CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 23 Casación Rad. N° 42166 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Referencia: Expediente N° 42166 Acta N° 23 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de julio de dos mil once (2011). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado judicial de LUIS EDUARDO HURTADO OSPINA, contra la sentencia de 11 de junio de 2009, dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira dentro del proceso ordinario laboral adelantado por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.- ANTECEDENTES.- 1.- LUIS EDUARDO HURTADO OSPINA demandó a la citada entidad de seguridad social, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de una pensión de invalidez de origen común, a partir del 8 de septiembre de 2004 fecha de estructuración de ese estado. Pidió además, indexación y los respectivos intereses de mora. Como apoyo de su pedimento indicó el demandante que el 6 de diciembre de 2004 la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Risaralda, calificó su pérdida de capacidad laboral en un 51,41% por enfermedad de origen común, fijando como fecha de estructuración del estado el 8 de septiembre de 2004.

Es afiliado al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de Invalidez, Vejez y Muerte y parte del tiempo cotizado lo efectuó por Intermedio del Consorcio Prosperar. La entidad demandada mediante Resoluciones 3589 y 895 de 2006, le negó la prestación periódica con el argumento de que no había cotizado el número mínimo de semanas en los tres años anteriores a la invalidez, ni cumplido con el requisito de fidelidad al sistema previsto en el artículo 1° de la Ley 860 de 2003.

No obstante lo anterior, estima que en su caso debe otorgarse el derecho porque cumple con las exigencias del artículo 39 original de la Ley 100 de 1993, esto, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa. Además, cumple las exigencias previstas en la sentencia T-043 de 2007, pues existe una considerable cercanía entre el momento en que se estructuró la invalidez y la fecha en la cual se realizó la modificación normativa que impone condiciones más estrictas para el reconocimiento de la prestación. 2.- En la contestación de la demanda la entidad convocada a proceso respecto de los hechos primero y segundo, manifestó no constarle su existencia, aceptó el tercero, cuarto, quinto y doce, y frente a los otros dijo que no tenían tal calidad; se opuso a las pretensiones y adujo en su defensa que el actor no cumplía los presupuestos legales para acceder a la prestación deprecada.

Por último propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, irregularidad e irretroactividad de aportes efectuados la seguridad social, improcedencia de los intereses moratorios, prescripción, falta de causa, buena fe, entre otras. 3.- Mediante fallo de 6 de febrero de 2009, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira, absolvió al Instituto de Seguros Sociales de todos los cargos.

II.- SENTENCIA DEL TRIBUNAL.- Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, confirmó el fallo del Juzgado en su integridad. En lo que interesa al recurso extraordinario estimó el Sentenciador de segundo grado: “La inconformidad del apelante se circunscribe exclusivamente a la legislación aplicada al caso en concreto, toda vez que considera que se debió acudir a la original Ley 100 de 1993 y no a la Ley 860 de 2003, con base en la cual profirió sentencia condenatoria la funcionaria de primera instancia. “Esta Corporación en casos similares accedió a la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, permitiendo a quien, al no cumplir con los requisitos de la Ley en cuya vigencia se configuró su derecho, acudiese a normas anteriores, sin embargo, después de un mesurado análisis de tal posición, llegó a la conclusión de que debe ser variada, en el sentido de acceder a la aplicación del principio de la condición más beneficiosa en aquellos casos en que se ha dado un cambio de régimen, resultando más gravosos para el afiliado los requisitos del anterior, los cuales cumple, aunque no acredite los más benévolos del nuevo sistema, amén que el legislador no haya previsto un régimen transicional en ese nuevo régimen.

