SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente Radicación N° 42167 Acta N° 07 Bogotá D.C., seis (6) de marzo de dos mil doce (2012). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia calendada 24 de junio de 2009, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, en el proceso adelantado por MARCO AURELIO MUÑOZ DÍAZ contra ALICIA DEL SOCORRO DÁVILA CABRERA.

I.

ANTECEDENTES El citado accionante demandó en proceso laboral a ALICIA DEL SOCORRO DÁVILA CABRERA, en su calidad de propietaria del establecimiento de comercio Dislicores San Juan de Pasto, procurando se declarara la existencia de un contrato de trabajo, que finalizó por “autodespido” el día “14 de marzo de 2003” y, como consecuencia de ello, se condenara a pagarle la cesantía y sus intereses, prima de servicios, vacaciones, indemnización por despido injusto, indemnización moratoria de que trata el artículo 65 del C. S. del T., sanción por la no consignación de la cesantía a un fondo, y las costas.

Como fundamento de esos pedimentos, argumentó en resumen, que laboró para la demandada, por espacio de “DOCE (12) años, CINCO (5) meses, DOCE (12) días”, entre el 2 de octubre de 1989 y el 14 de marzo de 2003, mediante un contrato de trabajo verbal a término indefinido; que desempeñó el cargo de vendedor puerta a puerta, de los productos que ofrecía el establecimiento de comercio Dislicores San Juan de Pasto, el cual era de propiedad de la accionada; que cumplía una jornada laboral ordinaria de 8:00 de la mañana a las 12:00 del día y desde las 2:00 hasta las 6:00 de la tarde; que el salario devengado durante los últimos siete meses por comisiones de ventas, ascendía a la suma mensual de $2.000.000; que dejó de trabajar por cuanto la empleadora le adeudaba siete meses de salario, configurándose así un “autodespido” conforme al literal b) numeral 7 del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, dando lugar al pago de la respectiva indemnización; que igualmente tiene derecho a la sanción moratoria por la no cancelación oportuna de los salarios y prestaciones sociales.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA El Juez de conocimiento que lo fue el Primero Laboral del Circuito de Pasto, a través del auto fechado 11 de julio de 2006, tuvo por no contestada la demanda, por razón de que la accionada no corrigió las falencias advertidas del escrito de contestación que presentó (folio 55). III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La primera instancia la desató el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pasto, mediante sentencia del 19 de agosto de 2008, en la que declaró la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido, entre el 24 de septiembre de 1988 y el 6 de marzo de 2003 y, como consecuencia de ello, condenó a la demandada a pagar al demandante, dentro de los cinco días siguientes a la ejecutoria del fallo, los siguientes conceptos y sumas de dinero: cesantía $28.900.000,oo, intereses a la cesantía $3.468.000,oo, prima de servicios $366.666,67, vacaciones $450.000,oo, e indemnización moratoria $66.666,67 diarios desde el 7 de marzo de 2003 hasta el 6 de marzo de 2005 y a partir del día siguiente intereses moratorios hasta cuando se verifique el pago de los salarios y prestaciones sociales adeudadas.

Absolvió de las demás súplicas incoadas y condenó en costas a la parte demandada en un 17.85% del valor de las pretensiones reconocidas. Para arribar a esa decisión, el a quo apoyado en la confesión ficta que recayó sobre la demandada, por no haber comparecido a absolver el interrogatorio de parte que se le solicitó, tuvo por cierta la relación laboral para con el demandante, a través de un contrato de trabajo verbal a término indefinido, que “perduró durante 14 años, 5 meses y 12 días”, en el cargo de vendedor puerta a puerta de licores; que devengó en los últimos siete meses la suma mensual de $2.000.000,oo y que no se le han cancelado los conceptos reclamados.

Ello por cuanto dichos supuestos fácticos corresponden a los contenidos en el cuestionario de preguntas de folios 74 y 75 “susceptibles de ser confesados” y cuya presunción no fue desvirtuada por los otros medios probatorios obrantes en el proceso, que por el contrario confirman la prestación personal del servicio “al menos entre el 24 de septiembre de 1988 y el 6 de marzo de 2003”, pues siendo la última fecha de pago de aportes a la seguridad social el 6 de marzo de 2003, al tomar aquella como extremo final y contar hacía atrás los 14 años, 5 meses y 12 días, se obtiene un extremo inicial que corresponde al 24 de septiembre de 1988.

