32623 DE 2010 República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No 42198 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 42198 Acta No. 05 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil doce (2012). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, por intermedio de apoderada judicial, en contra de la sentencia de 31 de marzo de 2009 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso ordinario promovido por DÁLILA ESTHER ORTA CONSTANTE al recurrente.

ANTECEDENTES En lo que estrictamente al recurso extraordinario concierne, el a quo, Juez Tercero Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante sentencia de 22 de abril de 2008, condenó al ISS a pagar a la accionante una pensión vitalicia de jubilación, a partir del 13 de mayo de 2003, en monto no inferior al salario mínimo legal; declaro prescritas las mesadas causadas desde esa fecha hacia atrás, y condenó en costas (fl. 231 del cdno de instancias).

Al apelar tal decisión, el Instituto, en sucinto memorial, lo que que alegó fue que la norma aplicable no era el Acuerdo 016 de 1983 sino el 049 de 1990, “ según el cual, las 500 semanas deben acreditarse dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima…” (fl. 236). No hubo referencia alguna a la prescripción de mesadas.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El ad quem, en lo atinente al recurso, confirmó la sentencia antecitada, con una ligera modificación: que la pensión se pagaría desde el 7 de mayo de 2003, y las mesadas prescritas lo eran desde esa fecha hacia atrás: “ Ahora bien importa examinar de manera singular la excepción de prescripción parcial que ha sido decretada en primera instancia e impugnada por la parte demandante.

El recurrente indica que la pensión de su prohijada debió ser concedida a partir del día 2 de febrero de 1997 dado que la actora había interrumpido el término de la prescripción a través de escrito de fecha 19 de diciembre de 2000 que fue contestado el 2 de febrero de 2001. Conviene señalar, que la última Resolución emitida por el ISS para negar la pensión de la actora lo fue el 30 de julio de 2001 (folio 13) a partir de allí corría un nuevo término de 4 años para solicitar el beneficio pensional lo que indica que el mismo vencía el 30 de julio de 2005, pero como la posterior reclamación administrativa tuvo lugar sólo el 7 de mayo de 2007 (folio 11), se entendían vencidos los términos iniciales, por lo tanto, se considera que están prescritas las mesadas desde el 7 de mayo de 2003 hacía atrás. Es de anotar, que la sentencia de primera instancia determinó que la prescripción corría desde el 13 de mayo de 2003 hacía atrás, es fácil de colegir que se modificará este punto a que se contrae la condena impuesta, como corolario, se reformará la sentencia materia de esta apelación….” EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN “Pretende el recurso que la Honorable Corte CASE parcialmente el fallo impugnado en cuanto en su ordinal primero, dispuso que se debía reconocer y pagar a la demandante la pensión de jubilación a partir del 7 de mayo de 2003 y en cuanto en su ordinal tercero, declaró probada la excepción de prescripción de las mesadas pensionales a partir del 7 de mayo de 2003 hacía atrás; en sede de instancia se solicita que se modifiquen los ordinales primero y tercero de la sentencia del a quo, disponiendo en su lugar, que se condena a la prestación solicitada, pero solo a partir del 7 de junio de 2004 y declarando prescritas las mesadas pensionales anteriores a la fecha antes mencionada.

Sobre costas proveerá como corresponda.” Con tal designio, por la causal primera de casación laboral, presentó un cargo, que no fue replicado. ÚNICO CARGO Del siguiente tenor: “Acuso la sentencia de violar por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 50 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto (sic) 758 de 1990; 1 y 2 del acuerdo 029 de 1985, aprobado por el decreto 2879 de 1985; infracción directa de los artículos: 151 del Código Procesal del Trabajo y la Segundad Social; 488 del Código Sustantivo del Trabajo; 21 del Código Sustantivo de Trabajo.

VI. DEMOSTRACIÓN En el cargo se discutirá la posición del Tribunal de aplicar un término de prescripción de cuatro años, toda vez, que lo correcto era regular el caso de acuerdo a la prescripción trienal. En lo concerniente a la prescripción manifestó el ad quem lo siguiente: “ Conviene señalar, que la última Resolución emitida por el ISS para negar la pensión de la actora lo fue el 30 de julio de 2001 (folio 13) a partir de allí corría un nuevo término de cuatro años para solicitar el beneficio pensional, lo que indica que el mismo vencía el 30 de julio de 2005, pero como la posterior reclamación administrativa tuvo lugar sólo el 7 de mayo de 2007 (folio 11), se entendían vencidos los términos iniciales, por lo tanto, se considera que están prescritas las mesadas desde el 7 de mayo de 2003 hacia atrás ".

(Folio 259, cuaderno principal. Negrilla fuera de texto). De manera clara se aprecia de la anterior cita, que el juez de segundo grado aplicó una prescripción de cuatro años. La mencionada decisión, viola de manera frontal en la modalidad de infracción directa, los artículos 151 del Código Procesal del Trabajo y la Segundad Social y 488 del Código Sustantivo del Trabajo, por cuanto tales normas no observadas para la solución del caso, ordenan que las acciones que emanen de leyes sociales prescribirán en tres años (Artículo 151 C.P.T y de la S.S) y que las acciones correspondientes a los derechos regulados en éste Código prescriben en (3) tres años.

(Artículo 488 del C. S. de T). Aunque desafortunadamente la sentencia no cita el soporte jurídico para la mencionada prescripción de cuatro años, se colige que debió ser el artículo 50 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 de 1990, por cuanto es en este artículo en el que se observa una prescripción de cuatro años. Al regular el caso por el precepto antes aludido, incurrió el ad quem en aplicación indebida de tal norma, por cuanto esta no regula el proceso laboral ordinario, ni la prescripción de las acciones judiciales, sino que en su momento fue contemplada para regular las reclamaciones ante la entidad de seguridad social, sin que sea aplicable cuando el debate se traslada ante la jurisdicción, la cual solo se rige por lo contemplado en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social.

También es importante tener en cuenta, que la pensión no se concedió siguiendo los parámetros del acuerdo 049 de 1990, sino que se reguló el litigio por la norma precedente, que era el acuerdo 029 de 1985, por lo tanto, viola el principio de inescindibilidad (Artículo 21 del Código Sustantivo de Trabajo) conceder la pensión Siguiendo un acuerdo del ISS (029 de 1985) y en el tema de la prescripción aplicar otro (049 de 1985), conducta con la cual se estaría prácticamente creando una tercera norma.

Las anteriores violaciones, condujeron a la aplicación indebida de los artículos 1 y2 del acuerdo 029 de 1985, aprobado por el decreto 2879 de 1985, por cuanto la pensión de vejez que tales preceptos contempla, no era aplicable desde la época establecida por el Tribunal al contar una prescripción de cuatro años. Las violaciones endilgadas son trascendentes, ya que de haber contado una prescripción de tres años y no de cuatro, es evidente que la cuantía del retroactivo que se deba conceder será sustancialmente inferior.

Por lo expuesto, el cargo tiene vocación de prosperidad…”. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El cargo habrá de desestimarse, dado que el demandado no se encuentra habilitado para ejercitar el recurso extraordinario desde la óptica desde la que lo activó. En efecto, es de observar que en el proceso que originó el presente recurso extraordinario la pretensión perseguida era la pensión de vejez, que fue concedida en el fallo de primera instancia. El ISS apeló la decisión, pero lo hizo en cuanto al derecho concedido, respecto de lo cual consideró que la normatividad a aplicar era el Acuerdo 049 de 1990 y no el 016 de 1983 “ …razón por la cual se solicita que en instancia de alzada se revise este punto de derecho en el que se reitera el ISS insiste que se aplique el Acuerdo 049 de 1990, según el cual, las 500 semanas deben acreditarse dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima…” Ningún reparo mereció al Instituto, ni siquiera en subsidio, la fecha desde la cual el fallador había reconocido el derecho, 13 de mayo de 2003 ni las mesadas prescritas, derivadas de tal calenda (fls. 231 y 235 cdno de instancias).

De allí que, al confirmar el Tribunal la sentencia, con una ligera variación en la época desde la cual se debería empezar a pagar la pensión (no desde el 13 sino desde el 7 de mayo de 2003), el ISS quedaba inhabilitado para controvertir en casación el aspecto relativo a la prescripción de las mesadas, pues al no haberlo discutido, en la alzada, como se dijo, ni siquiera en subsidio, denotaba su conformidad en el punto.

Y es que, como, nuevamente lo advierte la Sala, existe una estrecha correlación entre la materia objeto del recurso extraordinario de casación y la del recurso de apelación, ya que, a la luz de la normatividad vigente en el procedimiento del trabajo y de la seguridad social, son, ahora, las partes (salvo en el caso del grado jurisdiccional de consulta), las que fijan la competencia concreta y específica del sentenciador de alzada, por lo que, el guardar silencio respecto de un punto resuelto, implicará tácita conformidad con ello, de lo cual se desprende la imposibilidad de controvertirlo, posteriormente, por vía de casación. Así, pues, de un lado, el juez de apelaciones deberá restringir su actuar a lo que concretamente fue materia de inconformidad por los recurrentes y, de otro, éstos, deberán determinar cuáles son sus desacuerdos específicos con lo resuelto, pues, se insiste, de ello dependerá la habilitación posterior para activar el recurso extraordinario de casación. Ya esta Sala, al analizar el ámbito de competencia del cual disponen los tribunales superiores al resolver el recurso de apelación, ha definido también el deber del apelante de cuestionar, en concreto, y no genéricamente, las decisiones del juez a quo respecto de las cuales discrepe, a efectos de definirle el radio de acción a la decisión de instancia. Así, en sentencia de 15 de mayo de 2007, rad. 27299, se expresó: “El artículo 66 A del CPTSS consagra el principio de consonancia en materia laboral al establecer que “La sentencia de segunda instancia deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación”.

En el sub lite es irrefragablemente evidente que el ad quem, con el proceder atrás descrito, quebrantó de manera absoluta tal preceptiva, ya que desbordó rampantemente el ámbito de lo que era materia de inconformidad de la recurrente, referente a uno solo de los requisitos de la prestación deprecada (la existencia de justa para despedir), para internarse nuevamente en la verificación de todos ellos, siendo que lo decidido por el a quo sobre tiempo de servicios y afiliación al sistema general de pensiones no había sido objeto de inconformidad alguna por la afectada con tal percepción y, en consecuencia, existir ya, respecto de los mismos una situación procesal consolidada y, por ende, inabordable por parte del colegiado.

Mutatis mutandi existe acá similitud con lo que acontece en el recurso extraordinario de casación al seleccionar el recurrente la vía directa, lo cual le implicará el admitir conformidad con los supuestos fácticos que el ad quem encontrara acreditados, limitando su argumentación a lo meramente jurídico, sin que le sea dable a la Corte apartarse entonces de tal percepción aun cuando crea que haya contraevidencia en lo que el colegiado haya encontrado acreditado.

Sobre el tema del principio de consonancia de la sentencia de segunda instancia con la materia de la apelación, planteado en el primer cargo, ha dicho esta Sala: “Para la Sala yerra el Tribunal al asumir competencia funcional completa de revisión de la totalidad del objeto del litigio, desbordando la que le corresponde según las reglas que gobiernan el recurso de apelación en la jurisdicción laboral, que son precisas en circunscribirla a las materias respecto de las cuales el apelante o los apelantes hayan manifestado inconformidad y cumplido con la carga procesal de fundamentar sus reparos”.

