SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 42160 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 42160 Acta N° 16 Bogotá D.C., diecinueve (19) de mayo dos mil diez (2010). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, el 18 de junio de 2009, en el proceso ordinario adelantado por MARÍA EUGENIA NIÑO DE RIVERA y VERÓNICA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ contra el BANCO POPULAR S.A..
I.
ANTECEDENTES Con la demanda inicial solicitan las señoras María Eugenia Niño de Rivera y Verónica Rodríguez Rodríguez, en lo que interesa al recurso, que se condene a la entidad accionada al pago de la pensión legal de jubilación, a partir del 21 de marzo de 2002 y 8 de febrero de 1998, respectivamente, con los aumentos legales, y a las costas del proceso.
Como fundamento de esos pedimentos, argumentaron que trabajaron para la entidad demandada mediante contrato de trabajo a termino indefinido, la primera entre el 18 de enero de 1973 y el 22 de febrero de 1993, devengando un ultimo salario mensual de $164.292, y la segunda entre el 21 de marzo de 1971 y el 31 de agosto de 1992, devengando un último salario mensual de $186.862,oo; que dichos contratos terminaron por mutuo acuerdo mediante retiro voluntario; que por haber trabajado por más de 20 años tienen derecho a la pensión legal de jubilación, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, y ser beneficiarias del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993; y que reclamaron a su empleador dicha prestación pero éste se las negó. II.
RESPUESTA A LA DEMANDA La parte accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. De sus hechos admitió la existencia de la relación laboral entre las partes y sus extremos temporales; negó los demás y argumentó que las demandantes no cuentan con la edad exigida con por la Ley 33 de 1985 para tener derecho a la pensión, y tampoco es ella quien tiene obligación de reconocerla.
Propuso como excepciones las de falta de de legitimación en la causa por pasiva, petición anticipada de pensión, inexistencia de las obligaciones demandadas, cobro de lo no debido y prescripción. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Tunja, quien en sentencia del 31 de marzo de 2006, declaró probada la excepción de petición antes de tiempo, en relación con la codemandante María Eugenia Niño de Rivera, y condenó a la entidad demandada a pagar a Verónica Rodríguez Rodríguez la pensión de jubilación a partir del 8 de febrero de 2003, en una cuantía que no podrá ser inferior al salario mínimo legal, hasta cuando el I.S.S. asuma la pensión de vejez, a los reajustes legales, a los intereses moratorios sobre las mesadas causadas, y a las costas del proceso.
IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apelaron las partes, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó el fallo de primera instancia, con la aclaración de que cuando el I.S.S. asuma la pensión de vejez de la demandante Verónica Rodríguez Rodríguez, solo quedará obligado a pagar el mayor valor en caso de existir, y se abstuvo de imponer costas en la alzada.
Para ello, en lo que concierne estrictamente al recurso extraordinario, hizo las siguientes consideraciones: “Procede la Sala a resolver en primer término el recurso de la demandada en cuanto concedió pensión a la demandante VERONICA RODRIGUEZ RODRIGUEZ, y concedió intereses moratorios del artículo 141 de la ley 100 de 1993. (…..) En primer lugar aclara la Sala que el reconocimiento de la pensión de jubilación en este caso, debe hacerse de acuerdo con la normatividad anterior a la Ley 100 de 1993, dada la condición de trabajadora oficial que ostentaba la actora del juicio a la fecha de su retiro (véanse los reiterados pronunciamientos que involucran a la aquí demandada, tales como los de 23 de mayo de 2002 (Rad. 17.388); 11 de diciembre de 2002 (Rad. 18.963); 18 de febrero de 2003 (Rad. 19.440) y, 25 de junio de 2003 (Rad. 20.114) y por cuanto cumplía con los requisitos consagrados en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, es decir el denominado régimen de transición; razón por la cual se le continúan aplicando los requisitos previstos en la normatividad anterior en materia pensional, esto es, en lo atinente a la edad, el tiempo de servicios o las semanas cotizadas y el porcentaje de la prestación, sin que importe que por una circunstancia posterior el ente oficial donde presta o prestó sus servicios cambie su naturaleza jurídica para privatizarse.