Y bajo estas condiciones, se procedió a liquidar las prestaciones sociales y vacaciones, disponiendo el pago de la indemnización moratoria al considerar que la empleadora no actuó de buena fe, absolviéndola de lo demás. IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la demandada y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, con sentencia que data del 24 de junio de 2009, revocó el fallo de primer grado, para en su lugar absolverla de todas las pretensiones formuladas en su contra.

La Colegiatura, luego de transcribir lo establecido por el artículo 210 del Código de Procedimiento Civil, puso de presente que el juez de conocimiento no observó lo dispuesto en ese precepto legal, en el sentido de señalar individualmente la pregunta asertiva a declarar como cierta, sino que declaró la confesión ficta en forma general y de manera anticipada, es decir sin haber igualmente cumplido con el término previsto en el artículo 209 ibídem.

Que lo anterior era necesario porque “a la parte a quien se le declara confesa necesita conocer pormenorizadamente cuales son los hechos confesados fictamente para poder controvertirlos, porque toda confesión admite prueba en contrario como perentoriamente señala el artículo 201 de la codificación adjetiva civil”, y trajo a colación lo dicho por la Sala de Casación Laboral en sentencia del 21 de octubre de 2008.

Señaló que aun cuando en este asunto no puede operar la confesión ficta o presunta, por no haber tenido la demandada la oportunidad de controvertir en debida forma y desvirtuar la mencionada confesión ficta, al remitirse a las preguntas del interrogatorio de parte, se encontró que “no existe pregunta alguna que señale los extremos temporales del contrato de trabajo, tan solo existe una relativa a que el tiempo de servicios es de 14 años, 5 meses y 12 días, la cual se halla en total contradicción con el hecho primero del libelo demandatorio que señala que el tiempo de servicios es de 12 años, 5 meses y 12 días”.

Así las cosas, el Tribunal concluyó que no estaban acreditados los extremos temporales de la relación, en la medida que “no puede deducirse ni la iniciación ni la terminación de labores, a pesar de las documentales obrantes en el proceso a folios 8 a 11, además, la fecha que dedujo el a quo como de iniciación de labores, a partir de las autoliquidaciones, no es factible, pues existe discrepancia entre la pregunta número 3 y lo afirmado en la demanda, o sea, que no está probado fehacientemente el lapso durante el cual el demandante prestó sus servicios a la accionada, pues el mismo actor señala un tiempo diferente, es decir, ni él mismo tiene seguridad del tiempo de prestación de servicios”.

Y agregó, que el único testimonio válido existente en el proceso, que corresponde al de Luís Humberto Zambrano Lombana, nada dice respecto a los extremos temporales del vínculo contractual laboral, ya que se refiere a aspectos diferentes, de los cuales no es posible inferir la fecha de inicio y culminación de labores. V. EL RECURSO DE CASACIÓN El demandante persigue con el recurso extraordinario, que esta Corporación CASE la sentencia del Tribunal y, en sede de instancia, confirme el fallo condenatorio del a quo.

Con tal propósito invocó la causal primera de casación laboral, contemplada en el artículo 87 del Código de Procedimiento Laboral y de la seguridad social, modificado por el 60 del Decreto 528 de 1964, y formuló un cargo que no fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia del Tribunal de violar la ley sustancial por la vía indirecta, artículos “23 y 24 C.S.T., (existiendo prueba del contrato de trabajo y de sus elementos) Art. 21 C.S.T (principio de favorabilidad) Art. 31 parágrafo 2 del C.P.T. y de la S.S. (indicios graves en contra de la demandada) y Art. 210 deI C.P.C. (y confesión ficta o presunta) y en consecuencia se vulneran los derechos consagrados en los Art. 249 C.S.T. en concordancia del Decreto ley 2351 de 1965 Art. 17, Art. 306 del C.S.T., Art. 189 del C.S.T., Art. 64, 65 del C.S.T., Art. 50 del C.P.T. y S.S., 60 C.P.T. y S.S. Art. 145 del C.P.T. y S.S., Art. 99 ley 50 de 1990”.