“Esto sería lo ocurrido con el cambio de sistema que se suscitó con la expedición de la Ley 100 de 1993, norma en la que los requisitos para acceder a la pensión de invalidez se tornaron más indulgentes, razón por la cual, al acreditar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el régimen anterior, Acuerdo 049 de 1990, es posible acceder a su aplicación; sin embargo no ocurre lo mismo en el tránsito que se hizo de la Ley 100 de 1993 a la 860 de 2003, toda vez que ello no implicó un cambio de régimen, sino una variación en los requisitos a cumplir dentro del mismo, además las exigencias implantadas por la reforma resultaron más elevadas que las del texto original de la mencionada Ley 100, motivo por el cual no es posible la aplicación del pretendido principio en dichos casos, ello por razones de sostenibilidad y equilibrio financiero del sistema”.

Luego de referirse a la sentencia de esta Sala de 2 de septiembre de 2008, rad. N° 32.765 y a la T-043 de 2007, precisó que “de acuerdo al documento de folios 12 y 13 la invalidez del actor, la cual asciende a un 51,41% de pérdida de capacidad laboral, se estructuró el 8 de septiembre de 2004, calenda para la cual estaba rigiendo, para su caso concreto, la Ley 860 de 2003, por lo tanto, y teniendo en cuenta lo hasta acá expuesto y la posición de la Corte Suprema de Justicia, resulta imposible acceder a las pretensiones de la demanda por la vía de la condición más beneficiosa; además tampoco tendría aplicación lo establecido por la Corte Constitucional, toda vez que no existe cercanía temporal entre la modificación normativa a aplicar y la fecha de estructuración del estado invalidante”.

III.- RECURSO DE CASACIÓN.- Inconforme con el fallo anterior, la parte demandante interpuso recurso extraordinario, el cual concedido por el Tribunal y admitido por esta Sala, se procede a resolver previo estudio de la demanda de casación y su réplica. Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia acusada y en sede de instancia condene al Instituto al reconocimiento de la pensión de invalidez deprecada.

Con tal fin propuso dos cargos, así: CARGO PRIMERO.- Acusa la sentencia por vía directa por infracción directa de los artículos 53 de la Constitución Política y 39 original de la Ley 100 de 1993, y aplicación indebida del artículo 1° de la Ley 860 de 2003. En el desarrollo afirma el censor: “… el principio de la condición más beneficiosa permite la aplicación preferente, entre una norma vigente en la que no se estableció un régimen de transición y la inmediatamente derogada, la más beneficiosa para el trabajador.

En el presente caso la norma vigente y antecedente son respectivamente el artículo 1° de la ley 860 de 2003 y el artículo 39 de la ley 100 de 1993, por tanto, dado que el actor cumplía a cabalidad con los requisitos establecidos por el artículo 39 de la ley 100 de 1993 pero no con los instituidos el artículo 1° de la 860 de 2003, no le era dable al ad quem aplicar preferentemente esta inobservando aquella, por cuanto el principio constitucional establece precisamente todo lo contrario, esto es, que en caso de duda se aplique el más favorable al trabajador.

El fundamento principal del ad quem para no aplicar el principio estriba que esto solo es posible, cuando la norma derogada era más exigente en cuanto al número de semanas requeridas para acceder a la prestación y la vigente sea más benévola en estos requerimientos y por supuesto que el sujeto no cumpla con los requisitos de ésta pero si haya completado los de aquella, condicionamientos que se echan de menos en el artículo 53 de la Constitución Nacional y que no fueron considerados por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia del 9 de diciembre de 2008.

Radicación 32642. Acta N° 80 Magistrada Ponente. Dra. Elsy del Pilar Cuello Calderón, para ordenar el reconocimiento de una pensión en condiciones fácticas similares a las de mi representado. “No obstante no se puede pasar por alto que la Corte Constitucional en sentencia C-428 de 2009, expediente D-7488, M.P. Mauricio González Cuervo, declaro inexequible el requisito de la fidelidad, por tanto el único exigible para los afiliados al sistema de pensiones que sufren invalidez es el de las 50 semanas en los tres últimos años.

