables a esta controversia las disposiciones legales en las que el Tribunal está fundamentando la condena, como son la ley 33 de 1985, el Decreto 1848 de 1969 y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como lo explicó esa H. Sala en sentencia del 14 de marzo de 2001, de la cual fue Ponente el H. Magistrado Dr. Fernando Vásquez Botero, enseñando que solo sería aplicable la Ley 33 de 1985 y el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, en el evento de la privatización de una entidad de naturaleza pública (como sería el caso del Banco Popular), en aquellos casos en los que el funcionario hubiese finalizado sus servicios en la condición de trabajador oficial (que no es el caso del señor Jorge Alberto López Martínez, demandante en este proceso, quien se desvinculó del Banco Popular el 3 de septiembre de 1999, es decir cuando esta entidad ya se encuentra privatizada).

(…) La naturaleza jurídica que ostenta el empleador es la condición que determina el régimen legal a aplicar a sus servidores, en consecuencia, al ser el banco una entidad privada al momento de cumplir los requisitos de pensión el demandante, el régimen legal aplicable es el privado y no el régimen legal de empleados oficiales, normatividad en la que los supuestos fácticos para efectos de pensión no son iguales a los previstos para el sector público.

Debe recalcarse que La Entidad a todo lo largo del proceso expuso como sustento de su posición jurídica, entre otros argumentos, el de no estar obligada a reconocer pensión de jubilación al señor Jorge Alberto López Martínez, por no reunir los requisitos exigidos por las disposiciones legales vigentes al momento de su privatización, teniendo en cuenta la naturaleza jurídica de sociedad anónima de derecho privado y haber cotizado al Instituto de Seguros Sociales para las contingencias de invalidez, vejez y sobrevivientes durante la vinculación del señor López Martínez a dicha entidad, y continuar haciéndolo.

Hay que considerar, además, que el Banco Popular fue privatizado a partir del 20 de noviembre de 1996, es decir mucho antes de reunir el trabajador la totalidad de los requisitos para el reconocimiento de la pensión oficial, pues sólo vino a cumplir el trabajador la edad de 55 años el 24 de mayo de 2004, según se afirma en la demanda. Si al señor Jorge Alberto López Martínez no se le consolidó el derecho por edad mientras el banco fue de carácter oficial, deben aplicar las condiciones propias del nuevo régimen legal, vale decir del correspondiente al de los trabajadores particulares.

Porque si su derecho a la pensión no se consolidó mientras el BANCO POPULAR era de naturaleza pública, apenas gozaban de una “mera expectativa” de jubilarse en las condiciones preferenciales de los empleado públicos. Conforme el artículo 17 de la Ley 153 de 1887 “las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o las cercene” Si la anterior argumentación no fuera suficiente para demostrar la violación de la ley por parte del sentenciador, debe anotarse que esa H. Corporación ha señalado que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, previo el cumplimiento de los requisitos allí estipulados, remite al régimen anterior al cual se encuentren afiliados los trabajadores, incluyendo a los que tenían la calidad de empleados oficiales: Por ello debe entenderse que el régimen anterior sea el propio de los trabajadores particulares, por haber sido éstos asegurados por el Instituto de Seguros Sociales, y por tanto, esta última entidad si tiene la capacidad de asumir totalmente al Banco en el cubrimiento de la pensión que ahora se demanda.

Con lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, el seguro de vejez reemplazó a la pensión de jubilación que ha venido figurando en la reglamentación anterior, y según esta norma “ las personas, entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior, están obligadas en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles, hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales ”.

El artículo 2° del Decreto Ley 433 de 1971, por el cual se reorganizó el ISS, dispuso que estarían sujetos al seguro social obligatorio, entre otros, “ todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional, departamental o municipal, que para los efectos del seguro social obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares ”.