Violación que afirmó se produjo por la comisión de un “error de hecho” derivado de la “mala apreciación de determinadas pruebas” tales como: “- CERTIFICADO DE CÁMARA DE COMERCIO. - CERTIFICACIÓN DE SEMANAS COTIZADAS PARA PENSIÓN EN EL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, EN CUATRO FOLIOS. - RELACIONES DE FACTURAS PARA COBRO EN DIEZ FOLIOS. - La solicitud ante el despacho para que se sirva oficiar al Instituto de Seguros Sociales seccional Pasto, para que envíen el consolidado de semanas cotizadas para pensión de mi poderdante MARCO AURELIO MUNOZ DÍAZ, con el fin de constatar que mi poderdante inicio a trabajar para la demandada el 2 de octubre de 1989. - TESTIMONIO - NO CONTESTACION O EXTEMPORANEIDAD DE LA CONTESTACION DE LA DEMANDA. - CONFESIÓN FICTA O PRESUNTA”.

Para su desarrollo, el censor se duele que el Tribunal no hubiera dado por acreditados los extremos temporales del contrato de trabajo que ató a las partes, conforme a la fecha de iniciación y retiro que aparece en el libelo demandatorio, y al referirse a las pruebas denunciadas en el mismo orden que fueron relacionadas, expuso: El certificado de cámara de comercio visible a folio 7 y vto, dijo que allí figuraba que la demandada se encontraba inscrita como comerciante en el registro mercantil, en calidad de propietaria del establecimiento de comerció donde prestó servicios el actor, denominado “DISLICORES SAN JUAN DE PASTO”.

El certificado de semanas cotizadas para pensión en el ISS obrante a folios 9 a 11, adujo que contiene el reporte del actor como trabajador dependiente de la demandada “desde el 1° de enero de 1995 hasta el seis de marzo de 2003”. Respecto de la relación de facturas que corren a folios 12 a 21, señaló que correspondían a “unas relaciones de facturas de Dislicores San Juan de Pasto para ser cobradas por el demandante”, que confirman la prestación personal del servicio a favor de la accionada.

En cuanto a la solicitud de oficiar al ISS - Seccional Pasto, para efectos de que se remitiera el consolidado de semanas cotizadas por el demandante, expuso que con esa prueba se pretendía demostrar la fecha de inicio del vínculo laboral, hecho que tuvo efectiva ocurrencia el 2 de octubre de 1989. Que en efecto, con la respuesta que se agregó al proceso en audiencia de folios 85 y 86, se obtuvo la información de folios 80 a 84, en la que se hicieron constar períodos de aportes a la seguridad social del “24 de septiembre de 1988 hasta el 6 de marzo de 2003”, con lo cual se establece una duración del contrato de trabajo de 14 años, 5 meses y 12 días; extremos que discrepan con los indicados en el libelo demandatorio, que van del 2 de octubre de 1989 al 14 de marzo de 2003, equivalentes a 13 años, 5 meses y 12 días, porque en lo informado hay un tiempo que corresponde a “otro tipo de trabajo”, y el 6 de marzo de 2003 fue cuando se pagó al ISS por autoliquidación el “mes de octubre”, ya que para los subsiguientes meses hasta el 14 de marzo de igual año cuando se produjo el autodespido, no se le había cancelado el salario.

Frente al testimonio de LUIS HUMBERTO ZAMBRANO LOMBANA, expresó que el mismo determina la existencia de la relación laboral, al narrar que el actor se desempeñaba “como vendedor de licores de la empresa de la demandada”. La no contestación de la demanda inicial que determinó el a quo (folio 55), manifestó que trae como consecuencia que la conducta de la convocada al proceso, se tendrá como un en su contra, de conformidad con el artículo 31 del C.P.T. y de la S.S. modificado por el parágrafo 2° del artículo 18 de la Ley 712 de 2001, quedando con ello demostrados los hechos del libelo demandatorio, lo que “permite suponer que la parte demandada carece de argumentos para desvirtuar los hechos de la demanda”, omisión de la accionada que no fue tenida en cuenta en la segunda instancia. Y de la confesión ficta o presunta que recayó sobre la demandada, por no comparecer a absolver el interrogatorio de parte decretado (folios 77 y 78), indicó que su consecuencia no era otra que la de tener por ciertos los hechos susceptibles de prueba de confesión, sobre los cuales versan las preguntas asertivas contenidas en el cuestionario allegado por el apoderado del actor, calificación que llevó a cabo el Juez de conocimiento al momento de declarar a la accionada confesa en los términos del artículo 210 del C.P.C., por no haber justificado su inasistencia como lo ordena el artículo 209 ibídem y concretamente en relación con las preguntas segunda a la décima, donde la tercera se refiere a la duración de la relación laboral del actor como vendedor puerta a puerta de licores, por espacio de “(13) años, cinco (5) meses y doce (12) días”, siendo por consiguiente los extremos temporales aquellos que se fijaron en la demanda introductoria, “es decir entre el día 2 del mes de octubre de 1989, cuando fue contratado y el día 14 de marzo de 2003 cuando fue producido el auto despido por causa imputable a la empleadora”.

