SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP 42204 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación No. 42204 Acta No. 22 Bogotá D. C., veintinueve (29) de junio de dos mil diez (2010). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandante, contra la sentencia proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, el 3 de marzo de 2009, en el proceso ordinario adelantado por los señores WILSON ENRIQUE LARRAZABAL CALDERÓN y RICARDO ULISES PEREA IBARGUEN contra la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES “CAPRECOM”.

I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial solicita los demandantes, en lo que interesa al recurso, que se condene a la entidad demandada, a reliquidarles la pensión de jubilación; al pago de las diferencias generadas; la indexación de las condenas; y a las costas del proceso. Como fundamento de esos pedimentos, argumentan que prestaron sus servicios a la Empresa Nacional del Telecomunicaciones “TELECOM” hoy en liquidación, por más de 20 años; que Wilson Enrique Larrazabal Calderón, laboró hasta el 30 de junio de 1998 y Ricardo Eulises Perea Ibarguen, hasta el 15 de enero de 2004; que fueron pensionados por medio de las resoluciones No. 543 de 1999, reliquidada a través de la No.0095 de 1999, y la No. 0298 de 2004, reajustada con la No. 0474 de 2005, respectivamente; que las prestaciones se cuantificaron con base a lo devengado entre el 1º de abril de 1994 y la fecha de sus retiros; que son beneficiarios del régimen de transición, por lo que el ingreso base de liquidación se determina es de acuerdo a lo devengado en el último año de servicios, conforme lo dispone la Ley 33 de 1985 y el Decreto 2661 de 1960; y que se encuentra agotada la vía gubernativa.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La parte accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. De sus hechos, aceptó la relación laboral de los demandantes con TELECOM, sus fechas de finalización y el reconocimiento de las pensiones con su posterior reliquidación, y el agotamiento de la vía gubernativa; y de los demás dijo que no eran ciertos o no eran hechos.

Propuso como excepciones las de inexistencia del derecho, aplicación de las normas legales y prescripción. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Neiva, quien en sentencia del 23 de mayo de 2008, condenó a la entidad demandada a reliquidar la pensión del señor Wilson Enrique Larrazabal Calderón, a partir de junio de 2002, en virtud de la excepción de prescripción, la cual declaró probada parcialmente; y la absolvió de las pretensiones incoadas por el señor Ricardo Eulices Perea Ibarguen.

IV. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apelaron las partes, y la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, mediante sentencia del 3 de marzo de 2009, revocó la de primer grado, declaró probada la excepción de inexistencia del derecho, denegó las súplicas de la demanda, respecto a ambos demandantes y les impuso las costas en la primera instancia. El ad quem estimó que como la pensión de jubilación del señor Wilson Enrique Larrazabal Calderón, se causó en vigencia de la Ley 100 de 1993, dicha prestación está regida por el régimen de transición del artículo 36 de dicha normatividad, por lo que para efectos de la base salarial debe tenerse en cuenta lo señalado en el inciso tercero de la mencionada disposición. Respecto al señor Ricardo Eulises Perea, consideró que al ser éste beneficiario de una pensión de origen convencional el IBL no se determinaba de acuerdo con lo percibido en el último año de servicios.

El juez de alzada, luego de transcribir apartes de la sentencia proferida por esta Sala de la Corte del 16 de septiembre de 2008, radicación 34353, textualmente fundamentó la decisión en lo siguiente: “Es claro el precedente jurisprudencial en establecer la forma de integración del IBL que se debate en el presente asunto, es decir que en aplicación del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, lo es conforme a su inciso 3º, al faltar al momento de entrar en vigencia la citada ley en cuanto al Sistema General de Pensiones, que lo fue el 1º de abril de 1994 (Art. 151), menos de diez años para adquirir el derecho, y por tanto es “…el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciera falta para ello,”.

De esta forma, para integrar el IBL de la pensión del señor WILSON ENRIQUE LARRAZABAL CALDERON, como beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la ley 100, se debe acudir a los mandatos de su inciso 3º y no al del régimen anterior como lo pretende y se accede en el fallo de primer grado, advirtiéndose por lo demás que el reconocimiento se efectúa según el numeral 1º de la Resolución 0543 de 1999, con 20 años de servicios y 50 años de edad, requisito éste último que no es propio de la ley 33 de 1985, que exige 55 años de edad, sino de la convención colectiva, conforme a lo Resolución número 0298 de 2004 (folios 52-55 cuaderno del juzgado), que le reconoce la prestación al demandante RICARDO EULISES PEREA, razón para que tampoco sea procedente la pretensión de reliquidación, según se analiza en el siguiente numeral.