(…..) En consecuencia la normatividad aplicable a las demandantes, en materia pensional, sin duda lo es el artículo 1º de la Ley 33 de 1985…. (…..) Bien, ninguna de las demandantes llevaba 15 años de servicios para la fecha de entrada en vigencia de la ley 33 de 1985, luego la edad para adquirir el derecho es tener 55 años. Es entonces pertinente anotar que solo al cumplimiento de 55 años de edad, podían solicitar las demandantes la pensión; requisito que solo cumplió VERONICA RODRIGUEZ RODRIGUEZ, dado que nació el 7 de febrero de 1948, es decir que a la fecha de presentación de la demanda ya contaba con la edad para tener de acuerdo a la pensión en los términos de la ley 33 de 1985, la cual debe conceder el banco hasta que el I.S.S. asuma la que le corresponde, momento en el cual solo pagará el mayor valor.
Si el banco en verdad realizó las cotizaciones el I.S.S. concederá la pensión cuando la actora cumpla la edad requerida en sus reglamentos, quedando el banco se repite solo obligado al pago de mayor valor en caso de existir. Se confirmará entonces la decisión del A quo por las razones expuestas en cuanto concedió la pensión a la demandante VERONICA RODR1GUEZ RODRIGUEZ, aclarando que cuando el ISS asuma la pensión, el banco quedará obligado al pago de mayor valor en caso de existir.
Ahora bien en cuanto a los intereses moratorios, condena impuesta por el juez de primera instancia en virtud de las facultades del artículo 50 del C P del T y S. S, vale decir que en verdad al discutirse la omisión en el pago de las mesadas también y por ser accesorio se discutió el pago de los intereses y también quedó probado y plenamente establecido el derecho, luego no encuentra la Sala que el A quo haya desbordado la facultad.
(…..)” V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la demandada con fundamento en la causal primera de casación laboral consagrada en los artículos 60 del Decreto 528 de 1964 y 7° de la Ley 16 de 1969, con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, de manera principal, que se case la sentencia recurrida, en cuanto confirmó las condenas que le fueron impuestas en el fallo de primer grado, y en sede de instancia revoque éste en relación con dichas condenas, y la absuelva de las mismas.
En subsidio, que se case parcialmente en cuanto confirmó la condena impuesta por el a quo al pago de los intereses moratorios, y en sede de instancia revoque la de primer grado en ese aspecto y la absuelva de éstos. Con tal objeto formuló dos cargos que fueron replicados. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa en el concepto de interpretación errónea de “…los artículos 39 y 76 de la Ley 90 de 1946; artículos 1 literal c), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1 del Decreto 3041 de 1966; los artículos 5 y 27 del Decreto Ley 3135 de 1.968; 68, 73 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969; 2 del Decreto Ley 433 de 1971; 6, 72 y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1 y 13 de la Ley 33 de 1.985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 expedido por Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1 del Decreto 3063 de 1989; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, 39 y 42 del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 1 del Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1 del Decreto 758 de 1990.” De su demostración se destacan los siguientes planteamientos: “(…..) La Entidad a todo lo largo del proceso expuso como sustento de su posición jurídica, entre otros argumentos, el de no estar obligada a reconocer la pensión de jubilación a la señora Verónica Rodríguez, por no reunir los requisitos exigidos por las disposiciones legales vigentes al momento de su privatización y haber cotizado al Instituto de Seguros Sociales para las contingencias de invalidez, vejez y sobrevivientes durante la vinculación de la demandante.
Hay que considerar que el Banco Popular fue privatizado a partir del 20 de noviembre de 1996, es decir mucho antes de reunir el trabajador la totalidad de los requisitos para el reconocimiento de la pensión oficial, pues sólo vino a cumplir la edad de 50 años el 7 de febrero de 1998, según se afirma en la demanda. Si a la señora Verónica Rodríguez Rodríguez no se le consolidó el derecho por edad mientras el banco fue de carácter oficial, deben aplicar las condiciones propias del nuevo régimen legal, vale decir del correspondiente al de los trabajadores particulares.