Agregó, que por lo antes señalado, el error de hecho manifiesto se presenta por no haberse apreciado por parte del Tribunal de manera coherente el acervo probatorio, en especial la confesión ficta, con lo cual se hubiera determinado contundentemente la relación laboral existente y demás hechos señalados en la demanda inaugural, debiéndose haber dado aplicación a las reglas de la sana critica, lo que no aconteció. VII.

SE CONSIDERA Debe la Sala comenzar por recordar, que conforme a lo normado en el artículo 7 de la ley 16 de 1969, que modificó el 23 de la ley 16 de 1968, el error de hecho para que se configure es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y a más de esto, como lo ha dicho la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta.

Este cargo, encauzado por la vía indirecta, persigue demostrar que el Tribunal se equivocó al inferir que en el expediente no están acreditados los extremos de la relación de trabajo que ató a las partes, bajo el argumento que del material probatorio recaudado “no puede deducirse ni la iniciación ni la terminación de labores”; para lo cual el recurrente sostuvo que la comisión del error de hecho propuesto, consistente en no dar por probados dichos extremos temporales en los términos demandados, se produjo por la mala apreciación de varias pruebas, entre ellas la confesión ficta que recayó sobre la accionada.

Vista la motivación de la sentencia impugnada, aún cuando el fallador de alzada no puso en duda la existencia del contrato de trabajo que unió a los contendientes, estimó que no estaban probados en el plenario los extremos temporales, en la medida que las fechas indicadas en la demanda inicial no son coincidentes con el tiempo de servicios, preguntado en el interrogatorio de parte solicitado a la accionada, sin que, por su parte, alguna de las pruebas recaudadas dé fe de las calendas de ingreso y retiro del demandante.

En lo que tiene que ver con la confesión ficta, la alzada manifestó: (i) Que el Juez de conocimiento, para ordenar la declaratoria de confesa de la demandada, omitió individualizar los interrogantes asertivos que debían tenerse como ciertos, ya que lo hizo de manera general y anticipada. Con ello, afirma, incumplió lo dispuesto en los artículos 209 y 210 del Código de Procedimiento Civil, por lo cual no se permitió que la convocada al proceso controvirtiera en debida forma tal declaración, conduciendo a que no pueda operar la confesión ficta o presunta;

(ii) Que de todos modos, si se remitiera la Colegiatura a las preguntas del cuestionario formulado, encontraría que “no existe pregunta alguna que señale los extremos temporales del contrato de trabajo, tan solo existe una relativa a que el tiempo de servicios es de 14 años, 5 meses y 12 días, la cual se halla en total contradicción con el hecho primero del libelo demandatorio que señala que el tiempo de servicios es de 12 años, 5 meses y 12 días”.

Al remitirse la Sala a la citada confesión ficta de la demandada, declarada por no comparecer a absolver el interrogatorio de parte decretado (folios 85 y 86 del cuaderno principal), se observa que el a quo declaró dicha confesión al no haber justificado la accionada su inasistencia, luego de haberse cumplido el término de que trata el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil (folios 77 y 78 ibídem).

Dicha determinación recayó sobre las preguntas que el Juez de primer grado consideró eran susceptibles de confesión, haciendo alusión expresa a la “segunda, tercera, cuarta, quinta, sexta, séptima, octava, novena y décima del interrogatorio presentado por escrito por el apoderado judicial de la parte actora”. En estas condiciones, contrario a lo que dijo el Tribunal, el Juez de conocimiento sí calificó e individualizó sobre cuáles interrogantes recaía tal medio de convicción y, por ende, cumplió con las exigencias legales para dar por establecida la mencionada confesión ficta.

