SDS CASACIÓN N° 42218 CARLOS MEDRANO DÍAZ y otros PAGE 2 CASACIÓN N° 42218 CARLOS MEDRANO DÍAZ y otros CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Aprobado Acta No. 404. Bogotá D.C., diciembre cuatro (4) de dos mil trece (2013). VISTOS Decide la Sala sobre la admisibilidad de la demanda presentada por el defensor del procesado CARLOS MEDRANO DÍAZ con el objeto de sustentar el recurso extraordinario de casación interpuesto contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cartagena de fecha febrero 19 del año en curso, mediante la cual confirmó, con modificaciones, la dictada por el Juzgado Penal del Circuito de Magangué (Bol.) el 26 de abril de 2012, que condenó al mencionado como coautor del delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones agravado.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Los primeros fueron declarados en las sentencias de instancia, de la siguiente manera: “Cuentan las foliaturas que el día 29 de junio de 2011, siendo aproximadamente las 18:40 horas, miembros de la Policía Nacional fueron alertados que en el corregimiento Barranca de Yuca conducía al barrio Camilo Torres (sic) de esta ciudad (Magangué), el señor Israel Caraballo Mercado, quien (sic) fue víctima de un hurto por parte de unos sujetos que se movilizaban en dos motocicletas, una de ellas marca Auteco Bóxer, color azul sin placas y la otra de la misma marca, color negro, de placas LTM79B, por lo que los policías procedieron a la persecución logrando la captura de los señores Enrico Luna Anaya y Ricardo José Tarriba Urbano a la altura del estadero de razón social ‘Mango Biche’, a quienes se les practicó una requisa hallándose en su poder, más exactamente dentro de la tapa lateral izquierda de la motocicleta en que se desplazaban, un revólver calibre 38 ‘tradimark’, con cartucho en la recamara y un celular marca Nokia 1208.

Mientras que en un parqueadero ubicado en el barrio Versalles de esta ciudad se dio con el paradero de un tercer sujeto, que se movilizaba en la motocicleta de placas LTM79B, identificado como CARLOS MEDRANO DÍAZ, quien al momento de practicarle la requisa a la motocicleta en que se desplazaba fue hallada escondida debajo del tanque de combustible de la moto, una escopeta tipo changón, calibre 20, con un cartucho en la recamara y un celular marca Nokia 1208”.

Al día siguiente de ocurridos los anteriores hechos, se celebró audiencia preliminar ante un Juzgado con Función de Control de Garantías, en cuyo desarrollo se legalizó la captura de los aprehendidos en contra de quienes la Fiscalía formuló imputación por los delitos de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones (art. 365 del C.P.,   modificado por los arts. 38 de la Ley 1142 de 2007 y 19 de la Ley 1453 de 2011), hurto calificado agravado (arts. 240 y 241-10 íb.) y concierto para delinquir (340 íb. ), por los cuales se les dictó medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.

Los imputados no aceptaron los cargos. El 22 de agosto ulterior la Fiscalía presentó escrito de acusación en contra de los procesados por los mismos delitos. Luego, durante la audiencia de formulación de acusación realizada el 1° de septiembre siguiente ante el Juzgado Penal del Circuito de Magangué, adicionó al primer delito referido las circunstancias de agravación específicas consagradas en los numerales 1 (utilizando medios motorizados) y 5 (por obrar en coparticipación criminal) del artículo 365 del Código Penal.

Ante el mismo despacho judicial se tramitaron las audiencias preparatoria y de juicio oral a cuyo término profirió el fallo respectivo por cuyo medio condenó a CARLOS MEDRANO DÍAZ a la pena principal de doscientos dieciséis (216) meses de prisión como coautor del delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones agravado y a Enrico Luna Anaya y Ricardo José Tarriba Urbano por el mismo delito y hurto calificado agravado a la pena principal de doscientos treinta y cuatro (234) meses de prisión. Así mismo, condenó a todos los mencionados a las penas accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y prohibición del porte o tenencia de armas por un lapso igual, al paso que los absolvió del delito de concierto para delinquir; adicionalmente a MEDRANO DÍAZ lo absolvió del delito de hurto agravado calificado.