Porque si su derecho a la pensión no se consolidó, apenas gozaba de una “mera expectativa” de jubilarse en las condiciones preferenciales de los empleados públicos. Conforme al artículo 17 de la Ley 153 de 1887 “las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o las cercene”. No cabe duda que para aquellas personas que habiéndose desvinculado del Banco Popular con anterioridad a su privatización, no habían consolidado en su patrimonio jurídico la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, apenas tenían la expectativa de la pensión oficial, en los términos que la misma Corte Constitucional ha precisado: “La doctrina y la jurisprudencia contraponen a los derechos adquiridos las “meras expectativas”, que se reducen a la simple posibilidad de alcanzar un derecho y que, por lo mismo, no son más que una intención o una esperanza de obtener un resultado jurídico concreto.
Por lo tanto, la ley nueva sí puede regular ciertas situaciones o hechos jurídicos que aun cuando han acaecido o se originaron bajo la vigencia de una ley no tuvieron la virtud de obtener su consolidación de manera definitiva, como un derecho, bajo la ley antigua” (Sentencia C147-97). Si la anterior argumentación no fuera suficiente para demostrar la violación de la ley por parte del sentenciador, debe anotarse que esa H. Corporación ha señalado que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, previo el cumplimiento de los requisitos allí estipulados, remite al régimen anterior al cual se encuentren afiliados los trabajadores, incluyendo a los que tenían la calidad de empleados oficiales: Por ello debe entenderse que el régimen anterior sea el propio de los trabajadores particulares, por haber sido éstos asegurados por el Instituto de Seguros Sociales, y por tanto, esta última entidad si tiene la capacidad de asumir totalmente al Banco en el cubrimiento de la pensión que ahora se demanda.
Con lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, el seguro de vejez reemplazó a la pensión de jubilación que ha venido figurando en la reglamentación anterior, y según esta norma “ las personas, entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior, están obligadas en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles, hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales ”.
El artículo 2º del Decreto Ley 433 de 1971, por el cual se reorganizó el 155, dispuso que estarían sujetos al seguro social obligatorio, entre otros, “ todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional, departamental o municipal, que para los efectos del seguro social obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares ”.
Esta asimilación de trabajadores oficiales a particulares, ya había sido establecida anteriormente en el artículo 32 de la Ley 90 de 1946, circunstancia que tampoco tiene en cuenta el Tribunal, donde se señaló que “Para los efectos de la presente ley, estarán asimilados a trabajadores particulares los empleados y obreros que presten sus servicios a la Nación, los departamentos y los municipios en la construcción y conservación de las obras públicas y en las empresas o institutos comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos y forestales que aquellas entidades exploten directa o indirectamente o de las cuales sean accionistas o coparticipes”.
Como la Ley 100 de 1993 es aplicable a los trabajadores particulares y a los empleados oficiales, y que precisamente debido a la dualidad de los regímenes legales preexistentes, el régimen de transición implantado en el artículo 36 ibídem, señaló que los requisitos para acceder a la pensión serán los establecidos en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados, puede ocurrir entonces que una persona que prestó servicios en el Banco Popular cuando la entidad ostentaba naturaleza oficial, continúa haciéndolo cuando la entidad es una sociedad anónima de derecho privado y estando afiliado al Instituto de Seguros Sociales por los riesgos de IVM, como sería la situación que se presenta con la señora Verónica Rodríguez Rodríguez, no le corresponda aplicarle la Ley 33 de 1985, sino lo estipulado en la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales y aprobado mediante el Decreto 758 de 1990, conclusión a la que ha debido llegar el sentenciador de haber aplicado lo dispuesto en la Ley 90 de 1946 y en el Decreto 1650 de 1977.
En el Decreto 3041 de 1966, que aprobó el Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, quedaron sujetos al seguro social obligatorio contra el riesgo de vejez, los trabajadores que mediante contrato de trabajo presten servicios a entidades de derecho público en la construcción y conservación de las obras públicas y en las empresas o institutos comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos y forestales que aquellas entidades exploten directa o indirectamente o de las cuales sean accionistas o coparticipes” (Art. 1 literal c).