De las preguntas asertivas sobre las cuales operó la confesión en comento (folios 74 ibídem), cabe decir que la número 3 tiene que ver con el tiempo de servicios del actor, quedando probado con la misma que éste trabajó con la demandada por un lapso de 14 años, 5 meses y 12 días. En efecto, la citada pregunta es del siguiente tenor: “Diga como es cierto SI o NO, que el Señor MARCO AURELIO MUÑOZ, en la relación laboral que antes se mociona (sic), trabajo para Usted, durante Catorce (14) años, cinco (5) meses y doce (12) días?”.

Así las cosas, lo anterior conlleva a que con la confesión ficta o presunta era posible en este asunto definir los extremos temporales de la relación, y por consiguiente el Tribunal cayó sin hesitación alguna en el error de hecho evidente que le atribuyó la censura, de no dar por demostrado a pesar de estarlo, el tiempo servido por el promotor del proceso.

Lo precedente es suficiente para darle prosperidad al cargo, sin que se haga necesario estudiar las demás críticas efectuadas a las otras piezas procesales y pruebas denunciadas, y habrá de casarse la sentencia impugnada que revocó el fallo de primer grado y absolvió a la demandada. VIII. SENTENCIA DE INSTANCIA Como consideraciones de instancia, a más de las expresadas al estudiar el cargo, recuerda la Corte que la circunstancia de quedar demostrada la prestación personal del servicio, debiéndose presumir la existencia del contrato de trabajo en los términos del artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo, no releva al demandante de otras cargas probatorias, pues además le atañe acreditar ciertos supuestos transcendentales dentro de esta clase de reclamación de derechos, como por ejemplo los extremos temporales de la relación, el monto del salario, su jornada laboral, el trabajo en tiempo suplementario si lo alega, el hecho del despido cuando se demanda la indemnización por terminación del vínculo sin justa causa, entre otros.

De antaño se ha considerado como principio universal en cuestión de la carga probatoria, que quien afirma una cosa es quien está obligado a probarla, obligando a su vez a quien pretende o demanda un derecho, que alegue y demuestre los hechos que lo gestan, o aquellos en que se funda, desplazándose la carga de la prueba a la parte contraria, cuando se opone o excepciona aduciendo en su defensa hechos que requieren igualmente de su comprobación, debiendo desvirtuar la prueba que el actor haya aportado como soporte de los supuestos fácticos propios de la tutela jurídica efectiva del derecho reclamado.

Del mismo modo, conviene recalcar, que los jueces deben procurar desentrañar de los medios probatorios los extremos temporales de la relación laboral, cuando se tenga seguridad sobre la prestación de un servicio en un determinado período, para así poder calcular los derechos laborales o sociales que le correspondan al trabajador demandante.

Al respecto en sentencia del 22 de marzo de 2006 radicado 25580, se adoctrinó: “(….) Aunque no se encuentra precisada con exactitud la vigencia del contrato de trabajo, esta podría ser establecida en forma aproximada acudiendo a reiterada jurisprudencia sentada desde los tiempos del extinto Tribunal Supremo del Trabajo, según la cual cuando no se puedan dar por probadas las fechas precisas de inicio y terminación de la relación laboral, pero se tenga seguridad de acuerdo con los medios probatorios allegados sobre la prestación del servicio en un periodo de tiempo que a pesar de no concordar exactamente con la realidad da certeza de que en ese lapso ella se dio, habrá de tomarse como referente para el cálculo de los derechos laborales del trabajador.

En sentencia de 27 de enero de 1954, precisó el Tribunal Supremo:. En el sub examine se conocen el año y el mes, pero no el día en que empezó y terminó la relación; de acuerdo con el criterio anterior, habría de entenderse como probado el extremo inicial del vínculo laboral a partir del último día de noviembre del año 2000, y como extremo final, el señalado por el actor en la demanda, es decir, el 23 de diciembre de ese año, por estar dentro del espacio temporal que quedó probado.