Esta asimilación de trabajadores oficiales a particulares, ya había sido establecida anteriormente en el artículo 3° de la Ley 90 de 1946, circunstancia que tampoco tiene en cuenta el Tribunal, donde se señaló que “Para los efectos de la presente ley, estarán asimilados a trabajadores particulares los empleados y obreros que presten sus servicios a la Nación, los departamentos y los municipios en la construcción y conservación de las obras públicas y en las empresas o institutos comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos y forestales que aquellas entidades exploten directa o indirectamente o de las cuales sean accionistas o copartícipes”.

Como la Ley 100 de 1993 es aplicable a los trabajadores particulares y a los empleados oficiales, y que precisamente debido a la dualidad de los regímenes legales preexistentes, el régimen de transición implantado en el artículo 36 ibídem, señaló que los requisitos para acceder a la pensión serán los establecidos en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados, puede ocurrir entonces que una persona que prestó servicios en el Banco Popular cuando la entidad ostentaba naturaleza oficial, continúa haciéndolo cuando la entidad es una sociedad anónima de derecho privado y estando afiliado al Instituto de Seguros Sociales por los riesgos de IVM, como sería la situación que se presenta con el señor Jorge Alberto López Martínez, no le corresponda aplicarle la Ley 33 de 1985, sino lo estipulado en la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales y aprobado mediante el Decreto 758 de 1990, conclusión a la que ha debido llegar el sentenciador de haber aplicado lo dispuesto en la Ley 90 de 1946 y en el Decreto 1650 de 1977.

En el Decreto 3041 de 1966, que aprobó el Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, quedaron sujetos al seguro social obligatorio contra el riesgo de vejez, los trabajadores que mediante contrato de trabajo presten servicios a entidades de derecho público en la construcción y conservación de las obras públicas y en las empresas o institutos comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos y forestales que aquellas entidades exploten directa o indirectamente o de las cuales sean accionistas o copartícipes” (Art. 1° literal c).

Y según el artículo 1° del Acuerdo 049 de 1990 arriba mencionado, entre los afiliados en forma facultativa están comprendidos "los servidores de entidades oficiales de orden estatal que al 17 de Julio de 1977 se encontraban registradas como patronos ante el ISS” (que es precisamente la situación que al entrar en vigencia el Acuerdo 049 de 1990 se presentaba entre el señor Jorge Alberto López Martínez, quien ostentaba la calidad de trabajador oficial y el Banco Popular, sociedad de economía mixta, asimilada a las empresas industriales y comerciales del Estado).

En consecuencia, según lo establecido en dichos reglamentos del ISS (como quiera que estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales por los riesgos de IVM para los efectos del seguro social obligatorio, hecho éste que no fue discutido en el cargo), se tiene que independientemente de la calidad de trabajador oficial que ostentó el demandante mientras estuvo al servicio del Banco Popular cuando la entidad era una sociedad de economía mixta, resultó asimilado a un trabajador particular, calidad que continuó teniendo a partir del 21 de noviembre de 1996, por ello, en los términos del artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, el derecho (que será necesariamente la de vejez) lo obtendrá cuando cumpla los requisitos de edad y semanas de cotización exigidos en sus Reglamentos.

No obstante esta circunstancia el sentenciador, apoyándose en las sentencias de esa H. Corporación de fechas 22 de abril de 2008 (Radicación No. 32.669) y 10 de agosto de 2000 (Radicación No. 14.163), le da un entendimiento equivocado a los acuerdos del Instituto de Seguros Sociales y al artículo 1º de la Ley 33 de 1985. Si al señor Jorge Alberto López Martínez, no se le consolidó el derecho por edad mientras el Banco fue de carácter oficial, deben aplicársele las condiciones propias del nuevo régimen legal, vale decir del correspondiente a los trabajadores particulares.

Lo anterior porque si su derecho a la pensión no se le consolidó mientras el BANCO POPULAR era de naturaleza pública, apenas gozaba de una “mera expectativa” de jubilarse en las condiciones preferenciales de los empleados públicos. Debe recalcarse que conforme al artículo 17 de la Ley 153 de 1887 “las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o las cercene”.

