CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 20 Casación Rad. N° 42145 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Referencia: Expediente No. 42145 Acta N° 36 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de octubre de dos mil once (2011). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado judicial del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, contra la sentencia de 9 de julio de 2009, dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, dentro del proceso ordinario laboral adelantado por LUCILA GONZÁLEZ DE CARDONA contra la entidad recurrente.

Previamente se reconoce personería al abogado Orlando Becerra Gutiérrez identificado con c.c. 4’216.880 y T.P. 60.784 del C. S. de la J., para actuar como apoderado de Instituto demandado de conformidad con el poder obrante a folio 43 del cuaderno de la Corte. I.- ANTECEDENTES.- 1.- LUCILA GONZÁLEZ DE CARDONA demandó a la entidad de seguridad social recurrente, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes en razón de la muerte de su esposo RIQUELIO CARDONA RAMÍREZ, ocurrida el 10 de agosto de 2005, en calidad de cónyuge supérstite.

Pidió el pago de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Como apoyo de su pedimento indicó la demandante que contrajo matrimonio con RIQUELIO CARDONA RAMÍREZ, procrearon 7 hijos y convivieron durante 44 años, hasta la muerte de éste acaecida el 10 de agosto de 2005, por causas de origen común. Su cónyuge cotizó al Instituto para Invalidez, Vejez y Muerte 457,14 semanas antes de la entrada en vigor del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, y 496,71 semanas en toda su vida laboral.

El Instituto mediante Resolución N° 11119 de 2007, le negó la prestación por no cumplir los requisitos exigidos por la Ley 797 de 2003 y por no acreditar convivencia efectiva durante los 5 años anteriores al fallecimiento. Precisa que debe darse aplicación en su caso al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, referente al régimen de transición y acceder a la pensión de sobrevivientes con 300 semanas como lo disponía el Acuerdo 049 de 1990 y en aplicación del principio de condición más beneficiosa. 2.- En la contestación de la demanda la entidad convocada a proceso negó los hechos, adujo en su defensa que no se cumplen los requisitos legales para acceder a la prestación y que muchas de las cotizaciones fueron canceladas de manera irregular, con posterioridad a la fecha de causación y sin que se hubiere demostrado que efectivamente se trabajó en ese tiempo.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación demandada, irretroactividad e irregularidad de los aportes efectuados al sistema, improcedencia del reconocimiento de intereses moratorios, prescripción, falta de causa, entre otras. 3.- Mediante fallo de 20 de febrero de 2009, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira, absolvió al Instituto demandado de todas las pretensiones de la parte actora.

II.- SENTENCIA DEL TRIBUNAL.- Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, revocó la sentencia del Juzgado y condenó al Instituto al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a favor de la actora, desde el 10 de agosto de 2005. Absolvió de las demás pretensiones.

En lo que interesa al recurso extraordinario, estimó el Sentenciador de segundo grado lo siguiente: “-La regla general es que la pensión de sobrevivientes se gobierne por la legislación vigente al momento del fallecimiento del pensionado o del afiliado. · Puede excepcionarse esa regla general, en virtud del principio de la condición más beneficiosa, cuando se trata de un cambio del sistema de seguridad social en pensiones y el nuevo contempla unos requisitos más benevolentes que, sin embargo, no se cumplen por el beneficiario, pudiéndose acudir a la normatividad anterior, en vigencia de la cual se cumplieron los presupuestos establecidos allí para causar la gracia pensional. · Cuando no se trata de una sustitución del sistema, sino que es un simple cambio de leyes, exigiendo la nueva obra legal mayores presupuestos que la anterior, es posible que, bajo condiciones especiales de cercanía entre la estructuración y el cambio legislativo, se acuda a las normas anteriores, pero no en aplicación de la condición más beneficiosa, sino en virtud del carácter progresivo de los derechos sociales. · Estas dos últimas hipótesis, tienen cabida siempre que la ulterior legislación no contemple algún mecanismo de transición, pues de ocurrir esto, esas normas serán las que establezcan la forma de aplicación de la antigua legislación. - Las modificaciones en cuanto a requisitos que se hagan al interior de un Estatuto de Seguridad Social, que no afecten su parte estructural, axiológica y básica, no pueden ser tenidos como un nuevo sistema.

Así por ejemplo, con la variación que a los presupuestos para acceder a la pensión de sobrevivientes hizo la Ley 797 de 2003, no se varió el sistema implantado con la Ley 100 de 1993. “Con estas pautas, pasará a analizarse el caso concreto: “El señor Riquelio Cardona Ramírez falleció el 10 de agosto de 2005, como consta en el registro civil de defunción aportado con la demanda -fl. 13-, momento para el cual se encontraba en vigencia la Ley 797 de 2003, por lo que sería esa la norma aplicable al caso, acudiendo a la regla general mencionada.

