21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.No.42177 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 42177 Acta No.12 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., tres (3) de mayo de dos mil once (2011). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de ENRIQUE BUSTAMANTE ESCALANTE, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 7 de mayo de 2009, en el juicio que le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES ENRIQUE BUSTAMANTE ESCALANTE llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin de que fuera condenado a reajustarle la pensión de vejez, conforme al 75% del promedio de todo lo devengado y/o percibido durante el último año de servicios; y la indexación de las condenas. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que fue pensionado por el ISS a partir del 1 de febrero de 2000, en cuantía de $2.191.423.00; presentó los recursos de ley y le fue modificado el valor inicial de su pensión en $2.275.120.00, a partir del 1 de febrero de 2000; el ISS aceptó que es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, en consecuencia, que le eran aplicables los requisitos de edad, tiempo y monto de la pensión previsto en el régimen anterior que era el previsto en la Ley 33 de 1985; no obstante, el ISS, al cuantificar la pensión tuvo en cuenta lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no lo previsto en la Ley 33 de 1985; tiene derecho al reajuste de su pensión teniendo en cuenta lo normado en la Ley 33 de 1985, esto es, tomando para su liquidación el 75% del promedio de todo lo devengado y/o percibido durante el último año de servicio.

Al dar respuesta a la demanda (fls. 25 - 27), la accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, básicamente los reconoció como ciertos, pero adujo que, para la liquidación de la pensión, al actor le era aplicable el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En su defensa propuso la excepción de fondo que denominó inexistencia de la obligación y, la previa, de falta de competencia. El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 30 de noviembre de 2007 (fls. 58 - 63), absolvió a la entidad demandada de todas las pretensiones del actor.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer, por apelación interpuesta por la parte actora, el Tribunal Superior de Medellín, mediante fallo del 7 de mayo de 2009, confirmó el del a quo. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal transcribió los dos primeros incisos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para concluir que en el inciso segundo se estableció que solo se aplicarían de los regímenes anteriores la edad, el tiempo y monto de la pensión, especificándose que “las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirían por las disposiciones contenidas en esta Ley”.

Situación que, estimó, era la consecuencia lógica del hecho que el derecho se causara en vigencia de la Ley 100, lo que, señaló, traía como consecuencia que ésta se aplicara en su integridad, salvo en lo relacionado con la edad, tiempo y monto de la pensión de vejez. Igualmente, consideró el ad quem que en el inciso 3 del artículo 36, se reguló un IBL aplicable de manera específica a la personas amparadas con el régimen de transición que, a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, el cual, dijo, planteaba una doble opción: el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta entre la fecha de entrada en vigencia del Sistema y el cumplimiento de los requisitos pensionales o el cotizado durante toda la vida laboral, actualizado anualmente con base en el IPC; que en relación con el monto de la pensión se había creado controversia entre las altas cortes, pero que acogía la posición asumida por esta Corporación al respecto, de que el IBL era el previsto en el inciso 3 del señalado artículo 36.

Al respecto, señaló: “Está probado en el proceso que el señor ENRIQUE BUSTAMANTE ESCALANTE laboró en el sector público, al servicio del MINISTERIO DE DEFENSA, MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL, EL MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Y LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN durante toda su vida laboral, y que fue afiliado al I. S. S. a partir del 13 de septiembre de 1994, en virtud a la incorporación ordenada por la Ley 100 de 1993.

“El demandante nació el 22 de agosto de 1949, por lo que es beneficiario del régimen de transición establecido en el art. 36 de la Ley 100, dado que para la fecha en que ésta entró en vigencia, tenía más de 40 años de edad. Consecuente con lo anterior, los requisitos de edad, tiempo y monto de la pensión se rigen por lo señalado en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, pero el IBL para liquidar la pensión se obtiene a partir de los lineamientos señalados en el artículo 36 inciso 3 de la Ley 100, en tanto al entrar en vigencia el sistema general de pensiones le faltaban menos de diez años para adquirir el derecho pensional pues si le faltaren 10 o más el IBL se liquidaría conforme lo señalado en el artículo 21 de dicha ley.” Observó, así mismo, que conforme la resolución 10508 de 2003 y lo estimó la juez a quo, la pensión del actor había sido liquidada en debida forma al integrar el IBL con base en los parámetros señalados en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100, y no con el promedio de los salarios que sirvieron para efectuar las cotizaciones en el último año como lo pretendía el actor, por lo que la decisión de primer grado debía ser confirmada.