No cabe duda que para aquellas personas que habiéndose desvinculado del Banco Popular con anterioridad a su privatización, no habían consolidado en su patrimonio jurídico la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, apenas tenían la expectativa de la pensión oficial, en los términos que la misma Corte Constitucional ha precisado: “La doctrina y la jurisprudencia contraponen a los derechos adquiridos las “meras expectativas”, que se reducen a la simple posibilidad de alcanzar un derecho y que, por lo mismo, no son más que una intención o una esperanza de obtener un resultado jurídico concreto.

Por lo tanto, la ley nueva sí puede regular ciertas situaciones o hechos jurídicos que aun cuando han acaecido o se originaron bajo la vigencia de una ley no tuvieron la virtud de obtener su consolidación de manera definitiva, como un derecho, bajo la ley antigua” (Sentencia C147-97). (…) Entonces, al acoger el Tribunal las argumentaciones consignadas en las sentencias de esa Corporación de fechas 22 de abril de 2008 (Radicación No. 32.669) y 10 de agosto de 2000 (Radicación No. 14.163), como fundamento jurídico de la decisión, sin reparar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2° del Decreto Ley 433 de 1971, los trabajadores de las sociedades de economía mixta, como en esa época eran los vinculados al Banco Popular, para efectos del seguro social obligatorio estaban asimilados a los trabajadores particulares, le da un entendimiento equivocado a los artículos 5° Y 27 del Decreto Ley 3135 de 1.968; 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969, 1º y 13 de la Ley 33 de 1985 y 11, 36, 133, 151 Y 289 de la Ley 100 de 1993 y, consecuencialmente, a los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, pues no le correspondía al Banco Popular el reconocimiento de la pensión de jubilación al señor Jorge Alberto López Martínez, por lo que debe casarse la sentencia acusada y proceder, en sede de instancia, en la forma señalada en el alcance de la impugnación de la demanda, es decir absolviendo al Banco Popular de todas las pretensiones de la demanda, revocando lo dispuesto por el a-quo sobre el particular.” VII.

LA RÉPLICA Por su parte la réplica manifiesta, que el cargo no está llamado a prosperar por cuanto el Tribunal realizó una correcta aplicación de las normas, y en total correspondencia con la reiterada jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte. VIII. SE CONSIDERA Como bien se colige, el cargo se orienta a que se determine jurídicamente: a) Que la entidad demandada, por razón de su privatización, no está obligada a asumir el pago de la pensión de jubilación que implora el demandante con base en el régimen de transición, habida cuenta que en sentir del recurrente, al no haberse consolidado el derecho mientras el Banco era de naturaleza pública, éste apenas tenía una mera expectativa para acceder a una pensión oficial; y b) Que el accionante por haber estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales y cotizado para los riesgos de IVM, durante la vigencia de la relación laboral, su situación pensional se rigió por las normas propias del trabajador particular, esto es, lo reglado por la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de igual año, los Decretos 433 de 1971 y 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que es la legislación que le da derecho a percibir la pensión de vejez, una vez reúna los requisitos allí señalados.

Así las cosas y con apoyo en lo anterior, es de advertir, que la calidad de trabajador oficial no desaparece por motivo del cambio de naturaleza jurídica de la entidad, pues como lo ha reiterado en numerosas ocasiones esta Corporación, esa mutación no tiene el mérito de afectar el escenario jurídico, respecto de la pensión de un trabajador que completó el tiempo de servicios que le asigna la ley antes de la privatización del ente empleador.

Sobre el tema, fijó su posición en sentencia del 10 de noviembre de 1998, radicado 10876, que se reiteró, entre otras, en sentencias del 4 y 18 de noviembre de 2009, radicados 37974 y 38195, y en aquella oportunidad adoctrinó: “De modo, pues, que si el demandante durante su prestación de servicios tuvo la condición de trabajador oficial, no es posible desconocerle ese carácter so pretexto que para la fecha en que cumplió 55 años, enero 6 de 1993, el banco demandado estaba sometido al derecho privado y, que por ende, es un trabajador particular, lo que es inadmisible ya que sería más que ilógico que si en el lapso que estuvo vinculado nunca tuvo tal condición, la adquiera casi 7 años después de que dejó de laborar”.