A ninguno de los sentenciados les concedió el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena. Recurrida en apelación la anterior providencia por la defensa de los procesados Tarriba Urbano y MEDRANO DÍAZ, el Tribunal Superior de Cartagena el 19 de febrero de 2013 la confirmó con la modificación consistente en prescindir de las circunstancias de agravación específicas del delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones consagradas en los numerales 1 y 5 del artículo 365 del Código Penal tras considerar que no fueron deducidas en la acusación; ello, en pro de garantizar el principio de congruencia. Como consecuencia de lo anterior, redosificó la pena en los siguientes términos: a (i) CARLOS MEDRANO DÍAZ le fijó ciento ocho (108) meses de prisión y a (ii) Luna Anaya y Tarriba Urbano, por su parte, ciento catorce (114) meses de prisión, mismos términos en los que quedaron establecidas las penas accesorias impuestas.

En lo demás, dejó incólume lo decidido por el a quo. Contra esta última decisión, el defensor de MEDRANO DÍAZ, de manera exclusiva, la recurrió extraordinariamente, mediante demanda de cuya admisibilidad se pronuncia la Sala. LA DEMANDA El defensor del procesado formula tres cargos contra el fallo impugnado. El primero, por la causal de nulidad en razón “a la violación del derecho de defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales”; el segundo, a su vez, por violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación del artículo 448 de la Ley 906 de 2004 y, el tercero, por violación indirecta de la ley sustancial derivado de error en la apreciación de las pruebas.

Con fines metodológicos y para precaver la repetición argumentativa, la Sala, en el siguiente apartado considerativo, sintetizará el contenido de los cargos y, acto seguido, expondrá su criterio en torno al cumplimiento de los presupuestos de admisibilidad. Dicha labor la realizará conjuntamente en relación con los dos primeros cargos. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.

Cargos primero y segundo. Desconocimiento del principio de congruencia: Estos dos reparos, a pesar de ser formulados al amparo de causales diversas, guardan identidad conceptual, en cuanto el casacionista enrostra al fallo vulnerar el principio de congruencia previsto en el artículo 448 del estatuto procesal penal, al haber deducido a su defendido circunstancias específicas de agravación no contempladas en la acusación. En virtud de lo anterior, sostiene en el primer reparo sustentado en la causal de nulidad, “me ratifico en lo dicho en aquella oportunidad, sobre todo cuando el Tribunal Superior de Cartagena en la parte considerativa expuso ‘En consecuencia considera el Despacho que el recurrente tiene completa razón al solicitar que se le dé aplicación al principio de congruencia, teniendo en cuenta que las grabaciones de audio que se hicieron en la etapa del juicio se puede verificar (sic) claramente que la fiscalía siempre solicitó condena por el delito de fabricación, tráfico, porte de arma de fuego, partes, accesorios o municiones en su modalidad simple o básica, lo que también se puede constatar en el escrito de acusación que obra en el expediente, por lo que modificará la sentencia en este punto redosificando la sanción punitiva”.

Lo expuesto, a juicio del actor, confirma la violación al debido proceso denunciada “al no fallar en derecho y colocarle al procesado una carga mayor, quien no sólo por el hecho de estar investigado tenga que defenderse (sic) por otra causa violando su derecho de defensa y el debido proceso y hasta el punto de presentar ante ustedes señores Magistrados la solicitud de nulidad”, pues “no es una simple redosificación punitiva la que subsana el hecho de la violación del derecho fundamental” En el segundo reparo, por su parte, cimentado en el motivo de violación directa de la ley sustancial, advierte el actor que “el solo hecho de demostrar y así lo hizo saber el ad quem, la violación del principio de congruencia (art. 457 de nuestro ordenamiento jurídico procesal penal), de tal modo que no debe confundirse con el de reformatio in pejus, tal como se quiere hacer ver, porque si bien el fondo del asunto no es la tasación de las sentencias o la rebaja en la pena impuesta, que de hecho favoreció a los procesados, también lo es que el principio de congruencia trae aparejada una violación sustancial que afecta el debido proceso, hasta el punto que su inaplicación o aplicación parcial demuestra que se está en presencia de una violación a nuestro ordenamiento jurídico procesal penal y constitucional (art. 29 de la C.N.)”.

Basa lo anterior en que la Fiscalía, en el decurso procesal, esto es, en el escrito de acusación, en los alegatos iniciales o teoría del caso y en los conclusivos tras agotarse la fase probatoria del juicio oral, siempre endilgó la conducta de fabricación, tráfico, porte de arma de fuego, partes, accesorios o municiones en su modalidad simple o básica y en ningún aparte relacionó que fuera agravada.

Consideraciones de la Sala: La Ley 906 de 2004 amplió la cobertura para acceder al recurso de casación en tanto que, a diferencia de los ordenamientos procesales precedentes, es viable contra todo tipo de sentencias de segunda instancia “en los procesos adelantados por delitos”, sin que obre restricción alguna en relación con la autoridad que la profiere, y eliminarse la exigencia del quantum de pena del delito, pero ello no significa que quien acuda a este medio de impugnación esté exento de satisfacer una serie de requisitos formales y técnico jurídicos de orden argumentativo.

