SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXPEDIENTE 42172 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación No. 42172 Acta No. 34 Bogotá D.C, veintiuno (21) de septiembre de dos mil diez (2010). Procede la Sala a decidir el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 29 de mayo de 2009, proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso ordinario promovido por BLANCA MIRIAM MOSQUERA BELTRÁN contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.- ANTECEDENTES Ante el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cali, Blanca Miriam Mosquera Beltrán demandó al Instituto de Seguros Sociales, para que fuera condenada a reconocerle y pagarle la pensión de sobrevivientes, desde el 29 de abril de 2006, fecha en que falleció el señor Naud Aguilar Acosta; a los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; y a las costas del proceso.

Fundamentó sus pretensiones, en que el 29 de abril de 2006, falleció el señor Naud Aguilar Acosta, quien era su cónyuge; que solicitó la pensión de sobrevivientes a la accionada, la cual le fue negada a través de la Resolución No. 018639 de 2006, aduciendo para ello que el afiliado había cotizado solo 12 semanas dentro de los tres años anteriores al fallecimiento, sin cumplir con las exigencias previstas en la ley 797 de 2003; que el mencionado acto administrativo fue confirmado al resolver un recuso de apelación; y que el causante como cotizó un total de 477 semanas, resulta aplicable las exigencias del Decreto 758 de 1990, para acceder a la pensión. II.

RESPUESTA A LA DEMANDA La demandada admitió los hechos expuestos por la actora, pero se opuso a las pretensiones por cuanto el afiliado fallecido no cumplió con las exigencias establecidas en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, al cotizar únicamente 12 semanas dentro de los tres años anteriores a su muerte.

Propuso las excepciones que denominó: innominada, inexistencia de la obligación, carencia de requisitos legales, cobro de lo no debido, prescripción, buena fe y legalidad. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 6 de junio de 2008 y en ella el Juzgado de conocimiento absolvió a la entidad demandada de todas las pretensiones formulas en su contra, al considerar que en este asunto no era aplicable el principio de la condición más beneficiosa.

IV. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló la parte demandante, y la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante sentencia del 29 de mayo de 2009, confirmó el fallo absolutorio de primera instancia, y le impuso las cosas de la alzada a la actora. El Tribunal para dicha decisión, estimó que efectivamente no le asiste derecho a la demandante a la pensión de sobrevivientes reclamada, al no cumplirse con las exigencias previstas en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, sin que jurídicamente sea posible aplicar lo dispuesto por el Acuerdo 049 de 1990 en virtud del principio de la condición más beneficiosa, para lo cual expuso: “(…) Así mismo, se debe tener en cuenta que el recurrente solicita que para el caso que nos ocupa, se aplique el principio previsto en que artículo 53 de la Constitución Política de 1991 para resolver la tensión de que hemos venido hablando.

En él se señala que este tipo de situaciones debe resolverse teniendo en consideración el principio de la “situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho” Ahora, de manera liminar destaca la Sala que la tensión es aparente, no es real, dado que no es válida la solicitud de aplicación de sistemas pensionales pretéritos, como lo solicita la parte accionante para poder configurar derechos pensionales, ni siquiera por el principio invocado, al no haber duda sobre la normatividad aplicable al caso de autos, por una potísima razón, y es que al momento del deceso del causante, esto es, mayo de 2006, se encontraba vigente el Art, 12 de la Ley 797 de 2003 que modificó el Art. 46 de la Ley 100 de 1993.

En efecto, no puede perder de vista la Sala que en materia pensional la ley que se aplica a un caso en particular es la vigente al momento en que se reunieron los requisitos para ella, por tanto, como el causante falleció para el 2 de mayo de 2006 (fl. 9), calenda en la que ya se había modificado la ley 100 de 1993 y mucho menos se encontraba vigente el Acuerdo 049 de 1990, por lo que debe ser el Art. 12 de la Ley 797 de 2003 la norma que gobierne la pensión de sobrevivencia reclamada.