Huelga acotar que, tal como lo determinó el juzgador de alzada, la situación pensional del demandante está gobernada por la Ley 33 de 1985, por cuanto prestó sus servicios en su condición de trabajador oficial por más de 20 años, aunque en el transcurso de la relación con la demandada se le haya afiliado al Instituto de Seguros Sociales. Ahora bien, el hecho de que las partes hubieran cotizando al I.S.S. para el riesgo de IVM, de manera alguna releva en un todo al empleador oficial de su obligación frente al régimen jubilatorio previsto en las normas que anteceden a la expedición de la Ley 100 de 1993, es por ello, que el Banco demandado siendo el último empleador oficial debe reconocer y pagar al accionante la pensión implorada, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, y aunados los requisitos para la pensión de vejez, estará a cargo de la entidad sólo el mayor valor si lo hubiera entre ambas pensiones, con lo cual en un caso como el que ocupa la atención a la Sala, la coexistencia de sistemas queda armonizada.

Como bien se puede apreciar, resulta equivocada la argumentación del recurrente en el sentido de que al accionante pese a haber tenido la calidad de trabajador oficial por más de 20 años, se le debe dar el tratamiento para efectos pensionales de los trabajadores particulares, por motivo de la afiliación de que fue objeto ante el Instituto de Seguros Sociales, y con mayor razón si se tiene en cuenta que los empleados oficiales se encontraban regulados por disposiciones propias, que no fueron subrogadas por los Acuerdos de dicha entidad.

En cuanto a quién debe ser obligado en estos eventos a reconocer al trabajador oficial su derecho pensional, en sentencia, que se reitera, del 29 de julio de 1998, radicada con el número 10803, esta Corporación puntualizó lo siguiente: “( ) En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social ”.

De igual manera, al estudiar la Corte un caso contra el aquí demandado, con características similares al que ocupa la atención de la Sala, en sentencia del 25 de junio de 2003 radicado 20114, reiterada en decisiones del 17, 26 de marzo y 27 de julio de 2004, radicados 22681, 22789 y 22226, respectivamente, y más recientemente en las del 19 de noviembre y 1º de diciembre de 2009 radicados 38328 y 39487, en relación con los temas que ahora pone a consideración la censura, se sostuvo: “( ) La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1° de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora.

Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento. Por eso, esta Corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente: “ Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha, el actor tenía la condición de trabajador oficial.

Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley”. “Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo ”.

Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: “( ) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesa de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez ( )”. (Resalta la Sala).

Siguiendo las directrices anteriores que encajan perfectamente en el presente caso, se concluye que el Tribunal interpretó correctamente las disposiciones que se denuncian en el ataque y por lo tanto el cargo no prospera. IX. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida de “ el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, en relación con los artículos 1º de la Ley 33 de 1985, 27 del Decreto 3135 de 1.968 y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969” Para demostrarlo presenta la siguiente argumentación: “En el evento remoto de considerar esa H. Corporación que el Banco Popular estuviera obligado al reconocimiento de la pensión de jubilación reclamada por el señor Jorge Alberto López Martínez, encontrará que no es procedente la indexación del salario promedio devengado por el actor en el último año de servicios, como lo dispuso el Tribunal al condenar al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, confirmando lo considerado por el a-quo.

Lo anterior porque en el proceso se encuentra establecido, y así se afirma en la demanda, que el señor Jorge Alberto López Martínez se desvinculó del Banco Popular el 3 de septiembre de 1999, es decir en vigencia de la Ley 100 de 1993, la pensión respecto de la cual se reclama la actualización del salario base de liquidación tiene su fundamento en la Ley 33 de 1985, ordenamiento legal que no contempla la indexación, la cual procedería, eventualmente, si se tratara de una de las pensiones previstas en el Sistema General de Pensiones establecido por el legislador de 1993.

Al examinar las consideraciones del sentenciador de segunda instancia relacionadas con la procedencia de la actualización solicitada, se encuentra que el Tribunal modificó la cuantía de la pensión de jubilación del señor López Martínez, pero sin exponer argumentación que permitiera entender las razones de la procedencia de la actualización a la que condena.

Seguidamente y para insistir en la improcedencia de la actualización del salario base de liquidación, se apoyó en un salvamento de voto de un Magistrado de esta Sala correspondiente al proceso con radicación 21.460, que reprodujo, y concluyó diciendo: “Entonces, si la pensión reclamada por el señor Jorge Alberto López Martínez, en virtud de lo establecido en la Ley 33 de 1985, no es de las contempladas expresamente en la Ley 100 de 1993, no procede la indexación de la primera mesada pensional en la forma como lo dispuso el Tribunal, modificando lo resuelto en el fallo de primera instancia sobre el particular, por lo que resulta aplicadas indebidamente las disposiciones legales relacionadas en el cargo” X. LA RÉPLICA La oposición expresa, que el Tribunal siguió los lineamientos expuestos por esta Sala en materia de indexación del ingreso base de liquidación de las pensiones, por lo que no cometió error alguno. XI.

SE CONSIDERA Para la desestimación del cargo, baste decir, que en él la censura parte de un supuesto errado, como lo es que el ad quem para cuantificar el valor de la pensión de jubilación, determinó el ingreso base de liquidación con base en el salario promedio devengado en el último año de servicios debidamente indexado, confirmando con ello lo decidido por el a quo.

Se dice lo anterior, por cuanto observado el fallo de segunda instancia se tiene con suficiente claridad que el IBL se estableció con base en el promedio de lo cotizado al Instituto de Seguros Sociales entre mayo de 1994 y noviembre de 2002, debidamente indexado, situación que conllevó a revocar la decisión recurrida, siendo claro que el recurrente para estructurar el ataque debe atenerse a las verdaderas conclusiones contenidas en la sentencia impugnada.

Además de lo expuesto, se encuentra que en la decisión del Tribunal se acogieron los planteamientos expuestos por la entidad demandada en el recurso de apelación, en el sentido de establecer el ingreso base de liquidación de la mesada pensional con base en los salarios cotizados, lo que trae consigo que en consecuencia no sea de recibo lo argumentado por el recurrente, en la medida que lo que debió atacar el censor, en el caso de encontrarse inconforme con lo resuelto, eran los periodos tomados para efectos de establecer el IBL, y en relación a la indexación, la fórmula aplicada, pero no su improcedencia porque este preciso aspecto no fue materia objeto del recurso que interpuso contra la sentencia de primer grado y por lo tanto el Tribunal no pudo haber incurrido en error alguno al acceder a dicha actualización. Colofón a lo anterior el cargo no prospera.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la accionada recurrente, por cuanto la demanda de casación no tuvo éxito y fue replicada. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de enero de 2009, en el proceso ordinario adelantado por el señor JORGE ALBERTO LÓPEZ MARTÍNEZ contra el BANCO POPULAR S.A. Costas como se indicó en la parte motiva.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 42227 Magistrado Ponente: LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Demandado: BANCO POPULAR S.A. La diferencia de criterio que me lleva a aclarar voto, pues comparto la decisión de indexar la primera mesada pensional, radica en la argumentación a la que acude la mayoría, para fundamentar la decisión de la indexación de la primera mesada pensional, conduciendo a un escenario inadmisible a mi aviso, el de que el fundamento legal de la indexación es el de una ley distinta a la que reconoce el derecho, según el siguiente razonamiento: 1.