Y según el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 arriba mencionado, entre los afiliados en forma facultativa están comprendidos “los servidores de entidades oficiales de orden estatal que al 17 de Julio de 1977 se encontraban registradas como patronos ante el ¡SS” (que es precisamente la situación que al entrar en vigencia el Acuerdo 049 de 1990 se presentaba entre la señora Verónica Rodríguez Rodríguez, quien ostentaba la calidad de trabajadora oficial y el Banco Popular, sociedad de economía mixta, asimilada a las empresas industriales y comerciales del Estado).
En consecuencia, según lo establecido en dichos reglamentos del ISS (como quiera que estuvo afiliada al Instituto de Seguros Sociales por los riesgos de IVM para los efectos del seguro social obligatorio, hecho éste que no fue discutido en el cargo), se tiene que independientemente de la calidad de trabajadora oficial que ostentó la demandante mientras estuvo al servicio del Banco Popular cuando la entidad era una sociedad de economía mixta, el derecho a la pensión lo obtendrá cuando cumpla los requisitos de edad y semanas de cotización exigidos en sus Reglamentos.
(…..) Entonces, teniendo en cuenta que el sentenciador de segunda instancia para resolver esta controversia se fundamenta en las sentencias de esa H. Corporación de 27 de julio de 2001 (Radicación No. 15.696) y 6 de julio de 2000 (Radicación No. 13.336], se plantea el cargo por interpretación errónea de las disposiciones legales en él denunciadas, como fundamento jurídico de la decisión, sin reparar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto Ley 433 de 1971, los trabajadores de las sociedades de economía mixta, como en esa época eran los vinculados al Banco Popular, para efectos del seguro social obligatorio estaban asimilados a los trabajadores particulares, le da un entendimiento equivocado a los artículos 59 y 27 del Decreto Ley 3135 de 1.968; 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969, 1 y 13 de la Ley 33 de 1.985 y 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993 y, consecuencialmente, a los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, pues no le correspondía al Banco Popular el reconocimiento de la pensión de jubilación a la señora Verónica Rodríguez Rodríguez, por lo que debe casarse la sentencia acusada y proceder, en sede de instancia, en la forma señalada en el alcance de la impugnación de la demanda, es decir absolviendo al Banco Popular de todas las pretensiones de la demanda, revocando lo dispuesto por el a-quo sobre el particular.” VII.
LA RÉPLICA Por su parte la réplica manifiesta, que el cargo no está llamado a prosperar por cuanto está demostrado que la señora Verónica Rodríguez cumple con los requisitos de tiempo servido y edad para acceder a la pensión de jubilación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, y la circunstancia de que hubiere alcanzado la edad en época para la cual ya el Banco Popular estaba privatizado o en vigencia de la Ley 100 de 1993, no impone una modificación del régimen prestacional aplicable, como tampoco el hecho de que se hubieran efectuado los aportes al I.S.S. para los riesgos de IVM, tal como lo tiene definido esta Corporación. VIII.
SE CONSIDERA Como bien se colige, el cargo se orienta a que se determine jurídicamente: a) Que la entidad demandada, por razón de su privatización, no está obligada a asumir el pago de la pensión de jubilación que implora la codemandante Verónica Rodríguez con base en el régimen de transición, habida cuenta que en sentir del recurrente, al no haberse consolidado el derecho mientras el Banco era de naturaleza pública, ésta apenas tenía una mera expectativa para acceder a una pensión oficial; y b) Que la accionante por haber estado afiliada al Instituto de Seguros Sociales y cotizado para los riesgos de IVM, durante la vigencia de la relación laboral, su situación pensional cambió y por ende se le deben aplicar las normas propias del trabajador particular, esto es, lo reglado por la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de igual año, los Decretos 433 de 1971 y 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que es la legislación que le da derecho a percibir la pensión de vejez, una vez reúna los requisitos allí señalados.