La Corte Constitucional consideró exequible este requisito por considerar que si bien es cierto se aumentó el número de semanas de 26 a 50, también es cierto que se amplió el tiempo en el cual se deben acreditar dichas semanas, pues paso de las 26 semanas en el año inmediatamente anterior a 50 semanas en los tres últimos años. En estas condiciones no es posible sostener el fundamento de la Sala Laboral del Tribunal Superior según la cual el principio de la condición más beneficiosa no aplica en el presente caso por ser las condiciones de la ley 860 más estrictas, pues se repite que una vez declarado inexequible el requisito de la fidelidad, las condiciones de exigibilidad en tiempo de cotización con casi iguales, salvo el aumento de las 26 semanas a 50 semanas pero que se pueden considerar compensadas por la ampliación del tiempo de uno a tres años para cotizar dicho número de semanas.

En la actualidad no se conoce el texto completo de la sentencia y por tanto se ignora si los efectos de la misma son retroactivos, no obstante, de no serlos, desde ya se solicita la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad al aparte declarado inexequible por la Corte Constitucional del artículo 1° de la ley 860 de 2003 y que se encontraba vigente para la época de la estructuración de la invalidez …”.

La réplica sostiene que la norma aplicable para efectos de la pensión reclamada es el artículo 1° de la Ley 860 de 2003; y que no se equivocó el Tribunal al no acudir a la condición más beneficiosa, pues en eventos como el presente no procede conforme a jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral y cita la sentencia de 2 de septiembre de 2008, rad.

N° 32765. CARGO SEGUNDO.- Acusa la sentencia por vía indirecta, por inaplicación del artículo 39 original de la Ley 100 de 1993 y aplicación indebida del artículo 1° de la Ley 860 de 2003. Cita como error de hecho: “no dar por probado estándolo, la proximidad entre la fecha de estructuración de la invalidez … y el cambio normativo introducido por la entrada en vigencia de la ley 860 de 2003”.

Refiere como no apreciado el dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Risaralda. En la demostración aduce el recurrente que el Tribunal estimó que no existía cercanía entre la fecha de estructuración de la invalidez y la entrada en vigencia de la Ley 860 de 2003, cuando ella es evidente, pues la invalidez se configuró el 8 de septiembre de 2004 y la Ley 860 comenzó a regir el 26 de diciembre de 2003.

Agrega que el demandante tiene derecho a que se le aplique la normatividad original del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, pues “en aplicación de los principios de solidaridad y universalidad establecidos en el artículo 2° de la ley 100, el Sistema General de Seguridad Social debe propender por aumentar progresivamente la cobertura, facilitando para ello el acceso de la población a la seguridad social.

En el caso específico de la modificación establecida por el artículo 1° de la ley 860 se operó todo lo contrario. Se establecieron condicionamientos que hicieron más gravoso para la población afiliada el poder acceder a las prestaciones económicas del sistema, es decir, la posibilidad de alcanzar la prestación en vez de ampliarse fue restringida ocasionándose un perjuicio que vulnera de manera definitiva el mínimo vital y el derecho a la seguridad social y a la especial protección a que tienen derecho las personas en estado de invalidez”.

El opositor esgrime que el cargo omite precisar la prueba o pruebas respecto de las cuales estima el recurrente se cometió el error de hecho denunciado, lo cual es suficiente para desestimar la acusación. IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- La Corte procederá al estudio conjunto de los cargos que se elevan contra el fallo del Tribunal, en atención a que acusan similar elenco normativo y pretenden idéntico objetivo, y aunque el segundo se dice orientado por la vía fáctica, en realidad contiene argumentos jurídicos que resultan compatibles y complementarios con la primera acusación, porque el censor hace alusión a la aplicabilidad en el tiempo del artículo 1° de la Ley 860 de 2003 y al principio de progresividad.