EL RECURSO EXTRAORDINARIO Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo y, en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda inicial.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado y enseguida se estudia. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida de infringir directamente, por interpretación errónea, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en armonía con los artículos 1 de la Ley 33 de 1985; 27 y 31 del Código Civil; 48 y 53 de la Constitución Nacional.

En la demostración, sostiene el censor que una lectura desprevenida del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, permite concluir que, contrario a lo deducido por el ad quem, la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión para quienes estén en transición, se les respeta; que, según ello, se les aplica el régimen anterior al cual se encuentre afiliados, que para el caso no es otro que el establecido en la Ley 33 de 1985; que, conforme a lo prevenido en los artículos 27 y 31 del Código Civil, si la ley es clara no necesita ser interpretada y, menos, hacerla extensiva para hacer más rigurosos los requisitos para acceder al derecho o menguarlo; que en este caso es claro el desvío interpretativo del Tribunal, al concluir que a un empleado público se le liquida la pensión con el IBL que trae el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no con lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, cuando la normativa citada contempla claramente que se respetan las condiciones de un régimen antecedente que es más favorable.

En apoyo de lo anterior, transcribe apartes de jurisprudencia del Consejo de Estado sobre el tema, para señalar más adelante que la jurisprudencia de esta Corporación merece un reexamen, pues, señala que aplicar la tesis de que a los servidores públicos también se les aplica la figura del IBL, es nada más ni nada menos que violentar el principio de la inescindibilidad o conglobamiento, reglado en el artículo 21 del C. S. T., por cuanto se estaría tomando los requisitos para la pensión de dos normatividades distintas, lo que, dice, resulta inadmisible; que, además, se violenta el principio de igualdad, pues, a manera de ejemplo, una persona del sector privado con 30 años de servicio se le aplicaría un 90% del IBL y al del sector público el 75%, resultando una desventaja del 15% para éste, por lo que, aduce, si ha de mantenerse la doctrina de esta Corporación, debería aplicarse al pensionado el porcentaje respectivo de acuerdo a la densidad de semanas cotizadas que posea, para cuyo efecto se convertirían en tiempo de servicios y de esa manera garantizar un trato igual.

LA RÉPLICA Señala que el ad quem no incurrió en la interpretación errónea de que se lo acusa, ya que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 lo que consagra es que el derecho a la pensión pueda determinarse con base en la legislación anterior, pero restringido a los presupuestos de la edad, tiempo de servicio y monto de la pensión, pero no así respecto al salario base de liquidación; que acertó el Tribunal cuando negó la súplica con fundamento en la norma y en el alcance que a la misma le ha fijado esta Corporación en el fallo del 19 de noviembre de 2007, radicación 30187, en el que se recuerda lo expresado en la sentencia del 23 de agosto de 2006, radicación 27651.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Las normas sociales, por ser de orden público, tienen efecto general e inmediato y su aplicación es retrospectiva a situaciones en curso no consolidadas con anterioridad a su vigencia, tal como lo previene, para el Sistema General de Seguridad Social, el artículo 11 de la Ley 100 de 1993. La anterior aplicación general e inmediata de la ley en procesos de larga gestación como lo es la consolidación del derecho a pensión, suele generar situaciones inequitativas para quienes, al momento del cambio legislativo, se encuentren próximos a consolidar su derecho bajo las normas existentes y, por efecto de la entrada en vigor del nuevo régimen, ven truncada o notoriamente disminuida su legítima expectativa.

Tales situaciones son las que precisamente pretende paliar el legislador mediante lo que se denomina por la doctrina como regímenes de transición y que vienen a permitir, de manera excepcional, para quienes se encuentren en las condiciones expresamente previstas en la nueva ley, la aplicación ultractiva de la anterior legislación en aspectos igualmente determinados.

Lo anterior es lo que ocurre precisamente con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que, en materia de pensiones, permite acudir a la legislación anterior pero solo en los aspectos atinentes a la edad para acceder al derecho, el tiempo de servicio o número de cotizaciones y el monto de la pensión. Los demás requisitos y condiciones para acceder al derecho, según lo dispone expresamente el inciso segundo del mencionado artículo, se “regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley.”, de manera que no es caprichosa la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 acogida en las instancias y que es la misma sostenida invariablemente por esta Corporación en diversos pronunciamientos, pues ella obedece al texto claro de la ley y no atenta contra el principio de la inescindibilidad o conglobamiento, previsto en el artículo 21 del C. S. T., como lo señala el censor, pues no se trata aquí de la aplicación de la norma más favorable, ya que no se da conflicto entre normas vigentes, sino la aplicación ultractiva de la ley por disposición expresa del legislador.

Así se pronunció esta Sala en sentencia del 16 de diciembre de 2009, radicación 34863, que para el caso resulta pertinente: “En lo referente al primer tema, esto es si procede liquidar la pensión de jubilación del actor, en su condición de servidor del sector público, beneficiario del régimen de transición, con base en el salario del último año de servicio, la Sala tiene definido que la finalidad de los regímenes de transición previstos por el legislador, con ocasión de los cambios normativos que han regulado el sistema pensional en el país, han tenido el propósito de beneficiar a quienes tenían la expectativa cercana de consolidar el derecho, propósito que se reflejó en el régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que no conservó en su integridad las normas que regulaban la causación del derecho pensional en los diferentes regímenes existentes, que asumió, a su entrada en vigencia, para quienes tenían una expectativa relativamente cercana de adquirir la pensión. “Este régimen solamente mantuvo, de las normas anteriores al Sistema General de Pensiones, tres aspectos concretos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión; de tal modo que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por las disposiciones legales precedentes, sino que pasó a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho, por el inciso 3 del artículo 36 citado.

“En relación con este tema, la Sala tuvo oportunidad de reiterar el criterio jurisprudencial referido en la sentencia proferida el 17 de octubre de 2008, radicada con el número 33343, en la que se anotó lo siguiente: “Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.

“Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.

Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. “Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.

“Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: el ingreso base de liquidación. “De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.

“Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada.

“Por manera que no existe ninguna contradicción en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cuando señaló que el monto o porcentaje de la pensión de los beneficiarios sería el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados y el ingreso base de liquidación de la prestación, para casos como el de la demandante, el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho, o el cotizado durante todo el tiempo, si este promedio fuese superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor.

“Tal postura jurídica de la Corte, que aquí se reitera, aparece vertida, entre otras, en las sentencias de 5 de marzo de 2003 (Rad. 19663) y 27 de julio de 2004 (Rad. 22226). “En la primera se expresó: “Los cargos sostienen, en síntesis, que como quiera que el demandante era beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, su pensión debió liquidarse con base en los salarios devengados durante el último año de servicios, solución que, a su juicio, se desprende de la propia norma antes citada ya que cuando ella se refiere al “monto” está aludiendo a los factores con que debe liquidarse la pensión. “Para resolver la acusación es conveniente tener en cuenta que como los cargos se enfilan por la vía directa es dable entender que no es materia de discusión el siguiente hecho que el Tribunal dio por acreditado implícitamente: que cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993 para los trabajadores territoriales (el 30 de junio de 1995), el demandante no había cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, aunque le faltaban menos de diez (10) años para ello.

“Establecida esa circunstancia, que además no es controvertida por el impugnante, el ad quem asumió que el ingreso base para computar la pensión no podía ser el salario promedio del último año de servicios, sino el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho pensional, actualizado anualmente de acuerdo con la variación el índice de precios al consumidor según certificación que expida el DANE.