“La Sala ha asentado la tesis según la cual: “Con la expedición de la Ley 712 de 2001, varió sustancialmente la situación, pues de acuerdo con el nuevo texto, es a las partes a quienes les corresponde delimitar expresamente las materias a que se contrae expresamente el recurso de apelación, en tanto reza la norma: “Principio de consonancia: La sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación”.

“…” “ Del mismo modo, si es deber del apelante limitar el recurso de apelación a determinados y especiales temas, sobre los cuales sólo se podrá pronunciar la segunda instancia, es obligación suya manifestarse respecto a todas las pretensiones de la demanda, sean estas autónomas o condicionadas respecto de las otras, de las que discrepe”.

Sentencia de 23 de mayo de 2006, radicación 26225”. “La exigencia legal de sustentación del recurso de apelación responde a la esencia de una segunda instancia, que por regla general se acciona por iniciativa de alguna de las partes y en razón a la inconformidad con decisiones del juez A quo. Tiene carácter excepcional la actuación oficiosa del Ad quem de la jurisdicción laboral, la que la ley confina a los restrictivos eventos en que procede el grado de consulta.

Ciertamente la segunda instancia es una garantía de debido proceso para las partes y no una tutela oficiosa de control funcional del superior sobre el inferior”. “ La sustentación no es una formalidad sino una exigencia de racionalidad de la demanda de justicia, de fijar los puntos que distancian al recurrente de la decisión del juez y las razones por las cuales esa decisión debe ser revocada”.

“(“ ”)” “De esta manera estaba por fuera de la controversia la indexación y los intereses de mora por los aportes en pensiones que se ordenaban devolver, y los de salud que se disponían pagar, tanto para el demandante que se conformó con el trato dado por el A quo, como para la demandada, que pese a que su reclamo se orientaba a destruir el fundamento de toda condena, en nada se opuso a lo que fue materia de consideración y decisión específica del juez de primera instancia”.

“Bajo la preceptiva del artículo 57 de la Ley 2ª de 1984, la tesis de la Sala consideraba que el juez de alzada no podía dejar de estudiar puntos verdaderamente consecuenciales del rebatido, alegando falta de sustentación, pues se había de entender que ellos quedaban comprendidos en la oposición por una inclusión implícita; postura que se ha de recoger a la luz de la nueva normativa, la del artículo 35 de la Ley 712 de 2002, pues, como se indicó, las argumentaciones explícitas del juez sobre pretensiones deben ser confrontadas en la sustentación del recurso con razones igualmente expresas”.

“En el sub lite la sentencia de primera instancia se ocupó de determinar el contenido de todas las acreencias laborales que surgían de la declaración de la existencia del contrato; y si bien, la accionada apelante se limitó a atacar este pronunciamiento, su rechazo limitado a esta declaración, no comprendía la manera como cada una de aquéllas fue liquidada por el juez; el silencio que sobre estos aspectos guarda, aunque se explique por apostarle a destruir por la base la condena, es conformidad con el trato dado en la sentencia”.

“Por lo dicho, el cargo prospera “(rad. 26225/06). (Destaca la Sala). Al no haberse ejercitado tal deber procesal, el cargo acá formulado, como se advirtió, ha de desestimarse. Reitera, pues, la Sala, la trascendente importancia de la interrelación entre el contenido del recurso de apelación y la posibilidad de ejercitar total o parcialmente el extraordinario de casación, por lo que, el apelante, debe constatar minuciosamente las decisiones de primera instancia que les sean desfavorables y proceder a controvertir, expresamente, cada una respecto de las cuales avizore que deberá, eventualmente, activar el recurso extraordinario, a efectos, se repite, de quedar habilitado para tales efectos.

Sin lugar a costas en el recurso, ante la ausencia de réplica. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de de 31 de marzo de 2009 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso ordinario promovido por DÁLILA ESTHER ORTA CONSTANTE al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Sin costas en el recurso extraordinario. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVÚELVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE CAMILO TARQUINO GALLEGO 1 7