De conformidad con el numeral 3° del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, “Si se formulan acusaciones en distintos cargos y la Corte considera que han debido proponerse a través de uno solo, de oficio los integrará y resolverá sobre el conjunto según corresponda”. 1.- Son hechos establecidos en el proceso y que no se discuten por el recurrente, que el actor presenta una pérdida de capacidad laboral del 51,41% por enfermedad de origen común; que el estado de invalidez se estructuró el 8 de septiembre de 2004; que cotizó 72,8571 semanas dentro de los tres años inmediatamente anteriores a la configuración del estado, y que en el tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad (11 de julio de 1967) y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez (6 de diciembre de 2004), registró un porcentaje de fidelidad al sistema de 7.09%.

Habida consideración que el estado de invalidez se estructuró el 8 de septiembre de 2004, la normatividad aplicable al sub lite es el artículo 1° de la 860 de 2003 que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, y que ha sostenido esta Corte “es de aplicación inmediata a partir de su promulgación” (Sentencia de 27 de agosto de 2008, rad.

N° 33185). Dicho precepto exige al afiliado en el caso de invalidez por enfermedad de origen común haber cotizado “cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez”.

Como el demandante en el lapso entre el cumplimiento de los 20 años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez, sólo acreditó un porcentaje de fidelidad de cotización con el sistema de 7,09%, es evidente, como lo concluyó el Tribunal, que no cumple con las exigencias establecidas por la normatividad que le es aplicable, para acceder a la prestación periódica por invalidez. 2.- Ahora bien, alega el censor que el porcentaje de fidelidad al sistema no puede exigirse en el sub lite, pues fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-428-09, y como esta decisión tuvo efectos hacia el futuro invoca la excepción de inconstitucionalidad.

Sin embargo, estima la Sala que dicha providencia fue dictada el 1° de julio de 2009 con efectos hacia el futuro, pues en su parte resolutiva no se previó que tuviese efectos retroactivos, por lo que el requisito resulta aplicable en este caso. Y no puede invocarse la excepción de inconstitucionalidad, según lo ha sostenido la Corte entre otras en sentencia de 29 de agosto de 2005, radicación número 24072, reiterada en las de 20 y 21 de noviembre de 2007 radicaciones números 28724 y 30941, y recientemente en la de 1° de marzo de 2011 radicación 37027.

En la primera de las decisiones citadas enseñó la Corporación: “ … la excepción de inconstitucionalidad no puede soslayar los efectos cronológicos de las sentencias de inexequibilidad a que antes se hizo referencia, pues sería una forma de eludir tales efectos, que es a lo que conduce el planteamiento del recurrente pues si pretende que en este caso particular no se apliquen los artículos 3 del Decreto 1651 y 235 de la Ley 100 por ser contrarios a la Carta Política, está proponiendo en la práctica es que los efectos del fallo de inexequibilidad se extiendan al tiempo anterior a la fecha de su expedición, esto es, hacerlo retroactivo por otro camino, lo cual reñiría con la disposición estatutaria que arriba se mencionó y con el mismo fallo de inexequibilidad”. 3.- Reclama también el censor la aplicación de la condición más beneficiosa respecto del artículo 39 de la Ley 100 de 1993; no obstante, este principio no tiene cabida cuando la persona se invalida en vigencia del artículo 1° de la Ley 860 de 2003 y no cumple los requisitos previstos en esa normatividad, pero sí las 26 semanas del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 en su redacción original.

En efecto, el principio de la condición más beneficiosa en materia pensional ha tenido extensa aplicación por parte de la jurisprudencia, respecto a aquellas personas que habiendo cumplido con un nivel elevado de cotizaciones antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, (150 semanas de cotización dentro de los 6 años anteriores a la fecha del estado de invalidez, ó 300 semanas en cualquier época con anterioridad a ese estado) tal como lo determinaba el artículo 6° del Acuerdo 049 de 1990 del I.S.S., no cumplían con las 26 semanas para el momento de la invalidez o de la muerte exigidas por la Ley 100 de 1993, pero en razón a que se consideró que la nueva legislación traía una exigencia menor en número de cotizaciones respecto de la legislación anterior.