Teniendo en cuenta lo anterior, es de advertir, que la calidad de trabajador oficial no desaparece por motivo del cambio de naturaleza jurídica de la entidad, pues como lo ha reiterado en numerosas ocasiones esta Corporación, esa mutación no tiene el mérito de afectar el escenario jurídico, respecto de la pensión de un trabajador que completó el tiempo de servicios que le asigna la ley antes de la privatización del ente empleador.
Sobre el tema, fijó su posición en sentencia del 10 de noviembre de 1998, radicado 10876, y en esa oportunidad puntualizó: “De modo, pues, que si el demandante durante su prestación de servicios tuvo la condición de trabajador oficial, no es posible desconocerle ese carácter so pretexto que para la fecha en que cumplió 55 años, enero 6 de 1993, el banco demandado estaba sometido al derecho privado y, que por ende, es un trabajador particular, lo que es inadmisible ya que sería más que ilógico que si en el lapso que estuvo vinculado nunca tuvo tal condición, la adquiera casi 7 años después de que dejó de laborar”.
A más de lo anterior, es de acotar que tal como lo determinó el juzgador de alzada, la situación pensional de la citada Rodríguez está gobernada por la Ley 33 de 1985, por cuanto prestó sus servicios en su condición de trabajadora oficial por más de 20 años, aunque en el transcurso de la relación se le haya afiliado al Instituto de Seguros Sociales.
La circunstancia de que las partes hubieran cotizando al I.S.S. para el riesgo de IVM, de manera alguna releva en un todo al empleador oficial de su obligación frente al régimen jubilatorio previsto en las normas que anteceden a la expedición de la Ley 100 de 1993, es por ello, que el Banco demandado siendo el último empleador oficial debe reconocer y pagar a dicha señora la pensión implorada, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, y reunidos los requisitos para la pensión de vejez, estará a cargo de la entidad sólo el mayor valor si lo hubiera entre ambas pensiones, con lo cual en un caso como el que ocupa la atención a la Sala, la coexistencia de sistemas queda armonizada.
Por consiguiente, resulta equivocada la argumentación del recurrente en el sentido de que la accionante pese haber tenido la calidad de trabajadora oficial por más de 20 años, se le debe dar el tratamiento para efectos pensionales de los trabajadores particulares, por motivo de la afiliación de que fue objeto ante el Instituto de Seguros Sociales, y con mayor razón si se tiene en cuenta que los empleados oficiales se encontraban regulados por disposiciones propias, que no fueron subrogadas por los Acuerdos de dicha entidad.
Ahora con relación a quién debe ser obligado en estos eventos a reconocer al trabajador oficial su derecho pensional, en sentencia del 29 de julio de 1998, radicada con el número 10803, que se reiteró, entre otras, en la del 20 de octubre de 2009, radicado 36908 y del 27 de enero del presente año, radicado 39993, esta Corporación puntualizó lo siguiente: “( ) En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social ”.
Así mismo al estudiar la Corte un caso contra el aquí demandado, con características similares al que ocupa la atención de la Sala, en sentencia del 25 de junio de 2003 radicado 20114, reiterada en decisiones del 17, 26 de marzo y 27 de julio de 2004, radicados 22681, 22789 y 22226, respectivamente, y más recientemente en las del 19 de noviembre y 1º de diciembre de 2009 radicados 38328 y 39487, en relación con los temas que ahora pone a consideración la censura, se sostuvo: “( ) La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1° de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora.
Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento. Por eso, esta Corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente: “ Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha, el actor tenía la condición de trabajador oficial.
Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley”. “Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo ”.
Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: “( ) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesa de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.
Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez ( )”. (Resalta la Sala ).
Siguiendo las directrices anteriores que encajan perfectamente en el presente caso, se concluye que el Tribunal interpretó correctamente las disposiciones que se denuncian en el ataque y por lo tanto el cargo no prospera. IX. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida “…los artículos 36 y 141 de la Ley 100 de 1.993, en relación con el artículo 12 de la Ley 33 de 1.985 y con el artículo 57 de la Ley 2 de 1984.” En su desarrollo expone, en resumen, que no es procedente la condena a intereses moratorios, pues éstos son aplicables exclusivamente a las mesadas pensiónales de que trata la Ley 100 de 1993, y no para pensiones reconocidas con fundamento en la Ley 33 de 1985, como es el caso que nos ocupa, que no los consagra.