En efecto, de conformidad con los artículos 183, modificado por el 98 de la Ley 1395 de 2010, y 184 de dicha normatividad, para que la demanda sea admitida es preciso acreditar interés para impugnar, señalar la causal, desarrollar los cargos de sustentación del recurso y demostrar la necesidad del fallo de casación con el fin de satisfacer alguno de los fines establecidos para el recurso en el artículo 180, siendo estos, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios sufridos por éstos y la unificación de la jurisprudencia. Pues bien, de la propuesta contenida en las dos censuras objeto de análisis, como ya se dijo idénticas conceptualmente, se extrae que no se satisface el primer supuesto referido al interés para recurrir.

Recuérdese cómo, según lo tiene sentado la Sala, constituye presupuesto del derecho a la impugnación el interés jurídico del sujeto procesal que pretende, a través del ejercicio de los recursos, la reparación de un desmedro causado con una decisión judicial, por cuanto su propósito es remover, mejorar o atemperar una situación gravosa, criterio desde luego extensivo y aplicable a la casación. Es decir que la actuación del recurrente debe estar siempre encaminada a obtener una mejora frente a lo declarado en la decisión contra la cual se interpone el mecanismo impugnaticio.

Presupuesto éste que, desde luego, no se verifica cuando previamente ya se ha aplicado el correctivo que la situación irregular demanda. Al respecto, se ha de recalcar que, acorde con lo planteado por el actor en los dos reparos que se vienen de sintetizar, en este caso se vulneró el denominado principio de congruencia porque a su defendido se le dedujeron en el fallo impugnado las circunstancias específicas de agravación del delito por el cual fue condenado de fabricación, tráfico, porte de arma de fuego, partes, accesorios o municiones consagradas en los numerales 1 y 5 del artículo 365 del Código Penal, no incluidas en la acusación ni en ninguna otra intervención de la Fiscalía, para cuyo remedio, dice, no basta con redosificar la pena, sino que se debe decretar la nulidad de la actuación por ser evidente que esta irregular situación configuró quebranto del debido proceso.

Adicional a que los cargos ostentan defectos de redacción con repercusiones evidentes en desmedro de su correcto entendimiento, a que el decreto de invalidez resulta inconsecuente con la invocación de la causal primera de casación por violación directa de la ley sustancial y a que no fija los efectos de la invalidez, esto último como se exige en tratándose de la causal de nulidad, lo cual de suyo ya encamina las censuras hacia la inadmisión, a la par surge indiscutible que el efecto pretendido –reitérese, invalidez de la actuación procesal- tampoco es compatible con el yerro denunciado.

Ciertamente, el efecto inherente a la transgresión al principio de congruencia, sin que se discuta que esa irregularidad, como lo señala el actor, comporta vulneración al debido proceso y al derecho de defensa, ya sea porque, como lo tiene sentado la Sala, al momento de fallar se introducen nuevas conductas punibles, se agregan circunstancias específicas de agravación o de mayor punibilidad, o se desconocen las específicas de atenuación o de menor punibilidad tenidas en cuenta al momento de acusar, lo cual hace más gravosa la forma de intervención en el delito, es proferir un nuevo fallo de reemplazo que se sujete al marco fáctico y jurídico de la acusación. Tal remedio, apenas resulta obvio, es mucho más favorable que el propuesto por el libelista orientado a que se invalide la actuación, caso en el cual se expone a que en su refacción a su defendido le sean imputadas las circunstancias específicas de agravación retiradas por el Tribunal e, incluso, hasta llegar a ser condenado por ellas.

Así las cosas, se tiene que la petición del actor no comporta una mejora o beneficio para la situación de su prohijado, por lo que surge nítido que carece de interés para impugnar, lo cual determina la inadmisión de estas censuras. No obstante lo anterior, el escrutinio de la actuación permite advertir que el Tribunal incurrió en error al retirar las circunstancias específicas de agravación en cuestión cuando es claro que ellas fueron incluidas expresamente por la representante de la Fiscalía General de la Nación, a modo de adición del escrito de acusación, durante la audiencia de su formulación llevada a cabo el 1° de septiembre de 2011.

Es más, a partir de ese momento se suscitó un debate, a manera de observación, promovido precisamente por el defensor de CARLOS MEDRANO DÍAZ, mismo profesional que aquí funge como casacionista, en orden a determinar si dichas agravantes se inferían de la expresión fáctica de la acusación, ante lo cual la fiscal del caso expuso las razones pertinentes.