Sin embargo, esta no es la situación que surge en el evento de la Ley 860 de 2003 frente al artículo 39 original de la Ley 100 de 1993, por cuanto esta última exigía niveles de densidad de cotizaciones bajos en relación con los más exigentes pretendidos por el legislador en la nueva disposición. El anterior criterio fue expuesto por la Corte en sentencia de 27 de agosto de 2008, rad.

N° 33185, en los siguientes términos: “Pues bien, conforme a la aplicación de la ley en el tiempo, que también ha de observarse en asuntos de seguridad social, una norma que modifica los requisitos que establecía la disposición que le antecedió para adquirir un determinado derecho pensional, gobierna los hechos que acontezcan a su amparo, ello mientras no sea derogada y no afecte derechos adquiridos o situaciones jurídicas debidamente consolidadas bajo el imperio de la ley anterior.

“La citada Ley 860 del 26 de diciembre 2003 que señaló nuevos condicionamientos para obtener la pensión de invalidez, fue publicada en el Diario oficial No. 45.415 del 29 de diciembre de igual año, y según su artículo 5° entró a regir a partir de su promulgación, y por consiguiente no cabe duda que para la fecha de estructuración indiscutida de la invalidez del demandante que se produjo el 14 de enero de 2004, ya se encontraba en pleno vigor, lo que trae consigo, que como lo concluyó el Tribunal, es con base en ese mandato legal que se deberá definir el surgimiento del derecho a la pensión de invalidez reclamada.

“En resumen, quien estructure su invalidez dentro de la vigencia del artículo 1° de la Ley 860 del 26 de diciembre de 2003, que como se dijo es de aplicación inmediata a partir de su promulgación, está obligado a observar sus requisitos, y en el caso particular del demandante, se tiene que aquél no reunió la totalidad de las exigencias allí establecidas, por no contar con el de la fidelidad al sistema, y en consecuencia no hay lugar al otorgamiento de la pensión implorada.

“De otro lado, es de agregar, que conforme lo infirió el Juez Colegiado, en el sub lite no aplica la, en virtud de que el actor tampoco cumple con los requisitos del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, al no tener 26 semanas de cotización en el último año inmediatamente anterior al momento en que se produjo el estado de invalidez, lo cual está acorde con lo sostenido por esta Corporación en sentencia reciente del 17 de junio de 2008 radicado 32681, en la que se dejó sentado que en asuntos donde la norma que regula la situación pensional resulta ser el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, por haber ocurrido la estructuración de la invalidez luego de su entrada en vigor, haciéndose hincapié en que es con esta normatividad y no con otra que se debe definir la procedencia de la pensión de invalidez,…”. 4.- Para responder a la argumentación del impugnante sobre el principio de progresividad en materia de seguridad social, resulta oportuno recordar las enseñanzas de la Sala plasmadas en sentencia de 2 de septiembre de 2008, rad.

N° 32765: “… no desconoce la Sala la obligación de progresividad con que el Estado debe ofrecer la cobertura en la seguridad social, la cual como ya lo ha dilucidado la jurisprudencia constitucional, no es un principio absoluto sino que debe estar sujeto a las posibilidades que el sistema tenga de seguir ofreciendo unas prestaciones sin que se afecte la sostenibilidad financiera del sistema.

“El juicio de progresividad comparando lo que ofrece la legislación nueva respecto a la anterior, no puede responder a una mera racionalidad del interés individual que se examina, sino que en correspondencia con la naturaleza de la seguridad social, debe atender la dimensión colectiva de los derechos tanto de los que se reclaman hoy como de los que se deben ofrecer mañana.