(…) De igual forma, el principio de la condición más beneficiosa surge para solucionar conflictos de normas en el tiempo, pero se requiere que ellas sean sucedáneas o contiguas, de tal forma que no se puede suscitar conflicto normativo entre la Ley 797 de 2003, vigente para la muerte del causante y el Acuerdo 049 de 1990, puesto que dicha norma fue reemplazada por la Ley 100 de 1993, que a su vez fue modificada por la Ley 797 de 2003.

En este orden de ideas, es posible que se presente conflicto normativo entre la Ley 100 de 193 (sic) y la Ley 797 de 2003, más no entre esta última y el Acuerdo 049.” A continuación transcribió un aparte de la sentencia dictada por esta Sala de la Corte el 17 de febrero de 2009 radicado 34016, y concluyó diciendo que sin embargo tampoco cumplía con las exigencias del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original, puesto que el causante no se encontraba cotizando y no tenía 26 semanas en el año anterior al deceso.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandante con fundamento en la causal primera de casación laboral consagrado en el artículo 87 del C.P.L. y de la S.S., modificado por el 60 del Decreto 528 de 1964, con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se “case totalmente la sentencia impugnada que la proferida el 29 de Mayo de 2009 por el Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali Sala Laboral, en el ordinario laboral de BLANCA MIRIAM MOSQUERA BELTRAN contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES SECCIONAL VALLE DEL CAUCA, y que en su lugar obrando esa honorable corporación como tribunal de instancia ” acceda a las súplicas de la demanda inicial.

Con tal objeto formuló un solo cargo que fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada por “ violar directamente los artículo 1, 9, 11, 13, 16, 18, 19, 20, 21, del Decreto 2663 y 3743 de 1950 (Código Sustantivo de Trabajo), Artículo 62 de la ley 90 de 1946, Artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990, Artículo 53 de la C.Na, artículo 47 de la ley 100 modificado por artículo 13 de la ley 797 de 2003, artículo 1, 310 (sic), 11, 36 de la ley 100 de 1993, por aplicación indebida ” En su demostración argumentó: “(…) Debió aplicarse la condición más beneficiosa dejando de hacerlo, que conlleva a una aplicación indebida, al sostener que no había cumplido las condiciones de intensidad de semanas del Acuerdo 049 de 1990 antes de la vigencia de la ley 100, desestimando el principio y desde luego la aplicación de los artículos 6 y 25 del Decreto 758 de 1990 que fija trescientas semanas en cualquier época.

La premisa menor sobre los hechos probados no tiene discusión, pero en cuanto a la mayor es la diferencia, y desde luego la conclusión. Veamos porque: El artículo 6 y 25 del Acuerdo 049 aprobado por el Decreto 758 de 1990 establece como uno de los presupuestos haber cotizado 150 semanas en los últimos 6 años antes de su muerte o trescientas en cualquier época, cumpliendo con uno de los requisitos como era las 150 semanas, y posteriormente llegó a las 300.

El legislador tuvo el olvido a propósito o involuntario de no establecer un régimen de transición para la sobrevivencia, situación que la Corte Suprema trato de manejar en varios fallos reconociendo la prestación siempre y cuando hubiese cotizado 150 antes de la vigencia de la ley 100 y 150 posteriormente sobre la base de la condición más beneficiosa radicados 15057 del 30 de noviembre de 2000, 15449 del 5 de marzo de 2001, 22176 del 15 septiembre de 2004, expediente 34410 del 17 de septiembre de 2008, exp.

No. 35080 de febrero 11 de 2009. El principio de la condición más beneficiosa contemplada en el artículo 53 de la C. Na es aplicable en el momento que situaciones de racionalidad legal lo exija, como el caso presente cuando la vigencia de nuevas normas hacen más gravosa la situación de los afiliados, aún teniendo en cuenta la situación de la edad de las personas y el desempleo.