En vista de esta situación, refulge evidente que el ad quem vulneró el principio de legalidad de las penas cuando suprimió del fallo las circunstancias de intensificación en comento y redosificó la pena a las procesados reduciendo sensiblemente el monto de las sanciones; empero, como en este caso la defensa funge como único recurrente en casación, ninguna modificación podrá efectuarse so pena de vulnerar la prohibición de la reforma en peor, principio que prevalece sobre el de legalidad, según criterio mayoritario de la Sala. 2.

Cargo tercero. Violación indirecta de la ley sustancial: Luego de transcribir jurisprudencia de esta Colegiatura en relación con los diversos yerros de apreciación probatoria demandables por la causal de casación pretextada, señala que los juzgadores incurrieron en error de hecho por falso juicio de identidad “porque distorsionaron, tergiversaron el hecho que revelaba la prueba, sacando conclusiones distintas a las probadas por los testimonios, en especial la de los gendarmes Silva Herrera y Jhonatan Barriosnuevo”.

Para el actor, la valoración sobre esta prueba “compromete el dicho de otras apreciaciones que no fueron dadas en el juicio”, porque “distorsiona el contenido al referirse que fue encontrada el arma de fuego en la motocicleta, pero no realiza un juicio de hecho cierto si la motocicleta era de su propiedad, tal como se hace en los procesos de destinación ilícita”.

Además, tampoco fueron apreciados los testimonios de descargo presentados, “quienes debieron hacerle un juicio de valor de los dichos y no con ello quiero pretender en este momento entrar a valorar pruebas, sino que es de la esencia misma de la apreciación del testimonio en su conjunto”. El Tribunal, indica adicionalmente, incurrió en contradicción, pues a pesar de aludir que la demostración sobre la propiedad de la motocicleta en la cual se encontró el arma era irrelevante, advierte que no existe prueba sobre su procedencia. Por lo anterior, estima, nada obra en el proceso que revele la responsabilidad de su prohijado en grado de certeza.

Entonces, “por sustracción de materia si lo principal se derrumba, lo subsidiario corre el mismo fin, por cuanto los juzgadores se basaron para su fallo en las declaraciones de los policiales y que por medio de ellos fueron incorporados documentos que soportan su dicho, pero como se dijo ello no tiene relevancia si se demuestra que hubo una mala interpretación en atención a un error ostensible en la apreciación de la prueba”.

Con fundamento en lo expuesto, depreca casar el fallo y, en su lugar, absolver a su defendido. Consideraciones de la Sala: Como atrás se precisó, de conformidad con el artículo 184 de la Ley 906 de 2004 para que la demanda de casación sea admitida es preciso que se acredite la afectación de derechos o garantías fundamentales, lo cual impone contar con interés para impugnar, señalar la causal, desarrollar los cargos de sustentación del recurso y demostrar que es necesario el fallo para cumplir alguno de los fines establecidos para el recurso en el artículo 180.

Por consiguiente, sólo se admitirán las demandas que exhiban una adecuada estructura lógica y cuenten con una argumentación mínima orientada a ofrecer las razones de disenso frente al fallo impugnado. Lo dicho en precedencia, sin embargo, no es óbice para que la Corte “atendiendo a los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del impugnante dentro del proceso e índole de la controversia planteada”, como lo prescribe textualmente el citado artículo 184, supere los defectos de la demanda para decidir de fondo, lo cual se corresponde totalmente con la orientación marcadamente teleológica que tiene ahora el recurso.

La censura sometida a estudio, como las precedentes, tampoco cumple con las exigencias señaladas para su admisión, en tanto deviene diáfano que no cumple con los presupuestos de claridad y concisión establecidos en las normativas procesales pertinentes. En primer lugar, dado que utiliza una redacción incoherente que dificulta su cabal comprensión. En segundo término, porque hace abstracción total de la obligación señalada de precisar la necesidad del fallo atendiendo los fines para los cuales está instituido el recurso, no otros que los establecidos en el artículo 180 del estatuto procesal, en cuanto “El recurso pretende la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos y la unificación de la jurisprudencia”, debiendo aflorar el vínculo entre la propuesta contenida en la censura y uno cualquiera de tales objetivos que dotan de sentido al recurso extraordinario.

Y en tercer lugar, en tanto el cargo no se allana a los lineamientos del error de apreciación probatoria invocado ni, vale decir, a ningún otro viable en esta sede en procura de demostrar la inconstitucionalidad o ilegalidad del fallo impugnado. Según lo tiene precisado la Sala, el pretextado error de hecho por falso juicio de identidad se verifica cuando el juzgador tergiversa o distorsiona el contenido objetivo de la prueba para hacerla decir lo que ella no expresa materialmente.