“Según señalan los convenios internacionales que fundan la seguridad social, ésta debe entenderse como una economía del bienestar justa que comprenda a las generaciones presentes, pasadas y futuras. A manera de ilustración, el numeral 3° del artículo 12 del Código Iberoamericano de Seguridad Social aprobado por la Ley 516 de 1999 establece que ‘3.

Los Estados ratificantes recomiendan una política de racionalización financiera de la Seguridad Social basada en la conexión lógica entre las diferentes funciones protectoras de ésta, la extensión de la solidaridad según sus destinatarios, y la naturaleza compensatoria o sustitutiva de rentas de sus prestaciones, que guarde la debida concordancia con las capacidades económicas del marco en que debe operar y basada en el adecuado equilibrio entre ingresos y gastos y la correspondencia, en términos globales, entre la capacidad de financiación y la protección otorgada’.

“La deliberada voluntad del legislador en las reformas introducidas al sistema pensional con las leyes 797 y 860 de 2003, propenden a asegurar un equilibrio financiero, de manera que los niveles de protección que hoy se ofrezcan, se puedan mantener a largo plazo”. 5.- Por último, se ha de advertir que la jurisprudencia que trae a colación el recurrente, esto es, la sentencia de 9 de diciembre de 2008, rad.

N° 32642, de ninguna manera resulta aplicable a controversias como la del sub lite, pues allí se estaba resolviendo una solicitud de pensión de sobrevivientes y no de invalidez, y bajo una reglamentación distinta, por cuanto se discutía la aplicación de la Ley 797 de 2003. Por las razones anteriores, no incurrió el Tribunal en los yerros que se le endilgan, y en consecuencia, no prosperan los cargos.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte demandante. Las agencias en derecho se fijan en la suma de $2’800.000,oo. Por Secretaría tásense las demás costas. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de once (11) de junio de dos mil nueve (2009), proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, en el proceso promovido por LUIS EDUARDO HURTADO OSPINA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVOJOSÉGNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO SALA DE CASACIÓN LABORAL SALVAMENTO DE VOTO EXPEDIENTE 42166 Acta No. 23 Bogotá D.C. 19 de julio de 2011 LUÍS EDUARDO HURTADO OSPINA Vs. INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Magistrado Ponente: Dr. JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Con todo respeto, me permito disentir de la decisión adoptada por la mayoría de la Sala en el presente asunto, por lo siguiente: El principio de progresividad y no regresividad está consagrado, tanto en la Constitución de 1991 (art. 48), como en el “Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales” (PIDESC), ratificado por Colombia, el cual debe tenerse en cuenta por virtud de lo establecido el artículo 93 superior, a la hora de interpretar los derechos y deberes constitucionales.

El artículo 1° de la Ley 860 de 2003 (norma vigente para el momento de la estructuración de la invalidez del demandante Luís Eduardo Hurtado Ospina), estableció para el reconocimiento de la pensión de invalidez que el afiliado, además de haber cotizado cincuenta (50) semanas en los tres años que anteceden al estado de invalidez, tuviera una fidelidad al sistema de seguridad social consistente en haber cotizado a éste el “veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez”.

En el proceso quedó demostrado que el actor cotizó 72,8571 semanas en los tres años inmediatamente anteriores a la configuración del estado de invalidez que lo fue el 8 de septiembre de 2004 (con lo cual cumplió con creces la primera exigencia del citado artículo 1° de la Ley 860 de 2003, consistente en cotizar cincuenta semanas en dicho lapso).

Sin embargo, no cumplió con la segunda condición exigida por la mencionada norma, cual era el requisito de la fidelidad al sistema, pues, cotizó solamente el 7,09% en el lapso comprendido entre la fecha de cumplimiento de los veinte años de edad (11 de julio de 1967) y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez (6 de diciembre de 2004).