Si el ad quem hubiera aplicado el principio de la condición más beneficiosa no absolvería al ISS, y debió fallar sobre este precepto y los artículos 1, 11, 36 de la ley 100 de 1993, como premisa mayor, que la seguridad social tiene por objeto la dignidad humana, y protección de la contingencias que lo afectan al hombre, garantías y prerrogativas en disposiciones anteriores normas suficientes para proferir un fallo favorable, y son aplicables al caso que nos referimos.

El principio de la condición más beneficiosa regula la situación de los trabajadores cuando se presenta cambio de normatividad o sucesión de normatividad de igual naturaleza,y regula situaciones individuales diferentes al in dubio pro operario, que regula aspectos interpretativos, la condición beneficiosa es uno de los principios mínimos fundamentales y no pueden ser desmejorados en ningún caso por el legislador, y el sentido es encontrarle una aplicación que sea justa con el trabajo, y lo que el trabajador aportó esperanzado en lograr una prestación económica en un sistema de seguridad social.

Si el honorable Tribunal hubiera aplicado las anteriores disposiciones no absolvería. El juzgador de segunda instancia en vez de hacer lo anterior, aplicó el artículo 46 de la ley 100 modificado por el artículo 12 de la ley 797 de 2003, artículos que aplicó indebidamente y no las disposiciones a que he hecho referencia.” VII. LA RÉPLICA La oposición manifiesta que el alcance de la impugnación adolece de un error de técnica que impide a la Corte su estudio, por cuanto omitió en su formulación establecer cuál era el proceder ante el fallo de primer grado.

A más de lo anterior y pronunciándose sobre el desarrollo del cargo, anota que no se presentó una aplicación indebida de las normas relacionadas en el cargo, por cuanto el artículo 12 de la ley 797 de 2003, se encontraba vigente para el momento del fallecimiento del señor Naud Aguilar y no cumplía con las semanas allí exigidas. Manifiesta además que el causante para el 1º de abril de 1994, tenía cotizadas 162,306 semanas, por lo que no contaba tampoco con el tiempo establecido en los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990.

Finalmente expresa, que no se presenta ningún conflicto de normas en el tiempo y cita para ello varios pronunciamientos de esta Sala de la Corte. VIII. SE CONSIDERA Primeramente es de anotar, que no es de recibo el reproche de orden técnico que la réplica le enrostra al cargo, en virtud de que mirando en su contexto la formulación del alcance de la impugnación, que es el petitum de la demanda de casación, es dable entender que aquello que verdaderamente está pretendiendo la recurrente, consiste en que una vez casada la sentencia del Tribunal, en sede de instancia se revoque el fallo absolutorio del a quo, para en su lugar condenar al Instituto demandado a las súplicas incoadas en el libelo demandatorio inicial.

Superado el anterior escollo y abordando el fondo del asunto, previamente deben observarse los siguientes supuestos fácticos, no controvertidos por las partes y establecidos por el Tribunal, a saber: 1.- El señor Naud Aguilar Acosta, quien era el cónyuge de la demandante, falleció el 29 de abril de 2006, cuando estaba en vigencia el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el literal b) del numeral 2º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 en su original redacción; y 2.- Durante los tres años inmediatamente anteriores a la fecha de su muerte, el afiliado fallecido cotizó al I.S.S. únicamente 12 semanas.

La controversia se centra en determinar si en virtud del principio de la, es aplicable o no en el presente asunto, las exigencias previstas en el artículo 25 del acuerdo 049 de 1990 para acceder los beneficiarios del causante a la pensión de sobrevivientes, cuando éste fallece en vigencia de la ley 797 de 2003. Vista la motivación de la sentencia impugnada, el Tribunal para confirmar el fallo absolutorio del a quo, consideró que la legislación que gobernaba la situación pensional controvertida era la prevista en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, y en estas condiciones al no reunir el causante la exigencia que trae tal precepto legal de haber cotizado 50 semanas dentro de los tres años anteriores al fallecimiento, no hay lugar a reconocer el derecho pensional deprecado.