X. LA RÉPLICA La oposición expresa, que el cargo no debe prosperar porque la codemandante Verónica Rodríguez esta amparada por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, siendo éste el fundamento legal de la procedencia de los intereses moratorios, y que además la Corte Constitucional en sentencia C-601 de 2000, al estudiar la constitucionalidad del artículo 141 de la citada ley, dejó establecido que dicha disposición debe aplicarse a toda clase de pensiones.
XI. SE CONSIDERA Tiene razón la censura en el reproche que le hace a la sentencia impugnada, habida consideración que la pensión que le fue reconocida a la demandante Verónica Rodríguez no es de aquellas que se conceden con sujeción a la normatividad integral de la Ley 100 de 1993, que consagra el pago de intereses moratorios, sino que proviene de la aplicación del régimen anterior para los trabajadores oficiales conforme a la citada Ley 33 de 1985.
Esta Sala de la Corte desde la sentencia 28 de noviembre de 2002, radicado 18.273, fijó el criterio mayoritario que no ha variado, reiterado entre otras en sentencias del 2 de diciembre de 2004 radicación 23725 y más recientemente en las del 18 de mayo, 26 de septiembre y 3 de octubre de 2006, y del 24 de mayo de 2007, radicaciones 28088, 27316, 29116 y 30325, respectivamente, donde concluyó que para esta clase de pensiones no proceden los intereses moratorios deprecados, salvo las pensiones en transición a cargo del Instituto de Seguros Sociales en el régimen de prima media con prestación definida.
Desde aquella oportunidad se viene adoctrinando: “( )…..para la mayoría de la Sala, en esta oportunidad, contrario a lo que se venía sosteniendo, los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 se imponen cuando se trata de una pensión que debía reconocerse con sujeción a su normatividad integral. “Y es que no obstante lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C- 601 del 24 de mayo de 2000 al declarar exequible el mencionado artículo 141, para la Corte esa disposición solamente es aplicable en el caso de mora en el pago de pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la ley de Seguridad Social y que sean reconocidas con fundamento en la normatividad integral de la misma, y no, como ocurre en este caso, respecto de una pensión que no se ajusta a los citados presupuestos.
“Lo anterior conlleva, entonces, que como la pensión que se le concedió al demandante……., no es con sujeción integral a la Ley 100 de 1993, no había lugar a condenar al pago de los intereses moratorios que consagra tal Ley en su artículo 141 que claramente dispone: “( ) en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley ( )”.
“Además, en este asunto tampoco se presenta la situación prevista por el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 para que se pudiera dar aplicación a su artículo 141, pues la primera norma dispone: “Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley le sea aplicable cualquier norma de ella contenida que estime favorable ante el cotejo por lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley” ” Por consiguiente, el cargo prospera, y habrá de casarse parcialmente la sentencia recurrida en este preciso aspecto.
En sede de instancia, valgan las anteriores consideraciones para revocar parcialmente la sentencia de primer grado, en cuanto condenó a la demandada al pago de intereses moratorios sobre las mesadas pensionales causadas, para en su lugar absolverlo de esta súplica. Sin costas en el recurso extraordinario, por cuanto salió avante aunque parcialmente la acusación; las de la primera instancia serán como lo dispuso el a quo, en la segunda no se causaron.
En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, el 18 de junio de 2009, en el proceso ordinario adelantado por MARÍA EUGENIA NIÑO DE RIVERA y VERÓNICA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ contra el BANCO POPULAR S.A., solo en cuanto confirmó la de primer grado que había condenado al accionado al pago de los intereses moratorios.
En lo demás NO SE CASA. En sede de instancia, se REVOCA la sentencia de primer grado proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Tunja, el 31 de marzo de 2006, en cuanto condenó al ente demandado del pago de los intereses moratorios sobre las mesadas pensionales causadas a favor de la demandante Verónica Rodríguez Rodríguez, para en su lugar absolverlo de dicha súplica.
Costas como se indicó en la parte motiva. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZS ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 18