Así, se habría establecido que el contrato tuvo vigencia entre el 30 de noviembre y el 23 de diciembre de 2000”. Pues bien, descendiendo al caso que ocupa la atención de la Sala, tenemos que quedó acreditado por medio de la confesión ficta un tiempo servido del demandante equivalente a 14 años, 5 meses y 12 días. Como no se conoce la fecha exacta en que comenzó la relación laboral, se acogerá como extremo inicial del vínculo el indicado en la demanda con que se dio apertura a la presente controversia, esto es, el 2 de octubre de 1989, por estar dentro del espacio temporal que quedó probado; y, siendo el extremo final el 6 de marzo de 2003, por ser la última fecha en que la demandada como empleadora le efectuó aportes a la seguridad social al actor y reportó su retiro, según aparece en la historia laboral y reporte de semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales, obrante a folios 11 y 82 del cuaderno del Juzgado, se obtiene un período final laborado de 13 años, 5 meses y 4 días.

Así las cosas, la inconformidad de la demandada sobre la falta de prueba de los extremos temporales del contrato de trabajo, planteada en el escrito de apelación de folios 132 a 136 ibídem, queda resuelta con lo expresado en sede de casación y en lo antes expuesto. Frente a las demás inconformidades de la apelante, se contraen a las siguientes: (i) Que el Juez de conocimiento no decretó la suspensión del proceso por prejudicialidad penal cuando debió haberla ordenado, por razón de que el contrato de trabajo del actor terminó por un hecho delictuoso cometido contra el empleador, como da cuenta la denuncia penal por el delito de “Hurto Agravado por la Confianza” visible a folios 48 a 50 del cuaderno principal;

(ii) Que la cesantía a favor del demandante se pierde por la ocurrencia del mencionado acto delictuoso, de conformidad con lo previsto en el literal a) del artículo 250 del Código Sustantivo de Trabajo; (iii) Que no hay prueba contundente de que el accionante devengó la suma mensual de $2.000.000,oo como lo determinó el a quo, cuando la historia laboral del ISS muestra que se aportó sobre el “salario mínimo legal vigente en cada época”; y, (iv) Que los derechos demandados se encuentran prescritos, y por tanto se debió declarar probada la excepción de prescripción que fue “alegada oportunamente por el apoderado inicial de la demandada”.

En este mismo orden, se pronunciará la Corte así: 1.- En lo que tiene que ver con la negativa del a quo a decretar la prejudicialidad penal, además de que no se acreditó en el proceso laboral lo resuelto dentro de la denuncia penal que se instauró contra el actor, es menester reiterar que en materia laboral se tiene adoctrinado que el Juez de trabajo no debe esperar el resultado del juicio penal, ni supeditar su decisión a que esa actuación exista o no. En efecto, en sentencia del 17 de mayo de 2001 radicado 15744, al respecto se puntualizó: “Con todo, de tiempo atrás tiene dicho la jurisprudencia de esta Sala de la Corte, que el juez laboral es competente para definir en juicio si el trabajador ha incurrido en actos inmorales o delictuosos dentro del ámbito de sus obligaciones contractuales de naturaleza laboral.

La razón está en que el tema se encuentra regulado por la ley del trabajo y en que, por ello, incumbe a esta jurisdicción determinar si el trabajador ha transgredido el contrato por uno de esos actos. Por lo mismo, no debe el juez del trabajo esperar la resolución del juicio penal, ni supeditar su decisión a que ese juicio exista o no. En consecuencia, es en este proceso donde se rompe, en ese marco y para los precisos efectos de la contratación laboral, la presunción de inocencia del artículo 29 de la Carta Política”. 2.- De la pérdida de la cesantía en los términos del literal a) del artículo 250 del C.S.T., cabe anotar que no procede su aplicación, toda vez que en esta litis no quedó demostrado el que pueda dar origen al no pago de esa prestación social. 3.- En relación al salario devengado, el Juez de primer grado se equivocó cuando dio por acreditada una remuneración mensual equivalente a la suma de $2.000.000,oo.

Aquí conviene precisar, que con la confesión ficta o presunta de la demandada, por no haber comparecido a absolver el interrogatorio de parte decretado, y especificamente con las preguntas sexta y séptima del cuestionario (folio 74), se podría tener por cierto que el demandante recibió como salario por su labor de vendedor del establecimiento de comercio Dislicores San Juan de Pasto “una comisión para el año 2003, de quinientos ($500) pesos por caja de aguardiente vendida”, y que en los últimos siete meses se le liquidó con un salario promedio de “$2.000.000,oo”.