Ahora bien, debate el señor apoderado en la sustentación de la alzada que no se tuvo en cuenta en la liquidación de la pensión del señor LARRAZABAL CALDERON, la totalidad de los salarios legales y extra legales devengados en el último año de servicios, entre el 1º de julio de 1997 y el 30 de junio de 1998, período que de acuerdo con lo expuesto no es el integra el IBL, porque lo es conforme al inciso 3º del artículo 36 de la ley 100, es decir con el promedio de los devengado en el tiempo que hiciere falta actualizado anualmente con base en la variación del IPC.

Observándose en la documental que tiene figuración a folios 458 a 464 que en efecto se tomo todo lo devengado debidamente actualizado, por lo que no hay lugar a acceder al pedimento con relación al señor LARRAZABAL CALDERON. 3.3.- Con relación a la pensión convencional reconocida al demandante RICARDO EULISES PEREA IBARGUEN, se observa que la convención aplicada no ha sido aportada, y la referida en el fallo de primer grado como obrante a folios 401 a 409 no contempla el citado artículo 27, ya que trata de la vigencia de la convención entre el 1º de enero de 1998 y el 31 de diciembre de 1999, obrando a folio 77 una fotocopia bajo el título ”ADDENDA AL ARTÍCULO 2º DE LA CONVENCIÓN COLECTIVA DE TRABAJO 1996-1997, incumpliendo el citado demandante con la carga que le incumbía de aportarla (Art. 177 C.P.C.), para probar su indebida aplicación en la Resoluciones 0298 de 2004 y 0474 de 2005, que en su orden le reconocen, reliquida y reajusta la mentada prestación (folios 52-55, 69-72), la que sin embargo para definir la presente instancia no se requiere, en tanto en asuntos como el presente contra la aquí demandada, en pronunciamiento de acción de tutela, ha tenido oportunidad la Honorable Corte Constitucional de puntualizar que no opera la integración del IBL en la forma pretendida por el actor, es decir con los factores del último año de servicios.” A continuación cita en extenso la sentencia T 997 de noviembre 21 de 2007, y finaliza diciendo: “3.3.1. - De esta forma no es procedente la integración del IBL pretendida por el señor RICARDO EULISES PEREA IBARGUEN, al serle más favorable la forma prevista para le (sic) pensión convencional que le fuera aplicada por la entidad demandada” V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandante con la finalidad de que se CASE TOTALMENTE la sentencia recurrida, para que en instancia la Corte revoque parcialmente el fallo del Juzgado, condenando en su lugar, a reliquidar la pensión de los recurrentes en los términos solicitados en la demanda inicial, y se provea en costas como corresponda.

Con ese propósito invocó la causal primera de casación laboral contemplada en los artículos 60 del Decreto 528 de 1964 y 7º de la Ley 16 de 1969, y formuló un cargo, que fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Por la vía directa, acusa la interpretación errónea de “la ley en los Arts. 1 y 13 L. 33 de 1985, Arts. 1, 5, 27 D.3135 de 1968 y 1, 75 y 68 D.R. 1848 de 1969;

Art. 21 L. 72 de 1947, Arts. 4 y 19 del C.S.T., Art. 8 L.171 de 1961, Art. 2º del D.L. 433 de 1971, art. 36 L 100 de 1993 modificado por el art. 18 L. 797 de 2003, Arts. 48 y 53 C.N. Art. 8º y 22 L 153 de 1887, Arts. 1613, 1614, 1626, 1649, 1666, 1668 del C.C Art. 178 C.C.A., Art. 831 del C. de Co., Art. 145 del C.P. del T y Arts. 307 y 308 del C.P.C” De su demostración se destaca: “ (..) 5.

En la violación legal indicada yerra el Tribunal, interpretando erróneamente las normas del régimen de transición a los actores en detrimento de la favorabilidad prevista en los el(sic) arts. 1 y 3 de la L. 33 de 1985, lo que lo llevo a aplicar erróneamente el régimen de pensión privada de vejez al del régimen de pensión de jubilación de trabajadores oficiales que era el que debió aplicar.

De haber aplicado correctamente el régimen del trabajador oficial, lógico no hubiera aplicado el régimen de transición previsto para la pensión de vejes(sic) particular. 6. Vulnera el Tribunal la teleología jurídica del art. 18 de la L. 797 de 2003 que reglamente en esta situación al art. 36 de L. 100 de 1993, al disponer que los trabajadores que al entrar en vigencia el sistema pensional de L. 100 de 1993, tengan 35 años si son mujeres o 40 años si son hombres, o 15 años de cotización, será el del régimen anterior al cual se encuentren afiliados, de donde se colige obligatoriamente que el procedimiento liquidatorio pensional debió ser con el 75% del factor legal y extralegal del último año y no con el resumen de los 10 últimos años o del que fuera pendiente como erróneamente lo hizo la Caja de Previsión Social de Comunicaciones demandada. 7.

La sentencia impugnada vulnera la ley pensional oficial de los demandantes en razón a la interpretación errónea de la normatividad impugnada, viola el artículo 27 del C.C., relativo a la interpretación de la ley. Expresa que “cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu”. El quebrantamiento se produce cuando el Tribunal le hace dar al Art. 1º de la L. 33 de 1985 un fin que la norma no quiso, dado que si la finalidad de esta norma es el reconocimiento de la pensión de jubilación para los trabajadores oficiales, mal puede el Tribunal concluir que la liquidación es aplicándole entonces el régimen previsto para los particulares, no obstante aceptar ser un trabajador oficial.

De haber interpretado correctamente la ley en la norma indicada, hubiera concluido que el trabajador tiene derecho al 75% sobre su sueldo de su pensión de jubilación debidamente indexada.” VII. LA RÉPLICA Por su parte la oposición expresa que del análisis del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se desprende de su inciso 2°; que respeto la edad, el tiempo de servicio y el monto de la pensión, son los previstos en los regímenes anteriores, pero no el ingreso base de liquidación dado que el mismo está expresamente determinado en su inciso 3°, esto es, el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho.

VIII. SE CONSIDERA No es objeto de controversia en el recurso extraordinario, que los demandantes eran beneficiarios del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que las pensiones les fueron concedidas y luego reliquidadas por Caprecom mediante las resoluciones indicadas en la demanda inicial, determinando ellas el IBL con base en el inciso 3º del citado artículo.

Como puede verse, el tema en controversia está limitado a esclarecer cuál es el ingreso base de liquidación de los servidores públicos que, como en el caso de los aquí demandantes, se encuentra inmersos en el régimen de transición regulado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues mientras que para el Tribunal es el promedio de lo devengado durante el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho a la pensión, para la censura, en cambio, es el salario promedio de lo devengado en el último año de servicios.

Pues bien, el tema ya ha sido resuelto por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en el sentido adoptado por el Tribunal, y que en esta oportunidad se reitera, esto es, que para quienes les hacía falta menos de diez (10) años para adquirir el derecho y estaban en transición, se ha de definir conforme el inciso 3º del artículos 36 de la Ley 100 de 1993, para lo cual basta remitirse a la sentencia de casación del 17 de octubre de 2008 radicación 33343, en la que se dijo: “Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.

Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.

Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.

Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: ingreso base de liquidación. De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.

Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada.

Por manera que no existe ninguna contradicción en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cuando señaló que el monto o porcentaje de la pensión de los beneficiarios sería el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados y el ingreso base de liquidación de la prestación, para casos como el de la demandante, el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho, o el cotizado durante todo el tiempo, si este promedio fuese superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor.

Tal postura jurídica de la Corte, que aquí se reitera, aparece vertida, entre otras, en las sentencias de 5 de marzo de 2003 (Rad. 19663) y 27 de julio de 2004 (Rad. 22226). En la primera se expresó: “Los cargos sostienen, en síntesis, que como quiera que el demandante era beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, su pensión debió liquidarse con base en los salarios devengados durante el último año de servicios, solución que, a su juicio, se desprende de la propia norma antes citada ya que cuando ella se refiere al “monto” está aludiendo a los factores con que debe liquidarse la pensión. “Para resolver la acusación es conveniente tener en cuenta que como los cargos se enfilan por la vía directa es dable entender que no es materia de discusión el siguiente hecho que el Tribunal dio por acreditado implícitamente: que cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993 para los trabajadores territoriales (el 30 de junio de 1995), el demandante no había cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, aunque le faltaban menos de diez (10) años para ello.

“Establecida esa circunstancia, que además no es controvertida por el impugnante, el ad quem asumió que el ingreso base para computar la pensión no podía ser el salario promedio del último año de servicios, sino el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho pensional, actualizado anualmente de acuerdo con la variación el índice de precios al consumidor según certificación que expida el DANE.