Pero sucede que esa segunda exigencia del artículo 1° de la Ley 860 de 2003 modificatorio del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, impuso una evidente condición regresiva, comparativamente con lo establecido en la normativa modificada que exigía únicamente un número de semanas equivalente a veintiséis (26) para el momento de producirse el estado de invalidez (si el afiliado se encontraba cotizando al régimen), o esa misma intensidad de semanas en el año inmediatamente anterior (en el evento de haber dejado de cotizar al sistema).

Por manera que en mi sentir, el Tribunal erró al no aplicar la progresividad, dado que, al exigir el citado requisito de fidelidad, transgredió el señalado principio constitucional. En efecto, se desconoció la naturaleza de esta prestación, al exigir la acumulación de un determinado capital, cuando ella debía hacerse efectiva por la invalidez del afiliado.

Si bien el principio de progresividad no es un principio absoluto, cuando se restrinja el campo de aplicación de un derecho de esta índole, se impone al estado una carga argumentativa que no se dio con suficiente solidez en el caso del requisito de fidelidad impuesto por el artículo 1° de la Ley 860 de 2003. El principio de progresividad y no regresividad posee la naturaleza de norma jurídica, en el sentido de marcar una directriz al momento de aplicar las reglas de derecho.

Debe recordarse que la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de dicho requisito, por medio de la sentencia C-428 de 2009. Es decir, en una fecha posterior a la estructuración de la invalidez del accionante. Pero la inaplicación de la exigencia de fidelidad al sistema, que sostengo debió hacerse por el Tribunal, no se habría originado en reconocerle un efecto retroactivo a dicha sentencia, sino a la particular circunstancia, en este caso, de la patente contradicción que implicaba la exigencia del requisito aludido con respecto al principio constitucional tantas veces mencionado.

Por las razones expuestas, la Sala no debió exigir el requisito de fidelidad al sistema –que, por lo dicho, es una condición regresiva-, y en consecuencia debió dar prosperidad a los cargos sustentados por el recurrente con base en el principio de progresividad y no regresividad. De otro lado, tampoco comparto el criterio mayoritario de la Sala expresado en la sentencia, referente a la, en el sentido de que este principio constitucional no tiene aplicación más allá de la Ley 100 de 1993, y concretamente respecto al tránsito legislativo de otras leyes como sería la 797 de 2003 y para el caso la 860 de 2003, por virtud de que igualmente con acatamiento a este otro principio, en mi criterio, también era dable conceder la prestación de invalidez al promotor del proceso.

Ciertamente, el principio de la condición más beneficiosa mantiene o respeta la situación individual alcanzada bajo una norma, frente a la situación impuesta por una disposición posterior, que ha establecido un tratamiento peyorativo con respecto a la primera. Dicho principio se aplica en aquellos casos en que un precepto legal instituya condiciones más gravosas que las ordenadas por la legislación inmediatamente anterior, y se han consolidado las condiciones de ésta.

Las exigencias del artículo 1° de la Ley 860 de 1993 atrás mencionadas, sin lugar a dudas, son más rigurosas que las condiciones de la norma precedente, o sea, las del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, que consagraba como suficiente que el afiliado que se encontrara cotizando hubiere aportado 26 semanas al momento de la invalidez, o, habiendo dejado de cotizar, contara con 26 semanas de aportes en el año inmediatamente anterior a aquella.

Bajo esta perspectiva, es dable concluir que no resulta procedente jurídicamente, ni equitativo, restarle eficacia a las cotizaciones anteriores al estado de invalidez, con las cuales el afiliado hubiera podido obtener la prestación pensional bajo los presupuestos de la norma derogada o modificada, de no haberse presentado ese cambio abrupto en la legislación. En casos como el descrito, debe primar el postulado protector propio del derecho del trabajo y de la seguridad social, con la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política.

En conclusión, bajo cualquiera de los dos principios, el de progresividad o el de la condición m��s beneficiosa, el actor que ostenta más de 50 semanas en los tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, obtendría la pensión reclamada. Fecha ut supra. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE