República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n° 42191 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada Ponente Radicación n° 42191 Acta No.31 Cartagena de Indias, seis (6) de septiembre de dos mil doce (2012). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de LUIS EDUARDO VERGARA CARDONA, contra la sentencia del 28 de mayo de 2009, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral que promovió el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Se le reconoce personería al Dr. ORLADO BECERRA GUTIERREZ, con T.P. No 60.784 del C.S.J., para actuar en nombre y representación del I.S.S., conforme al poder que obra a folio 38 del cuaderno de la Corte.

ANTECEDENTES El demandante solicitó que se condene al ISS al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, a partir del 17 de octubre de 2005; se validen las semanas en mora por parte del empleador “ HUMBER REPUESTOS ”, el pago de $1’250.589,oo por concepto de la mora cancelada, los intereses liquidados sobre las cotizaciones en mora y los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Adujo que nació el 17 de octubre de 1945 y al cumplir los 60 años de edad contaba más de 1050 semanas cotizadas al sistema, de las cuales 331 fueron por laborar en el sector público, “ HOSPITAL MENTAL DE BELLO ”, y las otras cotizadas al ISS, a quien solicitó la pensión de vejez, pero se le negó mediante Resolución sin número y fecha de expedición, notificada el 1º de septiembre de 2006; allí se reconoció la existencia de 331,43 semanas laboradas en el sector público sin cotización al ISS y 503 antes del 1º de enero de 1995, para un total de 1009 semanas, incluyendo 175 semanas aportadas con posterioridad a la referida fecha; precisó que en cotizaciones anteriores al 1º de enero de 1995 existen varias inconsistencias por cuanto en total arrojan 544 y no 503, como lo reportó el ISS; que canceló la suma de $1.250.589,oo a ese instituto para efectos de validar las semanas en mora del empleador “ HUMBER REPUESTOS ” y así completar las 1050 requeridas para acceder a la pensión de vejez; ante la negativa del I.S.S de reconocerle la pensión, interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, sin recibir respuesta.

EL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES se opuso a las pretensiones, dijo no constarle los hechos planteados y propuso las excepciones de compensación, prescripción, buena fe del Seguro Social, imposibilidad de condena en costas, “inescindibilidad de la norma – intereses moratorios” (folios 46 a 48). El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Medellín, por sentencia de 30 de julio de 2008, condenó al ISS al pago de la pensión de vejez en un monto no inferior al salario mínimo legal vigente, tanto para sus mesadas ordinarias como para las adicionales, incrementando su valor cada año en la forma establecida por el artículo 14 de la Ley 100 de 1993.

Así mismo, ordenó pagar al demandante la suma de $16.620.300,oo por concepto de mesadas causadas, liquidadas hasta julio de 2008, debidamente indexadas e impuso costas a la parte demandada (folios 56 a 58). SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de la demandada, el sentenciador de alzada mediante sentencia de 28 de mayo de 2009, revocó la de primer grado y, en su lugar, absolvió al ISS de las pretensiones incoadas; dedujo que las costas de primera instancia serán a cargo del demandante, pero no las impuso en la alzada por falta de causación (folios 77 a 87).

En lo que al recurso interesa, el Tribunal indicó que “ el señor VERGARA CARDONA cumplió los 60 años de edad el 17 de octubre de 2004, pues así lo señala el registro civil de nacimiento, y la fotocopia de la cédula (fls. 7 y 8), punto que queremos dejar claro, pues el debate se centra concretamente en el requisito de la densidad de semanas, y por haber hecho solicitud de la pensión antes de tiempo ”; señaló que el I.S.S., en resolución de folios 20 y 22, negó la pensión de vejez al actor, considerando que el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 “ No permite sumar tiempos públicos no cotizados al ISS con las semanas cotizadas al ISS” (fls. 21)”.

Evidenció que el actor es beneficiario del régimen de transición, ya que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, tenía más de 40 años, y que el ISS en la resolución citada, señaló como legislación aplicable al caso, la Ley 797 de 2003 que modificó la 100 de 1993, en la que además se estableció, que el demandante “ cotizó un total de 1009 semanas, entre el tiempo laborado al sector público como con las cotizadas al ISS (fls. 20 a 22)”.