Sin embargo, sucede que se ignora sí todos los meses dicho trabajador efectúo exactamente las mismas ventas o comisión y si el promedio en comento lo mantuvo igual durante el último año, no siendo dable tener por probado que para cada período en que se debe calcular prestaciones sociales, lo devengado mensualmente ascendiera siempre a la cantidad referida, a más que un mayor ingreso dependiera del número de cajas de aguardiente que se vendieran.

De ahí que, el salario a establecer será el mínimo legal mensual para la época, habida cuenta que con la confesión ficta quedó acreditado que el actor como vendedor cumplía una jornada ordinaria de trabajo (pregunta 4° interrogatorio de parte folio 74), quantum que coincide con el ingreso base de cotización con que se efectuaron los aportes a la seguridad social (folios 8 a 11 y 81 a 84).

En este sentido se modificará la sentencia de primera instancia. 4.- En cuanto a la prescripción que requiere de formulación expresa (artículo 306 del C. P. Civil), no es dable estudiarla ni decretarla en la medida que no aparece propuesta, por la potísima razón de que el Juez de conocimiento tuvo por no contestada la demanda inicial (folio 55).

Remitiéndose la Sala a las condenas impuestas por el Juez de primer grado, por concepto de cesantía liquidada con retroactividad, intereses a la cesantía, primas de servicio y vacaciones compensadas en dinero, para una vigencia del contrato de trabajo del 2 de octubre de 1989 hasta el 6 de marzo de 2003, con un salario mínimo legal, hechas las operaciones del caso, la demandada debía haber cancelado al demandante las siguientes sumas de dinero: Ahora bien, como el demandante no apeló y se conformó con las condenas impuestas por el a quo, que resultan inferiores a los anteriores montos en lo que tiene que ver con los intereses a la cesantía ($3.468.000,oo), prima de servicios ($366.666,67) y vacaciones ($450.000,oo), se mantendrán incólumes aquellas, para no hacer más gravosa la situación al único apelante que lo fue la demandada.

Lo que quiere decir, que solamente se modificará la condena impartida por auxilió de cesantía, en el sentido de reducirla a la suma de $4.458.944,44. Respecto de la indemnización moratoria, dado que la accionada para nada se refirió a esta condena, ni intentó desvirtuarla en su apelación, pues guardó completo silencio sobre los razonamientos que llevaron al Juez de primera instancia a imponerla, se mantendrá, pero modificándola en cuanto al salario con que se fulminó, ya que no corresponde a la suma diaria de “$66.666,67” sino al valor de $11.066,66 diarios, por ascender el salario mínimo mensual del año 2003 a la cantidad de $332.000,oo.

Aquí es de aclarar, que por tratarse de un trabajador con, esta sanción debe correr conforme a lo preceptuado en el original artículo 65 del C. S. del T., por disponerlo así el parágrafo 2° del artículo 29 de la Ley 789 de 2002. De las costas del recurso extraordinario, no hay lugar a ellas por cuanto la acusación salió triunfante. No se causan en la alzada, y las de primera instancia serán a cargo de la parte vencida que lo fue la demandada.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, calendada el 24 de junio de 2009, en el proceso adelantado por MARCO AURELIO MUÑOZ DÍAZ contra ALICIA DEL SOCORRO DÁVILA CABRERA.

En sede de instancia, se MODIFICA el numeral primero de la parte resolutiva del fallo de primer grado, en el sentido de declarar que el contrato de trabajo a término indefinido que ató a las partes, tuvo una vigencia del 2 de octubre de 1989 hasta el 6 de marzo de 2003. Igualmente se MODIFICA el numeral segundo literales a) y e) de la decisión del a quo, para efectos de condenar a la demandada a pagar al demandante por cesantía el valor de CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y CUATRO PESOS CON CUARENTA Y CUATRO CENTAVOS MONEDA CORRIENTE ($4.458.944,44 M/CTE.), así como por indemnización moratoria la suma diaria de ONCE MIL SESENTA Y SEIS PESOS CON SESENTA Y SEIS CENTAVOS MONEDA CORRIENTE ($11.066,66 M/CTE.), desde el 7 de marzo de 2003 y hasta cuando se cancele lo adeudado por prestaciones sociales.

En lo demás se CONFIRMA. Costas como se indicó en la parte motiva. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO.