Casación 42.152 Jesús Orozco Cabeza Proceso No 42.152 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE EYDER PATIÑO CABRERA APROBADO ACTA No. 426 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de diciembre de dos mil trece (2013) MOTIVO DE LA DECISIÓN Decide la Sala si es procedente admitir la demanda de casación presentada por el defensor de Jesús Orozco Cabeza contra la sentencia dictada el 18 de diciembre de 2012 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, por cuyo medio confirmó la condena impartida el 20 de septiembre de 2011 por el Juzgado Primero Penal del Circuito Adjunto de la misma ciudad, en calidad de autor del delito de homicidio agravado en exceso de la legítima defensa.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. Cerca de la media noche del 19 de julio de 2003, provisto de un arma de fuego, Jesús Orozco Cabeza, acompañado de Edwin Martelo Cabezas, se dio a la búsqueda de Edgar Eduardo Pérez Meléndez, quien, al parecer, ese día, en los alrededores del barrio Santa Rita de la ciudad de Cartagena, le había hurtado una bicicleta a su hijo.

Momentos después de que lo encontraran departiendo en una fiesta familiar, entre Orozco Cabeza y Pérez Meléndez se desató una riña, que terminó con la muerte del último, como consecuencia de las heridas producidas por un proyectil de arma de fuego disparado por el primero, con trayectoria superior-inferior y antero-posterior, que ingresó al cuerpo de la víctima a la altura de la región pectoral izquierda, salió por el flanco derecho del abdomen y reingresó al antebrazo derecho donde se alojó. 2.

Por estos hechos, el 28 de enero de 2005 se abrió formalmente la investigación y se ordenó la vinculación mediante indagatoria de Jesús Orozco Cabeza y Edwin Martelo Reales. 3. Mediante resolución del 9 de abril de 2007, se definió la situación jurídica de Jesús Orozco Cabeza con medida de aseguramiento de detención preventiva en calidad de coautor del delito de homicidio agravado (artículos 103 y 104.4 del Código Penal), calificación jurídica que, el 8 de junio siguiente, se modificó a homicidio agravado en ejercicio de legítima defensa, en exceso, en concurso de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones, oportunidad en la que, también se le concedió la libertad provisional. 4.

El 12 del mismo mes y año, la fiscalía se abstuvo de imponerle medida de aseguramiento a Edwin Martelo Reales. 5. El 30 de julio de esa anualidad, se declaró cerrada la investigación. 6. El mérito del sumario se calificó con resolución de acusación del 31 de octubre de 2007 contra Jesús Orozco Cabeza, en calidad de probable autor de los delitos de homicidio agravado, en exceso, de legítima defensa y fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones, y preclusión a favor de Edwin Javier Martelo Reales. 7.

El conocimiento del asunto le correspondió al Juzgado Primero Penal del Circuito de Cartagena, despacho que lo avocó el 14 de diciembre del mismo año y ordenó correr el traslado de que trata el artículo 400 del Código de Procedimiento Penal. Dentro de ese período ninguna de las partes se pronunció. 8. Tras fallidas audiencias públicas preparatoria y de juzgamiento, la última de ellas, se celebró el 24 de agosto de 2011. 9.

Mediante fallo del 20 de septiembre de dicho año, la Juez Primera Penal del Circuito Adjunta de Cartagena condenó a Jesús Orozco Cabeza a la sanción principal de noventa y dos (92) meses de prisión y a las accesorias de “ interdicción de derechos y funciones públicas ” y privación del derecho a la tenencia y porte de armas, por el mismo término de la pena privativa de la libertad, en calidad de autor responsable del delito de homicidio agravado, en ejercicio de la legítima defensa, en exceso, en concurso con el de fabricación, tráfico o porte de arma de fuego o municiones.

Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 10. Inconforme con el fallo de primera instancia, fue apelado por el defensor y confirmado el 18 de diciembre de 2012 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena. 11. Contra esa decisión, la defensa técnica interpuso el recurso extraordinario de casación. 12.

Previa solicitud de la parte interesada, el 18 de julio de 2013 ad quem declaró la prescripción de la acción penal frente al delito de fabricación, tráfico o porte de arma de fuego o municiones y cesó procedimiento por ese reato a favor de Jesús Orozco Cabeza, y determinó que la pena a descontar sería de ochenta (80) meses de prisión. 13.

La impugnación extraordinaria fue sustentada dentro de la oportunidad legal. LA DEMANDA Previa identificación de los sujetos procesales y síntesis de los hechos y de la actuación procesal, postula tres cargos, el primero, por la senda de la causal tercera y, el segundo y tercero, al amparo de la causal primera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, en la modalidad de violación directa de la ley sustancial.

Primer cargo. Denuncia la transgresión del derecho de defensa por falta de aplicación de los artículos 306, numeral 3º, 333, 334, 336 y 338 del Código de Procedimiento Penal. Para dar forma al reproche, indica que, si bien el defensor de confianza –doctor Ruddy Enrique Deschamps Martínez- designado por el procesado logró que le dieran a su asistido la libertad en la fase de instrucción, durante la de juzgamiento no registró actuación alguna, al punto que, ante la falta de comparecencia a la audiencia preparatoria, la que no se realizó, en la sesión fallida del 8 de agosto de 2011, el juzgado de conocimiento le designó al acusado un defensor de oficio –doctor Alfredo Luis Ortiz Cueto-, quien lo asistió durante la audiencia pública del 24 del mismo mes, momento para el cual, por primera vez, tuvo acceso a las diligencias de más de 300 folios.

Para demostrarlo, cita un aparte de la intervención del togado: “…examinado el expediente de manera exhaustiva como quiera que en este momento inicio a ser parte de este proceso… ” y, concluye que, antes de este instante, el letrado no estudió las diligencias, lo que no le permitió estructurar una buena defensa y explica “ su lánguida, pobre e inconsistente intervención cuando se le dio el uso de la palabra ”.

Cita otro segmento de la intervención del jurista y sostiene que la petición en el sentido de “ concederle el beneficio de los subrogados penales ”, en caso de no resultar responsable, demuestra cabal ignorancia del instituto, pues no dijo a cuál subrogado se refería ni sustentó su petición. Agrega que, el defensor no analizó los hechos y la prueba de descargo, pues de haberlo efectuado habría demostrado la existencia de una legítima defensa y obtenido la absolución para su representado.

En este punto, recuerda que, el hurto que sufrió el pequeño hijo del procesado, a manos de Edgar Eduardo Pérez Meléndez, fue lo que lo llevó a armarse para buscarlo y pedirle la devolución del mismo. Sin embargo, este reaccionó violentamente tanto de palabra como de obra –con un revolver-. Transcribe algunos apartes de los testimonios del acusado y su hijo, así como de Edgardo Coneo Ortega, Inés Berrio Cárdenas y, Yira Madrid Berrio y asegura que cualquier duda sobre estos deponentes de descargo se hubiera podido despejar si el defensor hubiera acreditado que, tal como lo dijo el médico legista, es posible que un solo proyectil haya producido distintas heridas.

Aduce que, no existió “ una defensa material ” sino formal, razón por la que se debe declarar la nulidad de la actuación a partir de la audiencia pública de juzgamiento. Trae a reflexión la sentencia del 11 de julio de 2007 de la Corte Suprema de Justicia, radicación 26827, y recuerda que el derecho a la defensa técnica debe ser intangible, real y permanente.

Solicita casar el fallo impugnado y decretar la invalidación desde la resolución de apertura de la investigación, a fin de que se realice otro juicio con el defensor de confianza del acusado. En todo caso, deja libre a la Corte para declarar la legítima defensa, si es que la encuentra probada, y dictar fallo absolutorio. Segundo cargo. Invoca la infracción directa de la ley sustancial y para fundamentarlo aduce que el ad quem erró “ al valorar la prueba de descargo cercenando o ignorando su real valor, en (sic), unos caso (sic) y en otros, no valorando la prueba existente, llegando así a conclusiones equivocadas de los hechos al considerar que hubo homicidio agravado cometido en legítima defensa en exceso ”, siendo que, ha debido hacer “ un juicio probatorio integral ” al cabo del cual habría concluido que estaba demostrada la defensa putativa y que era necesario absolver.

Las normas infringidas son los artículos 104.4 y 32.6, inciso 2º del numeral 7º del Código Penal. Cita algunos apartes del fallo confutado en los que se niega tal circunstancia eximente de responsabilidad y, recaba que, el Tribunal no hizo “ una valoración integral de la prueba de descargo teniendo en cuenta las particulares circunstancias del caso ni valoro (sic) la totalidad del testimonio del legista que afirma que es posible que un solo disparo presente varios orificios de entra (sic), cuando se produce el fenómeno de reentrada del proyectil (…) ” Afirma que, el juez plural no tuvo en cuenta que su asistido llegó cansado del trabajo y cuando le contaron lo sucedido con su hijo, se “ impactó emocionalmente ” y se llenó “ de ira y dolor espiritual ”.

Cita la ampliación de indagatoria del encausado y las versiones de su niño, su compañera permanente –Yira Madrid Berrio-, su suegra –Inés Berrio Cárdenas-, un testigo –Edgardo Coneo Ortega- y el médico legista –Boris Pereira Lora- para, enseguida, resaltar que ellos “ dicen la verdad cuando afirman que hubo un solo disparo. Se equivocan al afirmar que este entro (sic) por el brazo, siendo que este fue el destino final, pues allí se recuperó como lo afirma el legista ”.

Acusa a la colegiatura de distorsionar “ el sentido objetivo del medio probatorio limitando su real valor pues lo cercena al no valorar íntegramente las afirmaciones del médico legista que deja claro que hubo un solo disparo, como dicen el procesado y los testigos de descargo ”. Así mismo, critica al juez plural por dejar de apreciar que la víctima siempre estuvo armada, no obstante que no se le encontró el arma, lo cual, seguramente, obedece a que alguien se la apropió, no la buscaron bien o a cualquier otra razón. A juicio del censor, tampoco se valoró que quien agredió al procesado y a su compañero –no señala quién- fue el occiso y, que Orozco Cabeza disparó para salvar su vida y la de su esposa, luego de que el obitado se negara a devolverle la bicicleta.

Para el letrado no constituye un motivo abyecto o fútil el estado de ira y dolor intensos, desencadenados por el referido hurto en el que el niño del enjuiciado sufrió algunas escoriaciones, dado que aquél “ estaba defendiendo el honor de su hijo menor ”. Pide casar la sentencia impugnada y decretar la absolución de Orozco Cabeza por estar probado que actuó en legítima defensa de su compañera permanente y de su propia vida.

Tercer cargo. Previa transcripción de algunos apartes del fallo acusado, relativos a la deducción del agravante, consagrado en el numeral 4º del artículo 104 del Código Penal, aduce que de no prosperar los otros reproches, subsidiariamente, habría de considerarse que el homicidio se cometió, únicamente, en exceso de la legítima defensa. En apoyo de su tesis, señala que el juez colegiado se equivocó “ en la valoración de los hechos y de la prueba pues la cercena haciéndole perder su valor objetivo y al dejar de valorar lo que la prueba dice en punto a las circunstancias por las cuales JESUS OROZCO CABEZA salió a buscar al agresor de su hijo con arma de fuego y el motivo desencadenante de la tragedia ”, lo cual condujo a la violación de la aludida norma.

Luego de copiar el relato del menor víctima del hurto, enfatiza que “[t] an estremecedora y violenta ofensa padecido (sic) por un niño debía afectar emocionalmente a su padre quien pocas horas después llego (sic) del trabajo y recibió esa noticia y violas (sic) huellas desea (sic) violencia en la humanidad de su hijo ”, ultraje grave que no puede ser catalogado de abyecto o fútil, máxime cuando los niños son sujetos de especial protección constitucional.

Una vez más cita unos segmentos de la indagatoria del encausado y los testimonios de Yira Madrid Berrio -compañera permanente-, Inés Berrio Cárdenas –suegra- y Edgardo Coneo Ortega –testigo- y asevera que no se estimó la prueba testimonial que indicaba que el ofendido estaba armado y fue el primero en agredir con un revolver al acusado y a su mujer.

Corolario de lo anterior, solicita casar la providencia atacada y “ revocar la agravante y condenar a JESUS OROZCO CABEZA solo por homicidio simple cometido en exceso de la legítima defensa ”. CONSIDERACIONES De conformidad con el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal del 2000, la Sala inadmitirá el libelo porque no reúne los presupuestos, ni cumple las exigencias mínimas previstas en el artículo 212 del mismo Estatuto.

El recurso extraordinario de casación debe ser elaborado por quien demuestre interés jurídico, respetando las formalidades técnico jurídicas previstas en la ley, según se trate de cada una de las causales establecidas en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000. Es así que la demanda debe ser íntegra en su formulación, suficiente, clara y precisa en su desarrollo y eficaz en la pretensión. Por ello, está sometida al rigor de los principios que soportan la impugnación extraordinaria (prioridad, autonomía, claridad, precisión, no contradicción, entre otros) y a las pautas lógicas que respecto de cada sentido de error ha decantado la jurisprudencia. En el caso sometido a examen de admisión, se advierte que el demandante ignoró las reglas de argumentación propias del sentido de error escogido para sustentar el disenso, como pasa a verse. 1.

Primer cargo. 1.1. Tratándose de la pretensión de invalidación de la actuación en los términos de la causal tercera prevista en el artículo 207 ibídem, se exige al casacionista que respete los mínimos parámetros técnicos que informan su demostración. En efecto, la acreditación de las nulidades está atada a la comprobación cierta de yerros de garantía o de estructura insalvables que hagan que la actuación y la decisión de segunda instancia pierdan toda validez formal y material, por lo que corresponde al libelista expresar con claridad y precisión los motivos de ataque, señalar conforme al principio de taxatividad la irregularidad sustancial que afecta el proceso, determinar la forma en que ellas rompen la estructura del proceso o afectan las garantías de los sujetos procesales y la fase en la que se produjeron.

Igualmente, la fundamentación del ataque se debe hacer a la luz de los postulados que rigen la declaración de las nulidades, esto es, los de convalidación, protección, instrumentalidad de las formas, trascendencia y residualidad, pues si se avizora que el defecto denunciado no afecta en grado sumo el desarrollo de la actuación, ni altera lo decidido en el fallo censurado, no hay lugar a decretarlo.

Además, si son varias las presuntas anomalías, la crítica se debe proponer en capítulos separados, estableciendo cuál de ellos se invoca como principal y cuál(es) como subsidiario(s) en tanto fueren excluyentes. Si el vicio denunciado corresponde a una violación del proceso debido, es necesario que el actor identifique la falencia que alteró el rito legal, pero si afecta el derecho de defensa, debe especificar el acto que lesionó esa garantía; en cada hipótesis, la argumentación debe estar acompañada de la solución respectiva. 1.2.

En el último caso, es decir, cuando lo acusado, en concreto, es la ausencia de defensa técnica derivada de la imposibilidad de allegar pruebas o controvertir las aducidas en contra del procesado, o de ejercer todos aquellos actos destinados a la defensa permanente y suficiente del mismo durante las fases de investigación y juzgamiento, el reparo se debe construir más allá de la sola objetivación de la supuesta irregularidad, en tanto una actitud pasiva de la defensa material o calificada, bien puede obedecer, perfectamente, a la estrategia implementada en aras de salvaguardar los intereses del encausado.

Es así que, resulta indispensable que el libelista describa cuál es la actividad específica que habría de haberse realizado, su alcance y fundamento, así como las posibilidades ciertas –no especulativas- de haber obtenido con dicha gestión resultados favorables tendientes a descalificar o morigerar el juicio de responsabilidad penal elaborado en contra del investigado.

Al respecto, ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación: “ 3.3.- De otra parte ha sido dicho, que si se alega la violación del derecho de defensa técnica, se impone demostrar que el procesado careció totalmente de asistencia profesional durante las fases de la investigación o el juzgamiento por falta de designación de un abogado, o que pese a contar nominalmente con uno, el profesional encargado de su ejercicio desatendió por completo los deberes que el cargo le impone, generando una situación de desamparo total del imputado.

También ha indicado, que la ausencia de actos de contradicción probatoria, impugnación, o alegación, no siempre implica vulneración del derecho de defensa, ni por tanto nulidad del proceso, puesto que el silencio expectante, dentro de los limites de la racionalidad, es también una forma de estrategia defensiva, no menos efectiva que una activa postura controversial, y que por esta razón, sólo cuando adicionalmente se advierte que el abogado defensor no ha desarrollado tampoco actos de vigilancia del acaecer procesal, es posible afirmar que se está en presencia de una situación de abandono de la gestión encomendada.

A este respecto no puede olvidarse que el defensor, sea de confianza, de oficio o vinculado al servicio de defensoría pública, en ejercicio de la función de asistencia profesional goza de total iniciativa, pudiendo presentar las solicitudes que considere acordes con la gestión encomendada, o interponer los recursos pertinentes, o incluso a pesar de tener una actitud vigilante del desarrollo de la actuación, asumir una pasiva por estimar que esa puede ser la mejor alternativa de defensa, y no por estar en desacuerdo con la estrategia asumida, o haber sido adversos los resultados del juicio, hay lugar a sostener que el derecho de defensa ha sido violado por ausencia de defensor idóneo, pues la ley no le impone al abogado derroteros en torno a la estrategia, contenido, forma o alcance de sus propuestas, ni la aptitud de estas gestiones se establece por los resultados del debate ”.

(Negrillas de la providencia citada, subrayas no originales). 1.3. En el caso de la especie, el demandante acusa, en esencia, la transgresión del derecho de defensa, por cuenta de que su prohijado no estuvo debidamente representado durante la fase de juzgamiento por el profesional que había designado desde la instrucción, al punto que, ante su falta de comparecencia a la audiencia preparatoria –la cual finalmente no se celebró-, el juez de conocimiento tuvo que nombrarle un defensor de oficio para llevar a cabo la audiencia pública de juzgamiento, diligencia durante la cual, el nuevo abogado habría confesado no conocer el expediente y limitó su intervención a unas cortas frases, y a pedir, con carácter subsidiario y genérico, la concesión de los subrogados penales para su asistido, cuando ha debido probar la existencia de una legítima defensa.

Al respecto, bastaría resaltar que el censor limitó su discurso a relacionar la existencia de unas presuntas anomalías pero no dedicó espacio a acreditar que ellas equivalían fehacientemente a alguna orfandad defensiva y no, al despliegue de una estrategia mayormente pasiva, máxime si se considera que, tal como lo reconoce el recurrente, es el mismo togado -criticado por desatender los intereses del procesado durante el juzgamiento-, quien en la fase de investigación mantuvo una activa gestión que, incluso, le valió para obtener la libertad a favor de su mandante y lograr la readecuación por el ente instructor de la conducta punible endilgada, de tal forma que, de una imputación por el injusto de homicidio agravado se varió la calificación del comportamiento a igual delito pero con la circunstancia de exceso en la legítima defensa, lo cual le reportó al encartado una considerable reducción punitiva.

Del mismo modo, la Sala percibe en el discurso del libelista la violación del principio de no contradicción, como quiera que no obstante sostiene que el defensor de oficio designado para el juicio confesó desconocer el expediente, la transcripción de su intervención apunta en dirección francamente contraria. En efecto, según lo afirma el demandante, dicho jurista sostuvo: “ … examinado el expediente de manera exhaustiva como quiera que en este momento inicio a ser parte de este proceso… ”.

De esta afirmación no se desprende nada distinto a que el letrado contó con la oportunidad de estudiar minuciosamente el legajo procesal, para a partir de ese instante –la audiencia pública de juzgamiento-, continuar con el ejercicio de la defensa, lo cual resulta lógico si se considera que dicho profesional del derecho no fue nombrado en la misma audiencia celebrada el 24 de agosto de 2011, sino que ello ocurrió desde el 8 del mismo mes.

De igual manera, sin dificultad se advierte que, aquellos tópicos que presumiblemente habrían sido dejados de argumentar en procura de obtener, conforme a la versión del procesado y de los testigos de descargo, su absolución como consecuencia del reconocimiento del eximente de responsabilidad previsto en el numeral 7º del artículo 32 del Código Penal fueron debidamente alegados por el defensor de oficio, como lo evidencian los siguientes apartes de la intervención del letrado: “ (…) debo decir que revisado el proceso como tal encontramos que en los testimonios presentados por el acusado JESUS OROZCO CABEZA como son los realizados por IRIS DEL ROSARIO MELENDEZ, ANUAR ALBERTO REALES, EDWIN JAVIER MARTELO REALES, INÉS BERRIO CARDENAS, GEOVANI CARO GUTIERREZ, como también en la ampliación de la indagatoria expresan versiones bastante creíbles por que (sic) todos hacen una relación pormenorizada de la forma en que ocurrieron los hechos y muy semejantes en la narración de los hechos, según lo expresado por los anteriores lo que ocurrió fue una reacción en defensa personal de su vida y la de su señora YIRA, ya que el hoy occiso amenazaba sus vidas por tanto reacciono (sic) para defenderse, debemos comentar por parte de esta defensa que el hoy occiso era un reconocido delincuente del sector quien en hora de la tarde había puesto en peligro la vida de un hijo del hoy acusado y posteriormente al solicitarle la devolución del articulo (sic) hurtado, el hoy occiso reacciono (sic) de manera violenta poniendo en peligro la vida de la familia conformada por JESUS OROZCO CABEZA y YIRA esta defensa encuentra que los hechos ocurrido (sic) y la reacción del Sr. JESUS OROZCO CABEZA se encuentra en lo contemplado en el art. 32 C.P. numeral 7 en donde se dice que ahí (sic) ausencia de responsabilidad de aquel que obre por la necesidad de proteger un derecho propio o ajeno de un peligro actual o inminente esta defensa le solicita al Señor Juez que al momento de dictar sentencia la misma sea absolutoria de toda responsabilidad del Sr. JESUS OROZCO CABEZA, y en caso de no serlo concederle el beneficio de los subrogados penales ” No se perfila trascendencia alguna, igualmente, respecto a la presunta deficiencia argumentativa del jurista al solicitar la concesión subsidiaria de los subrogados penales, pues, por el factor objetivo, bajo ninguna circunstancia, el delito endilgado al procesado admitiría el reconocimiento de la suspensión condicional de la ejecución de la pena o, incluso, de la prisión domiciliaria.

De otro lado, aunque se observa que, una vez cobró ejecutoria la resolución de acusación, el defensor que hasta ese momento había agenciado los derechos del investigado no realizó ninguna otra gestión, lo cierto es que, se recaba, su actividad fue determinante en la fase instructiva para obtener a favor de su procurado la libertad y una calificación jurídica más benigna que la inicialmente atribuida por el ente acusador en la indagatoria y en la resolución por cuyo medio se le definió la situación jurídica y, además, el recurrente tampoco precisó qué otra actuación de la defensa podría haber contribuido a los propósitos absolutorios del acusado, por ejemplo, no señaló que existieran medios de prueba adicionales a los practicados durante la fase investigativa con la virtualidad de probar una situación de hecho o de derecho más benigna o que fuera imperioso solicitar algún motivo invalidante de la actuación. En esta misma dirección, la ausencia de audiencia preparatoria, tampoco comporta un vicio relevante, pese a que esta omisión suele ser catalogada como uno de aquellos actos irregulares que afectan la estructura del proceso, pues, como se ve, el censor no echa de menos un solo medio de persuasión que pudiera haber sido solicitado en esa diligencia, ni depreca la existencia de nulidades que debieran haberse alegado en ese instante procesal.

Siendo que, en el caso concreto, ningún efecto contrario a derecho se produjo por cuenta de la falta de audiencia preparatoria, tampoco por este aspecto habría lugar a admitir la demanda para declarar la nulidad de la actuación. Nótese que el ejercicio dialéctico del libelista se limita a aseverar que debió alegarse la circunstancia eximente de responsabilidad, con apoyo en los testimonios de descargo y la versión del encartado, ejercicio que, como se demostró, en efecto, desplegó el defensor de oficio durante el juicio, luego, su reparo deviene insustancial.

Asevera asimismo el recurrente que, era carga de la defensa acreditar a la luz de la indagatoria, los testimonios de descargo y el dicho del médico legista que es posible que con un solo proyectil se hayan producido las distintas heridas sufridas por el occiso. Al respecto, aunque no existe evidencia de que el profesional que asistió al procesado durante el juicio hubiera argumentado en el sentido indicado, lo cierto es que, justamente, esa fue la conclusión a la que llegó el Tribunal, por ende, la censura es claramente lesiva del principio de trascendencia. En realidad, así se expresó el ad quem: “ De otra parte tenemos que el protocolo de necropsia No 483-03 en el punto (1.4) que da cuenta, que la trayectoria del proyectil en el cuerpo del occiso fue supero-inferior, de lo que se colige que éste estuvo en situación de desventaja frente al procesado, corroborando éste hecho lo informado por el médico forense doctor BORIS PEREIRA LORA, manifestado (sic) que el proyectil que recibió EDGARDO (sic) EDUARDO PÉREZ MELÉNDEZ fue “mortal” toda vez que el sitio por donde penetro (sic) fue por el “hemitorax” no da lugar (sic) que la victima (sic) camine, es por ello que el mismo quedó tendido en la calle tal como lo exponen los testigos no presenciales y la “salida fue por el flanco derecho y hay una reentrada sobre el brazo derecho.

Aquí se recupera el proyectil ”. Para cerrar, es necesario destacar la ruptura del postulado de no contradicción como resultado de que el togado reclame la nulidad de la actuación a partir de la audiencia pública de juzgamiento y enseguida, pida tal declaración desde la resolución de apertura de la investigación. Si lo anterior es así, se impone inadmitir el reproche. 2.

Segundo cargo. 2.1. Recuérdese que cuando se intenta la postulación de la censura por la ruta de la violación directa de la ley sustancial, el libelista debe hacer completa abstracción de lo fáctico y probatorio y, en ese sentido, admitir los hechos y la apreciación de los medios de convicción fijados por los sentenciadores, de manera tal que le corresponde desarrollar el reproche a partir de un ejercicio estrictamente jurídico, en el que establezca la vulneración del precepto normativo en el caso concreto, por medio de cualquiera de las tres modalidades de error: falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea y seguidamente, demuestre la trascendencia del yerro en el sentido de la decisión impugnada.

Mientras que la falta de aplicación opera cuando el juzgador deja de emplear el precepto que regula el asunto, la aplicación indebida, deviene de la errada elección por el fallador de una disposición que no se ajusta al caso, con la consecuente inaplicación de la norma que recoge de forma correcta el supuesto fáctico. La interpretación errónea, en cambio, parte de la acertada selección de la norma aplicable al asunto debatido, pero conlleva un entendimiento equivocado de la misma, que le hace producir efectos jurídicos que no emanan de su contenido. 2.2.

En el caso sometido a examen de admisión, el censor denunció la infracción directa de la ley sustancial, específicamente, de los artículos 104.4 y 32.6 de la Ley 599 de 2000, pero omitió señalar el sentido específico de la violación, esto es, si tales preceptos se aplicaron indebidamente, se dejaron de utilizar debiendo haber sido empleados o se interpretaron inadecuadamente.

Ahora, como la queja se orienta a indicar que el delito de homicidio agravado se cometió al amparo de la legítima defensa, podría inferirse que es la aplicación errónea de dichas normas, la modalidad de ataque escogida; sin embargo, no es una confrontación intelectiva en estricto derecho frente al empleo de tales cánones la que en últimas plantea el recurrente, sino una afrenta respecto a los hechos declarados por los juzgadores al mérito que le imprimieron a los medios de conocimiento a partir de los cuales edificaron el juicio de responsabilidad contra aquél, ejercicio argumentativo que bajo la senda seleccionada tenía completamente prohibido porque no podía mostrar ninguna divergencia respecto al valor asignado por los sentenciadores al acervo probatorio.

La equivocación en el motivo de ataque escogido y la ruptura del principio de autonomía es palmaria si se considera que simultáneamente pregona el cercenamiento de la prueba de descargo y, la falta de valoración de la prueba existente, tipos de error que, corresponden, respectivamente, a falsos juicios de identidad y existencia por omisión, especies de la infracción indirecta de la ley sustancial.

Del mismo modo, no solo ignora los derroteros de la senda escogida, cuando se aleja de la apreciación probatoria consignada en el fallo e insiste en criticar al Tribunal por no estimar íntegramente los testimonios de descargo y, sobre todo, el del médico legista quien afirmó que un solo disparo podría ocasionar varios orificios de entrada por el “ fenómeno de reentrada del proyectil ”, sino que, como se acreditó en la respuesta al cargo anterior, no es cierto que el ad quem haya desconocido tal cosa; por el contrario, fue expreso en señalar que el proyectil ingresó al cuerpo de la víctima por la parte anterior izquierda del hemitorax, salió por su flanco derecho abdominal y reingresó al antebrazo, donde finalmente se alojó, circunstancia que aunada a su trayectoria antero-posterior y superior-inferior demuestra que el ofendido estaba en posición de desventaja frente al agresor, y no, al revés como lo sostuvo aquél y quienes apoyan su versión. Lo evidente es que, el libelista abandonó los presupuestos de demostración de la violación directa para pasar a cuestionar que los sentenciadores le hayan restado mérito a la hipótesis defensiva, crítica no susceptible de ser postulada en casación y refractaria al cuestionamiento de derecho propio de los reproches de este motivo de censura. 2.3.

Para la Sala es clara la confusión dogmática del jurista entre los presupuestos legales de la legítima defensa como causal eximente de responsabilidad, el móvil de un delito, en este caso, del homicidio, la circunstancia atenuante de ira e intenso dolor y el agravante consistente en un motivo abyecto o fútil. En efecto, la Corte advierte que, sin delimitación alguna, en un mismo escenario discursivo destinado a acreditar la ausencia de reproche jurídico penal por virtud del acaecimiento de una presunta legítima defensa, el letrado alude a un hecho: la indignación, la rabia y el dolor que le causó al procesado que el obitado le robara, a base de intimidación con un arma de fuego, una bicicleta a su hijo, desconociendo que, éste supuesto fáctico, a lo sumo, podría justificar el requerimiento del enjuiciado al occiso para la devolución de dicho artículo, pero, jamás, la existencia de una agresión injusta y actual contra la vida, que pudiera llegar a ser repelida con un ataque homicida.

El demandante, asimismo, carece de legitimidad para reclamar en esta sede el reconocimiento del atenuante de la ira e intenso dolor, habida cuenta que no fue tema de debate en las instancias y, por consiguiente, le impidió a los jueces de conocimiento pronunciarse sobre esta pretensión. Tampoco parece viable rechazar la existencia de un motivo abyecto o fútil como circunstancia de agravación punitiva por la vía de la simple opinión. Para avanzar en aquel propósito, el libelista estaba obligado a probar al amparo de alguna de las especies de la infracción indirecta –no directa- que, los juzgadores erraron al valorar los medios de convicción, porque no fueron fieles a los mismos, los omitieron o supusieron o violaron las leyes de la sana crítica y, en consecuencia, se aplicó indebidamente el numeral 4º del artículo 104 del Código Penal.

Sin embargo, el letrado se limitó a señalar que el estado de ira y dolor generados por el hurto de la bicicleta y las escoriaciones causadas a su hijo en tal suceso, no constituyen un motivo abyecto o fútil, en tanto, el procesado estaba defendiendo el honor del infante, sin ningún otro fundamento tendiente a rebatir el criterio de los falladores.

Para cerrar, aunque el togado también arguye que la defensa putativa surgió para proteger la vida de su asistido y la de su compañera permanente, lo cierto es que, como fue la constante del cargo, no demostró, bajo la senda escogida –infracción directa- que tal circunstancia hubiera sido reconocida por los juzgadores y, sin embargo, no fuera declarada en los fallos.

Por el contrario, se observa que, es la interesada valoración particular de los medios de prueba de descargo la que el togado intenta hacer prevalecer sobre la de los falladores, pretensión del todo ajena al recurso de casación, habida cuenta que la sentencia de segunda instancia llega a esta sede precedida de la doble presunción de acierto y legalidad.

En ese orden, no hay lugar a admitir la censura. 3. Tercer cargo. 3.1. Igual defecto lógico jurídico, que el percibido en el anterior cargo, se advierte en este reproche, pues, habiendo escogido la ruta de la violación directa, se dedicó a criticar la apreciación probatoria que le sirvió a los sentenciadores para deducir la circunstancia de agravación punitiva, consistente en cometer el homicidio por un motivo abyecto o fútil.

Nótese, cómo el letrado censura al Tribunal por, presuntamente, cercenar y dejar de valorar los medios de convicción –de descargo- que daban cuenta sobre las circunstancias por las cuales Jesús Orozco Cabeza se desplazó armado a buscar a quien le había hurtado una bicicleta a su hijo. Si aquella era su intención, debió postular tales reparos, conforme al error de hecho por falsos juicios de identidad y existencia por omisión, en su orden.

Del mismo modo, debía acudir a esta última especie de yerro, para acusar la falta de apreciación de la prueba testimonial que habría indicado que el occiso estaba armado y fue el primero en agredir con su revolver al procesado y a su mujer, pero tampoco lo hizo. Y, si el juicio del ad quem resultó errado al considerar fútil el estado emocional generado en el acusado cuando supo lo sucedido a su niño –hurto y agresión física-, el togado ha debido intentar el reproche conforme al error de hecho por falso raciocinio, demostrando la lesión de alguna de las leyes de la sana crítica.

Nótese cómo para la colegiatura, “ el actuar de JESÚS OROZCO CABEZA encaja en lo normado, (sic) numeral 4º del artículo 104 del Código Penal de 2000, esto (sic) una circunstancia de agravación que ha de decirse que el homicidio se cometió por motivos abyecto o fútil; por lo primero se entiende aquello despreciable, vil en extremo; y fútil aquello que carece de aprecio o importancia, resulta púes, claro que el motivo que desencadenó la acción homicida se identifica plenamente con este último adjetivo, pues obrar por motivos fútiles no puede ser otra cosa que realizar el hecho delictivo por una causa tan insignificante, tan nimia, (sic) un objeto bicicleta se cause la muerte a una persona, es por ello que no cabe duda, de la existencia de la proporcionalidad entre el motivo y el hecho ”.

Sin embargo, lejos de especificar la máxima de la experiencia, la regla lógica o la ley de la ciencia indebidamente empleada por el fallador y de identificar la que debió regir el asunto, el censor se conformó con controvertir el razonamiento del juez plural en el campo de la subjetividad al calificar de grave o severo el asalto sufrido por el infante a manos del occiso, sin darse a la labor de acreditar que, en efecto, tal acontecimiento, resulta suficiente, proporcional y racional para quitarle la vida a un ser humano. En este orden de ideas, tampoco hay lugar a admitir esta censura. 4.

La casación oficiosa. 4.1. Siendo el recurso extraordinario de casación un control constitucional y legal de las sentencias de segunda instancia, a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia le corresponde salvaguardar los derechos fundamentales de los sujetos procesales en los procesos penales. En vigencia de esa tarea debe velar por el respeto irrestricto de sus garantías esenciales en aras de posibilitar la efectividad de las mismas.

En aplicación de tal compromiso y en el marco del estado social y democrático de derecho, cuando quiera que se advierta alguna trasgresión sustancial de los derechos constitucional o legalmente reconocidos, deberá remediarla oficiosamente aunque el censor no lo advierta en su libelo, tal como lo autoriza el artículo 216 del Estatuto Penal Adjetivo. 4.2.

Esta es la ocasión, pues se observa un yerro derivado de la violación del principio de legalidad de las penas que no fue denunciado por el censor y debe ser reparado por la Sala para impartir justicia en el caso concreto. En efecto, se constata que, mediante auto del 18 de julio de 2013 la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena declaró la prescripción de la acción penal respecto del delito de fabricación, tráfico o porte de arma de fuego o municiones, cesó procedimiento por ese reato y, por ende, readecuó la pena de prisión de tal forma que sustrajo del monto definitivo de la misma, el correspondiente a ese injusto para dejarla en ochenta (80) meses de prisión por el delito de homicidio agravado, en exceso de la legítima defensa.

Sin embargo, como consecuencia de dicha declaración de prescripción, olvidó excluir la sanción accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, la cual había sido deducida como acompañante de la de prisión por el reato de fabricación, tráfico o porte de arma de fuego o municiones. Como correlato de tal omisión, esta Corporación suprimirá dicha sanción accesoria.

Ahora, dado que la revisión del expediente permite inferir que no se ha incurrido en notorias causales de nulidad ni en flagrantes violaciones de derechos fundamentales distintas a la recién detectada, la Corporación no puede penetrar de oficio al fondo del asunto frente a otros tópicos. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de Jesús Orozco Cabeza contra la sentencia dictada el 18 de diciembre de 2012 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena.

Segundo. Casar parcialmente y de oficio el fallo impugnado en el sentido de suprimir la sanción de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, como consecuencia de la declaración de prescripción de la acción penal por el delito de fabricación, tráfico o porte de arma de fuego o municiones. Tercero. Contra esta providencia no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Cfr. folio 30 del cuaderno principal. � Cfr. folios 87-95 ibídem. � Cfr. folios 191-200 ibídem. � Cfr. folios 206-210 ibídem. � Cfr. folio 232 ibídem. � Cfr. folios 237-250 ibídem. � Cfr. folio 251 ibídem. � Cfr. folios 308-310 ibídem, entre los folios 236-237.

Se aclara que aquella foliatura aparece repetida en el expediente. � Cfr. folio 332 ibídem. � Cfr. folios 312-332 ibídem. � Cfr. folio 4-23 del cuaderno del Tribunal. � Cfr. folio 30 ibídem � Cfr. folios 35-36 ibídem. � Cfr. folios 39-47 ibídem. � Cfr. folios 48-72 ibídem. � Solamente enumera varios medios de prueba. � Cfr. folio 53 ibídem. � Cfr. folio 54 ibídem. � Ibídem. � Cfr. folio 57 ibídem. � Cfr. folios 60-61 ibídem. � Cfr. folio 62 ibídem. � Cfr. folio 66 ibídem. � Ibídem. � Cfr. folio 67 ibídem. � Cfr. folio 69 ibídem � Cfr. folio 72 ibídem. � Las únicas nulidades objeto de alegación son las expresamente consagradas en la ley. � Las irregularidades pueden convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado. � El sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del vicio, es el único que lo puede alegar, salvo que se trate de ausencia de defensa técnica. � Como las formas no son un fin en sí mismo, siempre que se cumpla con el propósito que la regla de procedimiento pretendía proteger, no habrá lugar a la declaración de la nulidad. � La magnitud del defecto debe tener incidencia en el sentido de justicia incorporado a la sentencia. � La declaratoria de nulidad debe ser el único remedio procesal para superar el yerro detectado. � Casación de marzo 15 de 2001.

Rad. 13372. � Casación de junio 13 de 2002. Rad. 11324. � Auto del 22 de julio de 2010, radicación 30.525. � Cfr. folio 53 del cuaderno principal. � Cfr. folios 309-310 del cuaderno principal. � Cfr. folios 14-15 de la sentencia de segunda instancia a folios 27-28 ibídem. � Cfr. folio 62 del cuaderno principal. � Cfr. folio 17 de la sentencia de segunda instancia folio 20 del cuaderno del Tribunal.

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