“Delimitados de esa forma los términos de la controversia, es evidente que la razón está del lado del Tribunal porque en realidad el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en modo alguno establece que a los trabajadores beneficiarios del régimen de transición que le faltaren menos de 10 años para adquirir el derecho pensional se les liquidará éste con base en el promedio de los salarios del último año de servicios.

Lo que estatuye tal precepto es que el derecho en cuestión se les liquidará con base en lo devengado durante el tiempo que les hiciera falta para ello que, en este caso concreto, estimó era de cuatro (4) años. “No hay que perder de vista que en la Ley 100 de 1993 se distinguen varias situaciones, dentro de las cuales, para efectos de estos cargos, cabe destacar las dos siguientes: “1) La de los que al entrar en vigencia la ley 100 de 1993 tenían reunidos los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o vejez, quienes conservarán todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos conforme a disposiciones normativas anteriores, según lo manda el artículo 11 ibídem.

“2) La de los que al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 cuenten más de 40 años de edad si son hombres, o 35 si son mujeres, o quince (15) o más años de servicios o cotizados, para quienes la edad para acceder a la pensión, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión, serán los establecidos en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Sin embargo, el IBL de estas personas, cuando les faltare menos de diez años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en ese lapso, es decir, el comprendido entre la entrada en vigencia la ley 100 y el momento en que cumplan los requisitos para la pensión. “No hay lugar a entender que cuando el referido artículo 36 habla del monto de la pensión está refiriéndose a los salarios del último año de servicios puesto que tal expresión hace relación únicamente al porcentaje del ingreso base a tener en cuenta para liquidarla, el cual en el caso de los trabajadores oficiales es el 75%.

“De suerte que en el caso del demandante la pensión es equivalente al 75% de los salarios devengados durante el tiempo transcurrido entre el momento que entró a regir la ley 100 de 1993 y aquel en que completó los requisitos para acceder a dicha prestación, en el entendido que, para el ad quem, se reunieron tales requisitos en la fecha del retiro del trabajador, aspecto éste que no es posible entrar a constatar en razón de la vía escogida para el ataque.

“Por consiguiente no pudo cometer el juzgador de segundo grado los dislates que se le endilgan”. “Y en la segunda se asentó: “Tal y como lo precisó el ad quem, la actora completó la totalidad de los requisitos exigidos legalmente para adquirir la titularidad del derecho pensional el 1° de junio de 1999 cuando cumplió los 50 años de edad, es decir bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993, quedando por tanto cobijada por el fenómeno jurídico de la transición consagrado en el artículo 36 con el que se respetaron tres aspectos: a) la edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y c) el monto porcentual de la pensión, para el caso conforme a los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 del D.R. 1848 de 1969 y 1° de la Ley 33 de 1985, en un 75%.

“Al tratarse de una pensión de origen legal, donde el tiempo de servicios estaba satisfecho al momento de la desvinculación de la entidad bancaria el 1° de octubre de 1989 y que se llegó a la edad de los 50 años como se dijo en imperio del artículo 36 de Ley 100 de 1993, es conforme a ese ordenamiento jurídico que se debe definir el reajuste del valor inicial de la pensión reconocida a la señora YOLIMA QUIROGA DE GONZALEZ.

“En efecto, para los beneficiarios del régimen de transición, se les aplica las disposiciones anteriores a la Ley 100 de 1993, respecto a la edad, tiempo de servicios y el monto de la pensión, más no frente a lo que tiene que ver con la base salarial, por cuanto este aspecto quedó regulado por el inciso 3° del artículo 36 de la nueva ley de seguridad social, que en su parte pertinente prevé “ El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuera superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

La anterior es la actual posición mayoritaria de la Sala y como no se dan razones nuevas diferentes que la hagan cambiar, se mantiene. En consecuencia, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. Como agencias en derecho a su cargo se fija la suma de DOS MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS ($2.500.000.00).

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 7 de mayo de 2009, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del juicio ordinario laboral seguido por ENRIQUE BUSTAMANTE ESCALANTE contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. Como agencias en derecho a su cargo se fija la suma de DOS MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS ($2.500.000.00) MONEDA CORRIENTE. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUÍS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 3