“La Juez a-quo se apegó a esta regla general y dejó de aplicar el principio de la condición más beneficiosa en este asunto, desconociendo, como lo señala la censora, que el causante había dejado causado el derecho para sus causahabientes, en vigencia del sistema pensional regulado en el Acuerdo 049 de 1990. “En efecto, en vigencia de aquel cuerpo legal, el señor Cardona Ramírez efectuó aportes por un total de 457,1429 semanas, cifra que supera con creces la densidad exigida por el artículo 6° en concordancia con el artículo 25 ibidem, por lo que en aplicación de la condición más beneficiosa, es posible que sea esa la normatividad que regule el derecho pensional de sobrevivientes pretendido por la actora, siendo pertinente, previamente, verificar si se cumplen los presupuestos de convivencia exigidos por dicho Estatuto.

“El artículo 27 del Acuerdo 049 de 1990, establece los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, fijando en primer lugar al cónyuge, en forma vitalicia, debiendo existir a lo menos, convivencia al momento del deceso, tal como se desprende del ordinal 1° del artículo 30 ibidem, sin exigir un tiempo mínimo. “En este asunto, aparece claro el vínculo marital existente entre el fallecido y la promotora del litigio, el cual se acredita con el registro civil aportado en copia autenticada -fl. 14-, en el que no se observan anotaciones sobre cesación de los efectos civiles del vínculo marital, separación legal de cuerpos o bienes o alguna otra circunstancia que enerve la vigencia, al momento del deceso, del nexo marital.

“Ahora pasará a determinarse sí al momento del fallecimiento del señor Riquelio, existía convivencia con la demandante. “… “En el presente caso, según la misma demanda (hecho 2.5. fl. 5) y los testimonios rendidos al interior del proceso, dan cuenta de que los últimos años de su vida, el señor Riquelio Cardona Ramírez estuvo trabajando en el municipio de Cartago, pernoctando en dicha municipalidad durante toda la semanas y viniendo a su hogar conyugal, únicamente, los fines de semana.

“Sin embargo, los mismos testimonios de Doralice Hernández de Gallego y Rubiel Gallego Ramírez (fls. 51 y ss) dan cuenta de que en todo momento estuvo vigente la convivencia, que la separación física en semana, se debía a que el señor Cardona Ramírez trabajaba en Cartago, pero que todos los fines de semana venía a casa con su esposa, procurando su manutención y manteniendo vivo el lazo marital hasta el momento de deceso.

“Todo lo anterior permite concluir que la convivencia efectiva, exigida por el artículo 27 del Acuerdo 049 de 1990, sí se dio en este caso. “Así las cosas, satisfechos se encuentran los presupuestos para que, en aplicación de la condición más beneficiosa, se rija el derecho pensional de sobrevivientes del pretensora, con el sistema pensional establecido en el Acuerdo 049 de 1990”.

III.- RECURSO DE CASACIÓN.- Inconforme con el fallo anterior, la parte demandada interpuso recurso extraordinario, el cual concedido por el Tribunal y admitido por esta Sala, se procede a resolver previo estudio de la demanda de casación y su réplica. Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia acusada y en sede de instancia confirme la de primer grado que absolvió al Instituto de todos los cargos.

Con tal fin propuso dos cargos, así: CARGO PRIMERO.- Acusa la sentencia por vía directa, en la modalidad de aplicación indebida del “artículo 53 de la Constitución Política, violación que lo condujo a la aplicación indebida del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 (antes de la reforma de la ley 797 de 2003); 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante Decreto 758 del mismo año; infracción directa del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en relación con el artículo 16 del C.S.T.” En el desarrollo afirma el censor que la inconformidad con el fallo radica en que no se debió reconocer la pensión de sobrevivientes con fundamento en los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en aplicación del llamado principio de la “condición más beneficiosa”, pues la norma vigente al momento de la muerte del causante es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que exige para la pensión de sobrevivientes acreditar 50 semanas en los tres años anteriores al fallecimiento, requisito que no alcanzó el señor Cardona Ramírez para que su cónyuge accediera a la prestación. Agrega que para invocar dicho precepto tuvo que recurrir al artículo 53 de la Carta Política, lo cual constituye una aplicación indebida, teniendo en cuenta que esta norma opera exclusivamente en caso de duda sobre la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho y parte del presupuesto de la coexistencia de varias normas laborales vigentes que regulan una misma situación en forma diferente, evento en el cual habrá de aplicarse la norma que resulte más benefactora para el trabajador.

Señala que en el presente caso este principio no tenía aplicación alguna, pues se está en presencia por un lado, de una norma que fue modificada como lo es el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, y por el otro, la que está vigente es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003; así, aunque el sentido de esta última resulte desfavorable para el caso concreto, deberá aplicarse, pues la otra ya no pertenece al ordenamiento jurídico, dejó de existir desde el 29 de enero de 2003.