También se ha expuesto que en esa modalidad de desacierto en la apreciación de las pruebas igualmente incurre el juzgador cuando toma una parte de la prueba como si fuera el todo, por cuanto ello constituye una forma de distorsión, pues, en su proceso de valoración, se le suprimen apartes trascendentes, omitiendo de esa manera su apreciación integral.

En esencia, se trata de un yerro de contemplación objetiva de la prueba que surge luego de confrontar su expresión material con lo que consigna el sentenciador acerca de ella, deformación que, además, debe recaer sobre prueba determinante frente a la decisión adoptada. Desde esa perspectiva, resulta necesario para quien propone esta clase de error, ante todo, individualizar o concretar la prueba sobre la cual recae el supuesto yerro; luego, ha de evidenciar cómo fue apreciada por el fallador señalando de qué forma esa valoración tergiversa o distorsiona su contenido material, esto es, puntualizando la supresión o agregación de su contexto real para de allí inferir que en realidad se alteró su sentido.

Acto seguido, debe establecer la trascendencia del yerro frente a lo declarado en el fallo, es decir, concretar por qué la sentencia ha de mutarse a favor del demandante, ejercicio que lleva inmersa la obligación de demostrar por qué el fallo impugnado no se puede mantener con fundamento en las restantes pruebas que lo sustentan. Y, finalmente, se debe demostrar que con el defecto de apreciación se vulnera una ley sustancial por falta de aplicación o aplicación indebida.

Pues bien, no obstante que la anterior noción pareciera entenderla el censor en cuanto transcribe jurisprudencia sobre la naturaleza de los diversos errores de apreciación probatoria atacables en sede de casación e identifica los medios de prueba sobre los cuales recae el yerro, no indica, como le era imperativo de acuerdo con la naturaleza vista del yerro, cuál fue la parte del contenido de dichas probanzas tergiversadas o distorsionadas por agregación o supresión. En lugar de ello, opta por exponer, de forma genérica, su personal opinión valorativa sobre su credibilidad, la que a su juicio ha debido imponerse sobre el criterio vertido por los juzgadores, a través de una disertación totalmente al margen del yerro invocado o de cualquier otro viable en esta sede con la entidad de derruir el fallo recurrido.

Dicha actitud tendiente a propiciar un debate probatorio a partir de su criterio personal no consulta con el carácter extraordinario del recurso de casación por no constituir tercera instancia habilitada para debatir abiertamente sobre la valoración de las probanzas por fuera del marco de los errores con la potestad, en esta materia, de derruir la doble presunción de acierto y legalidad que ampara al fallo impugnado (de hecho por falsos juicios de existencia, identidad y raciocinio y de derecho por falsos juicios de legalidad y convicción).

Adicional a lo expuesto, la censura se torna intrascendente en la medida en que no rebate el argumento expuesto por el Tribunal, ante su reclamo igual plasmado al sustentar el recurso de apelación incoado contra el fallo de primera instancia en cuanto a la irrelevancia de acreditar la propiedad del vehículo en donde fue hallada el arma frente a la responsabilidad de su prohijado, en detrimento, por supuesto, de la suficiencia argumentativa del reproche.

Por las incorrecciones señaladas, el reproche se inadmitirá. Como conclusión, entonces, respecto de la demanda presentada por el defensor de CARLOS MEDRANO DÍAZ deviene que las falencias indicadas en cuanto a las tres censuras tornan ineludible su inadmisión, de conformidad con lo normado en los artículos 183 y 184 de la Ley 906 de 2004. Ahora bien, habida cuenta que contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en la segunda preceptiva citada, impera precisar que como la legislación no regula el trámite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, habrán de acatarse las reglas fijadas por la Sala para su aplicación. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de CARLOS MEDRANO DÍAZ, por las razones consignadas en la anterior motivación. De conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 y, en los términos referidos en el acápite final de esta determinación, contra esta decisión procede la insistencia. Notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � A partir del récord 10’44’’ del c.d. contentivo de la formulación de acusación, cuyo resumen escrito obra a fol. 142 de la carpeta. � Impera señalar que de tiempo atrás la Magistrada María del Rosario González Muñoz ha considerado en situaciones como la de la especie, que el principio de legalidad prevalece sobre el de la non reformatio in pejus, y así lo han expresado en múltiples salvamentos de voto. � Providencia del 12 de diciembre de 2005.

Rad. 24322.