La tesis reiterada de la Sala en materia de indexación de la primera mesada pensional es que ésta procede cuando la ordena el legislador. De manera que al hallar en el artículo 260 del C.S.T., modulado por la Corte Constitucional en la Sentencia C–862 de 2006, un mandato de la actualización monetaria de las pensiones el juez la debe declarar respecto a la pensión de jubilación. 2.

La indexación de la primera mesada pensional no había sido otorgada respecto a pensiones como las del sub lite, porque: a) el legislador había faltado al deber constitucional de disponer lo necesario para garantizar “el derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional” como se señala en la sentencia de la Corte Constitucional C–862 de 2006; efectivamente el Congreso incumplió por lustros la orden constitucional contenida en el artículo 48 en la parte que dice que la ley “definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante”; y b) porque la Corte Constitucional había consentido deliberadamente la deficiencia legislativa, y se había abstenido de utilizar ese mandato como parámetro de “control de las medidas adoptadas por el poder legislativo en la materia”, y había justificado como razonable que el legislador se hubiera limitado a disponer medidas de indexación parciales dejando por fuera a una población amplia de pensionados, en la sentencia 067 de 1999 de exequibilidad de la Ley 445 de 1998, como lo reseña la sentencia de la que me aparto. 3.

La razón toral para que la Corte Constitucional declarara la omisión legislativa reseñada es el derecho constitucional del pensionado a que el Estado le garantice el poder adquisitivo de su mesada pensional. Así, están por demás la invocación de principios, -ya por referencia a lo dicho por la Corte Constitucional o por esta misma Corte en jurisprudencia rectificada-, que no armonizan con la admisión de existencia de norma expresa.

No guarda coherencia con la postura reiterada de la Sala el que luego de hallar la norma expresa que señala el derecho a la indexación de la primera mesada pensional, acudir a principios que hacen superflua la disposición, o que entran en conflicto con ella en el momento de señalar su alcance, ya fuere el de la equidad, o el de la solidaridad, o el de la igualdad.

Y la igualdad es la razón invocada para extender la exequibilidad condicionada del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan las pensiones de los servidores oficiales. La invocación del principio de la igualdad se hace es respecto a todas las pensiones de las que se pueda predicar pérdida del poder adquisitivo por el tiempo transcurrido entre el momento del retiro de la entidad o de la empresa luego de cumplir el tiempo de servicio y de aquel en que se satisface el requisito de la edad.

Si este es un fundamento válido bastante tiempo pierde la Sala cuando dedica en sus providencias párrafos enteros a dilucidar la autorización de ley para hacerlo. A mi juicio el fundamento para extender las razones de la exequibilidad condicionada del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan el mismo derecho para el sector público es que el deber del legislador de garantizar el poder adquisitivo de las pensiones es respecto a todas las de rango legal, en cualquiera de sus especies; y mal cumpliría el Estado su deber sí se limita a imponerlo en relación con los trabajadores particulares y se abstiene de hacerlo a sus propios servidores públicos. 4.

En cuanto al cambio de la fórmula que se utiliza para la determinación de la indexación, que la comparto, pero por razones diferentes; si el fundamento de ella es la misma ley que dispone su reconocimiento, y no la Ley 100 de 1993, está por demás el rodeo argumental para llegar a ella. La pensión que se ordena no es del sistema general del pensiones; sea suficiente una breve pero contundente reflexión; el derecho no está a cargo de una administradora de pensiones, ni su financiación se sujeta a las reglas previstas para las que son propias del sistema; lo reconoce una entidad-empresa, que respecto a este pensionado queda liberado de todo pago, ya fuere por cuotas parte, o bono pensional, a favor de la red de entidades propias del sistema de seguridad social.

De esta manera está por demás acudir al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quien no está en régimen de transición para efectos de la pensión de jubilación. La principal consecuencia de esto es que el promedio base de liquidación no debe hacerse por el tiempo que hiciere falta, contado desde el inicio de la vigencia del sistema general de pensiones hasta el día que se cumpla con la edad requerida.

Fecha ut supra Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS 24