Destacó que en el caso de régimen de transición no es posible sumar tiempos laborados en el sector público sin cotización al ISS, con aportes efectivamente realizados a esta entidad, pues se trata de aplicar la Ley 100 de 1993 en su integridad con sus posteriores modificaciones, cosa que no ocurre con el Decreto 758 de 1990, que no traía consignada la posibilidad de sumatoria de tiempos.

Al efecto, copió apartes de la sentencia del 19 de noviembre de 2007, radicación 30187. Así mismo, una vez transcribió los artículos 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil, concluyó que el demandante para el año de 2005, no tenía las 1050 semanas, y que no se aportó prueba idónea, como es la historia laboral, ya que la incorporada de folios 9 a 16 y 25 y 29 es incompleta, pues no se tiene certeza del número de semanas cotizadas, por lo que revocó la sentencia de primera instancia. RECURSO DE CASACIÓN Fue propuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, el cual se procede a resolver.

Aspira el recurrente la casación total del fallo impugnado, para que en sede de instancia, se confirme el de primer grado y su aclaración, proveyendo sobre costas como corresponda. Con fundamento en la causal primera de casación laboral, formuló 2 cargos que fueron replicados. CARGO PRIMERO Textualmente lo planteó así: “Denuncio en la sentencia gravada, por la vía directa, interpretación errónea de los artículos 7, 10,13 literales c), f),h), 33, 34,36 inciso 2º,50, 141, 142 de la Ley 100 de 1993 y la consecuente aplicación indebida del artículo 9 de la ley 797 de 2003.

Artículos 25, 48 y 53 de la Constitución Nacional”. En la demostración del cargo, advierte ser obvio que cuando el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se refiere a su inciso primero, indudablemente lo hace en relación con el régimen de transición que permite sumar semanas y tiempos de servicio. Luego de copiar los artículos 7º, 10 y 13 de la citada ley, destacó que “ es claro que en este caso deben aplicarse esas normativas, que regimientan el tránsito legislativo en el régimen privado y reconocer la pensión con todos los tiempos por así disponerlo de manera clara y contundente las normativas en cita, las que- dicho sea de paso- no se prestan a confusión y deben ser interpretadas de manera sistemática que no aislada y siempre mirando al fin del tránsito de legislación ”.

Concluyó que no puede decirse que al sumar tiempos para aplicar el tránsito de legislación en pensiones se violenta el principio de inescindibilidad y que ello solo lo permitió el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 o la Ley 797 de 2003, ya que son las mismas normas consagradas en la Ley 100 las que lo admiten, siempre teniendo como norte que la finalidad del régimen de transición era proteger ese gran contingente de personas que tenían alguna cercanía de adquirir el derecho, y que se les podría blindar y proteger esa expectativa legítima de acceder a la pensión en unas condiciones menos rigurosas que los que no estuvieren sumergidos en el tránsito legislativo.

CARGO SEGUNDO Lo formuló así: “Denuncio en la sentencia gravada, por la vía directa, infracción directa de los artículos 7, 10,13 literales c), f), h), 33, 36 inciso 2º,50, 141, 142 de la Ley 100 de 1993 y aplicación indebida del artículo 9 de la ley 797 de 2003. Artículos 25, 48 y 53 de la Constitución Nacional”. Esgrimió los mismos argumentos planteados en la primera acusación, y agregó que la posibilidad de sumar tiempo en el sector público y privado no es ninguna novedad en la legislación colombiana, ya que de antaño muchas leyes lo permitían en el sector público, pero la Ley 71 de 1988 vino definitivamente a zanjar las diferencias y a permitir la suma de semanas con tiempo de servicios para acceder a una pensión de vejez, con la misma edad con la que reconocen los reglamentos del ISS, es decir, con 60 años.

Por último dedujo que resulta incuestionable que el Tribunal se rebeló contra las normativas que regulan el régimen de transición, toda vez que es evidente, como lo admite el sentenciador de alzada, que el actor está en el régimen de transición, y siendo ello así, la Ley 100 de 1993 permite sumar tiempos servidos antes de la vigencia de la Ley.

LA RÉPLICA Consideró que no se desconocieron las normas acusadas ya que estudiando el fondo del asunto, se llega a la misma conclusión adoptada por el Tribunal, esto es, que al ser el actor acreedor del régimen de transición, para adquirir su derecho se le deben aplicar las normas anteriores, es decir, el Decreto 758 de 1990, que no permitía la sumatoria de tiempos.

Precisó que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puede ser interpretado a gusto del demandante, en cuanto el parágrafo en discusión debe ser aplicado exclusivamente para el reconocimiento de la pensión de vejez regulada por esta ley, y no para aquellas sometidas al régimen de transición. Adujo que en diferentes oportunidades la Corte ha indicado que la aplicación del parágrafo establecido en la Ley 100 de 1993 no cabe en aquellas pensiones del régimen de transición, para lo cual citó la sentencia del 4 de noviembre de 2004, radicación 23611, que copió en sus apartes pertinentes.

SE CONSIDERA Conforme a la vía directa que seleccionó el recurrente en los 2 cargos propuestos, no existe controversia respecto a que el demandante es beneficiario del régimen de transición, que cumplió los 60 años de edad el 17 de octubre de 2004, y que al sumar el tiempo laborado en el sector público, sin cotizar al Instituto de Seguros Sociales, con los aportes efectivamente realizados a esa entidad de seguridad social, se obtiene un total de 1009 semanas.

La Sala observa que si bien es cierto que las normativas denunciadas permiten que a las semanas cotizadas al ISS se le sumen los tiempos de servicio como servidor público, a fin de acceder al reconocimiento de la pensión de vejez pretendida, ello debe ser entendido solo respecto de pensiones que se rijan en su integridad por la Ley 100 de 1993 y no respecto de aquellas gobernadas por los Acuerdos del Instituto de Seguros Sociales, pues el cumplimiento de las 1000 semanas a que alude el artículo 12 del citado Acuerdo, deben corresponder a aquellas efectivamente cotizadas a dicha entidad de seguridad social.

El anterior criterio es el que ha venido fijando la Sala insistentemente, para lo cual se puede rememorar, además de la que citó el Tribunal, la sentencia del 14 de febrero de 2012, radicación 42827, en la que al precisar el alcance del parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, reiteró las sentencias del 4 de noviembre de 2004 y 10 de marzo de 2009, radicaciones 23611 y 35792, respectivamente, en cuanto se dijo: “El parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es del siguiente tenor: “Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio’ “Aún cuando por hallarse ubicado en la norma legal que establece el régimen de transición pensional, podría pensarse en principio que el citado parágrafo alude a las pensiones que surjan de la aplicación de ese régimen, para la Corte es claro que ese entendimiento no se corresponde con el genuino sentido de la norma, porque en realidad hace referencia a “la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º ) del presente artículo” y esa pensión no es otra que la consagrada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que exige al afiliado como requisitos para acceder a tal prestación el cumplimiento de 55 años de edad, si es mujer o 60 si es hombre y haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo.

“Y ello es así porque el citado inciso 1º comienza señalando que la “edad para acceder a la pensión de vejez continuará”, con lo cual no cabe duda que se refiere en concreto a la pensión de vejez en los términos en que quedó concebida por la Ley 100 se 1993, pues para las pensiones del régimen de transición, la edad para acceder a la pensión correspondiente será la del régimen anterior al cual se encontrara afiliado el beneficiario de la transición. Por tal razón, en el inciso en comento se precisó que la edad para acceder a la prestación continuaría siendo la misma que la establecida en el régimen anterior, porque a partir del 2014 se incrementaría en 2 años, según la redacción del original artículo 36.

“Así las cosas, lo que señala el parágrafo en comento, viene a ser una reiteración de lo que con antelación se establece en el parágrafo 1º del artículo 33, que dispuso que para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere tal artículo se tendría en cuenta el número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, el tiempo de servicio como servidores públicos remunerados o como trabajadores al servicio de empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones y el número de semanas cotizadas a cajas provisionales del sector privado.

“Previsión que, como surge de su texto, se halla en concordancia con el literal f) del artículo 13 de la Ley 100, que igualmente ha sido desarrollado por el parágrafo del artículo 36 de esa ley. Como es sabido, en dicho literal se precisa que “para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”.

“Cumple advertir que el precedentemente citado literal del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 alude con claridad a las pensiones contempladas “en los dos regímenes”, lo que indica que no tiene aplicación respecto de pensiones que no correspondan a cualquiera de esos dos regímenes, como lo sería la pensión por aportes a la que en realidad tiene vocación el actor, dada la forma como ha efectuado sus cotizaciones y los servicios que ha prestado.

“Importa precisar, por otro lado, que el citado parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puede ser interpretado de manera aislada del resto de este artículo. Y de ese modo, resulta que para un beneficiario del sistema de transición allí consagrado, el número de semanas cotizadas será el establecido en el régimen anterior al cual se encontrare afiliado, de tal suerte que ese requisito deberá regularse en su integridad por las normas que gobernaban lo pertinente en el régimen pensional que al beneficiario le resultaba aplicable.

Régimen que, para un trabajador afiliado al Seguro Social, corresponde al regulado por el Acuerdo 049 de 1990, que, en lo pertinente, en su artículo 12 exige para tener derecho a la pensión de vejez un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas o un número de 1000 semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.

“Pero dichas cotizaciones se entiende que deben ser efectuadas al Seguro Social, por cuanto en el referido Acuerdo no existe una disposición que permita incluir en la suma de las semanas de cotización pertinentes las sufragadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado o el tiempo trabajado como servidores públicos, como sí acontece a partir de la Ley 100 de 1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella.

Y si bien antes de la precitada norma se produjo una regulación normativa que permite la posibilidad de acumular los aportes sufragados a entidades de previsión social oficiales y los efectuados al Seguro Social, a través de lo que se ha dado en denominar pensión de jubilación por aportes, que ya se dijo es a la que en realidad aspira el actor, ello corresponde a una situación jurídica distinta de la planteada por el recurrente que, en todo caso, se halla regida por normas distintas al aludido Acuerdo 049 de 1990.

“Para la Corte, el entendimiento sugerido por el recurrente, que dice apoyar en los principios que orientan la seguridad social en Colombia, resulta contraria al texto explícito del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y supondría una excepción no contemplada en esa disposición, que fraccionaría la aplicación, en materia de semanas de cotización, del régimen anterior al cual se hallaba afiliado al beneficiario, pues supondría que para efectos de establecer el número de semanas cotizadas se aplicaría dicho régimen, pero para contabilizarlas se tomaría en cuenta lo establecido por la señalada ley 100, lo cual no resulta congruente.

“Por lo anterior, cabe decir que no incurrió el Tribunal en la interpretación errónea que se le endilga, en relación con los efectos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto la hermenéutica adoptada consulta en un todo el sentido de esa disposición denunciada”. En consecuencia, para que el demandante lograra la pensión de vejez que reclama, sumándole a las semanas cotizadas el tiempo de servicio como servidor público, debe completar la densidad exigida en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, pues no es dable para efectos de aducir las 1000 semanas de que trata el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, acumular servicios en el sector oficial, por cuanto esa densidad de cotizaciones han de ser efectivamente sufragadas al Seguro Social, pues en el aquel Acuerdo no existe ninguna disposición que así lo permita.

De ahí que si el demandante con la referida acumulación de tiempos no cotizados al ISS tan solo contaba 1009 semanas, lo cual no es objeto de controversia en el recurso, es claro que aún no le asistía el derecho a la prestación económica que se pretende reivindicar, por cuanto para el 1º de enero de 2005, debió completar 1050 semanas. Por lo visto, los cargos no prosperan.

Las costas en el recurso de casación serán a cargo de la parte recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 28 de mayo de 2009, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral que LUIS EDUARDO VERGARA CARDONA le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente. Se fijan como agencias en derecho la suma de $3.000.000,oo. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ 13