“Delimitados de esa forma los términos de la controversia, es evidente que la razón está del lado del Tribunal porque en realidad el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en modo alguno establece que a los trabajadores beneficiarios del régimen de transición que le faltaren menos de 10 años para adquirir el derecho pensional se les liquidará éste con base en el promedio de los salarios del último año de servicios.

Lo que estatuye tal precepto es que el derecho en cuestión se les liquidará con base en lo devengado durante el tiempo que les hiciera falta para ello que, en este caso concreto, estimó era de cuatro (4) años. “No hay que perder de vista que en la Ley 100 de 1993 se distinguen varias situaciones, dentro de las cuales, para efectos de estos cargos, cabe destacar las dos siguientes: “1) La de los que al entrar en vigencia la ley 100 de 1993 tenían reunidos los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o vejez, quienes conservarán todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos conforme a disposiciones normativas anteriores, según lo manda el artículo 11 ibídem.

“2) La de los que al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 cuenten más de 40 años de edad si son hombres, o 35 si son mujeres, o quince (15) o más años de servicios o cotizados, para quienes la edad para acceder a la pensión, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión, serán los establecidos en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Sin embargo, el IBL de estas personas, cuando les faltare menos de diez años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en ese lapso, es decir, el comprendido entre la entrada en vigencia la ley 100 y el momento en que cumplan los requisitos para la pensión. “No hay lugar a entender que cuando el referido artículo 36 habla del monto de la pensión está refiriéndose a los salarios del último año de servicios puesto que tal expresión hace relación únicamente al porcentaje del ingreso base a tener en cuenta para liquidarla, el cual en el caso de los trabajadores oficiales es el 75%.

“De suerte que en el caso del demandante la pensión es equivalente al 75% de los salarios devengados durante el tiempo transcurrido entre el momento que entró a regir la ley 100 de 1993 y aquel en que completó los requisitos para acceder a dicha prestación, en el entendido que, para el ad quem, se reunieron tales requisitos en la fecha del retiro del trabajador, aspecto éste que no es posible entrar a constatar en razón de la vía escogida para el ataque.

“Por consiguiente no pudo cometer el juzgador de segundo grado los dislates que se le endilgan”. Y en la segunda se asentó: “Tal y como lo precisó el ad quem, la actora completó la totalidad de los requisitos exigidos legalmente para adquirir la titularidad del derecho pensional el 1° de junio de 1999 cuando cumplió los 50 años de edad, es decir bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993, quedando por tanto cobijada por el fenómeno jurídico de la transición consagrado en el artículo 36 con el que se respetaron tres aspectos: a) la edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y c) el monto porcentual de la pensión, para el caso conforme a los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 del D.R. 1848 de 1969 y 1° de la Ley 33 de 1985, en un 75%.

“Al tratarse de una pensión de origen legal, donde el tiempo de servicios estaba satisfecho al momento de la desvinculación de la entidad bancaria el 1° de octubre de 1989 y que se llegó a la edad de los 50 años como se dijo en imperio del artículo 36 de Ley 100 de 1993, es conforme a ese ordenamiento jurídico que se debe definir el reajuste del valor inicial de la pensión reconocida a la señora YOLIMA QUIROGA DE GONZALEZ.

“En efecto, para los beneficiarios del régimen de transición, se les aplica las disposiciones anteriores a la Ley 100 de 1993, respecto a la edad, tiempo de servicios y el monto de la pensión, más no frente a lo que tiene que ver con la base salarial, por cuanto este aspecto quedó regulado por el inciso 3° del artículo 36 de la nueva ley de seguridad social, que en su parte pertinente prevé “ El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuera superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

Por lo que viene expresado, el Tribunal no cometió los dislates jurídicos que le reprocha el recurrente y, por ende, los cargos no encuentran prosperidad en el recurso extraordinario ”. Por lo tanto, se reitera que el ingreso base de liquidación de las pensiones a que se refiere el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, quedó expresamente regulado por el inciso tercero de dicha disposición, para el caso con lo devengado durante el tiempo que le hiciera falta para adquirir el derecho, no siendo de recibo que para estas eventualidades se tome lo devengado en el último año de servicios como lo pretende la censura.

En consecuencia, el Tribunal no cometió el yerro jurídico endilgado, y por consiguiente el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte demandante, por cuanto la acusación no salió avante y hubo réplica. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, el 3 de marzo de 2009, en el proceso ordinario adelantado por los señores WILSON ENRIQUE LARRAZABAL CALDERÓN y RICARDO ULISES PEREA IBARGUEN contra la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES “CAPRECOM”.

Costas como se indicó en la parte motiva. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 2