Sostuvo el adquem además, que en virtud del principio de la condición más beneficiosa no es dable aplicarlo a esta a causa a fin de tener en cuenta las exigencias del artículo 46 de la ley 100 de 1993, en su versión original, y más sin embargo estimó que de ser posible no se cumpliría con ninguna de las dos variables en esa normatividad previstas.

Planteadas así las cosas, para la Sala el marco normativo que se debe acoger para dirimir la presente contienda es el previsto en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, sin que haya lugar a la aplicación de la; en razón de que la norma que rige el asunto es la vigente para el momento de la ocurrencia de la muerte del afiliado y a sus requisitos es que debe ceñirse la beneficiaria del causante, sin que por tanto sea viable jurídicamente emplear disposiciones anteriores.

Realmente, para el 29 de abril de 2006, fecha del deceso de NAUD AGUILAR ACOSTA, la normatividad verdaderamente aplicable para efectos de la pensión de sobrevivientes, era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, y por ende el derecho reclamado lo adquiere la beneficiaria demandante siempre y cuando se acrediten los requisitos allí consignados, que se traducen en que el causante haya “cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento”, y adicionalmente tenga una fidelidad al sistema equivalente al “veinticinco (25%) por ciento del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha de fallecimiento”, requisito este último que luego de la sentencia de exequibilidad C-1094 del 19 de noviembre de 2003 quedó reducido al veinte por ciento (20%) y que a través de sentencia C- 556 de 2009, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional.

Y ello es así, porque la Ley 797 de 2003 al entrar en vigor desde su publicación, que lo fue el 29 de enero de esa anualidad, es de aplicación inmediata, tal como lo dispone el artículo 16 del Código Sustantivo de Trabajo que como lo ha precisado esta Sala resulta también aplicable a los asuntos de seguridad social. Así lo dejó sentado está Corporación en un caso similar al que nos ocupa, cuando en sentencia del 3 de diciembre de 2007 radicación 28876, reiterada en casación del 20 de febrero de 2008 radicado 32649 y 16 de febrero del año en curso radicado 37646, fijó su propio criterio y consideró que no era procedente la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, cuando la muerte del afiliado acontece en vigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, como en esta oportunidad ocurre, puesto que es esta la normatividad aplicable para efectos de la pensión de sobrevivientes, y en ese pronunciamiento se puntualizó: “(…..) Corresponde determinar las disposiciones aplicables al asunto en controversia, y así establecer si el ad quem incurrió en la violación normativa que denuncia el censor.

En ese orden, se impone afirmar que el fallador de alzada incurrió en los desaciertos jurídicos que le atribuye la censura, al resolver el asunto con base en los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, puesto que, sin duda alguna, al momento del fallecimiento de LLANOS TOLE, la normatividad aplicable para efecto de la sustitución pensional, era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que inició su vigencia el 29 de enero de tal anualidad, que estableció como requisito que el afiliado al sistema que fallezca, debía haber cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento, con una fidelidad de cotización del 20% en el tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha del fallecimiento – sentencia C-1094 de 2003.

Así las cosas, le asiste razón a la censura en cuanto a que en el presente asunto, no tiene aplicación el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de dicho año, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa consagrado en el artículo 53 de la Carta Política, por lo que el ad quem incurrió en el error jurídico que indica en (sic) impugnante”.

Por lo acotado, el Tribunal no hizo cosa distinta que acoger lo adoctrinado por la Corte en este punto, y por ende no cometió los yerros jurídicos enrostrados, lo que conlleva a que no prospere el cargo. Costas a cargo de la demandante recurrente, toda vez que la demanda de casación no salió avante y tuvo réplica, las cuales al liquidarse se incluirán las agencias en derecho que se fijan en la suma de DOS MILLONES QUINIENTOS MIL DE PESOS MONEDA CORRIENTE ($2.500.000,oo M/CTE.).

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 29 de mayo de 2009 por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario adelantado por BLANCA MIRIAM MOSQUERA BELTRÁN contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y PÚBLIQUESE. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO 2