El opositor esgrime que el Tribunal tomó como sustento de su fallo el criterio adoptado por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en cuanto a la aplicación de los principios de favorabilidad y de condición más beneficiosa para el caso de la pensión de sobrevivientes. “Esto significa que la regla general de la exclusiva aplicación de la ley vigente al momento de la muerte tiene la excepción que, amparada en el artículo 53 de la Carta Superior, la Honorable Corte Suprema de Justicia ha dispuesto para dar paso a la normatividad del régimen anterior más favorable”.

CARGO SEGUNDO.- Acusa la sentencia por vía directa, “en la modalidad de interpretación errónea del artículo 53 de la Constitución Política violación que lo condujo a la aplicación indebida del artículo 46 de la ley 100 de 1993 (antes de la reforma de la ley 797 de 2003); 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante Decreto 758 del mismo año; infracción directa del artículo 12 de la ley 797 de 2003, en relación con el artículo 16 del C.S.T.”.

La demostración del cargo es muy similar a la del anterior, y añade que en materia de pensión de sobrevivientes la Ley 797 de 2003, no estableció un régimen de transición como sí se hizo en pensiones de vejez, por lo tanto “a falta de un régimen de transición en materia de pensión de sobrevivientes en el articulado de la Ley 797 de 2003, indica sin equívoco alguno que en ese punto la legislación quiso que fuera regulado en su integridad por esa ley”.

La réplica aduce que la demostración de este cargo es una tangible reproducción del primero y se remite en esencia a los argumentos defensivos expuestos al replicarlo. IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- La Corte estudiará en forma conjunta las dos acusaciones propuestas contra el fallo del Ad quem, en atención a que se orientan por el sendero de puro derecho, citan similar elenco normativo y persiguen idéntico objetivo, y por así permitirlo el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por el artículo 161 de la Ley 446 de 1998.

Si bien es cierto el Juzgador de segundo grado no se refirió expresamente al artículo 53 superior, es evidente que acudió a él al conceder la prestación al amparo del principio de condición más beneficiosa. Por lo demás, dada la flexibilidad introducida por el citado artículo 51 del Decreto 2651 de 1991 a la proposición jurídica de un cargo en casación, los requisitos en este aspecto se cumplen al haber citado el recurrente los artículos 6° y 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 0758 de ese año, que fue la normatividad a la cual acudió el Ad quem, pues de conformidad con las normas de descongestión, basta señalar cualquier norma de derecho sustancial base esencial del fallo impugnado o que ha debido serlo -y el censor cita el artículo 12 de la Ley 797 de 2003-, sin que sea necesario integrar una proposición jurídica completa.

Fueron hechos establecidos en el proceso y que no se discuten dada la orientación jurídica de los ataques, que Riquelio Cardona Ramírez falleció el 10 de agosto de 2005; que cotizó al seguro social 495,7143 semanas en toda su vida laboral de las cuales 457,14 semanas en fecha anterior a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993; que no acredita 50 semanas de aportes dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al deceso, pues no cotizó en ese interregno; y que al momento de la muerte no era cotizante activo.

Establecida la anterior situación fáctica, estima la Corte que le asiste razón al recurrente, pues como lo tiene establecido la jurisprudencia de esta Sala, la regla general es que el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser dirimido a la luz de la normatividad vigente al momento del deceso del afiliado o pensionado. En este caso, en atención a que el causante falleció el 10 de agosto de 2005, el derecho de los beneficiarios a la prestación de supervivencia está gobernado por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, que modificaron los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, disposiciones que fueron infringidas directamente en la sentencia gravada.

Frente a los requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes señala el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que tendrán el derecho: “… “2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: “a) Muerte causada por enfermedad: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinticinco por ciento (25%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento.

“…”. (Se ha de tener en cuenta que por sentencia c-1094-03, el porcentaje se redujo al 20% y por la c-556 de 2009 fue declarado inexequible). En este proceso no se discute que el causante no cotizó 50 semanas dentro de los tres últimos años anteriores al fallecimiento dado que en ese lapso no registra aportes, esto significa que no se cumplieron los requisitos exigidos por la normatividad que regula la controversia, para que la demandante pudiera acceder a la pensión de sobrevivientes.

Tampoco puede concederse el derecho deprecado en aplicación del parágrafo 1° del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 reformado por la Ley 797 de 2003, toda vez que no se demostraron los supuestos normativos allí previstos, puesto que el afiliado no cotizó el número mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para acceder a la prestación por vejez, pues de conformidad con la Historia de cotizaciones al Instituto (fls. 20 a 25 y 58 a 63), aparece que en toda su vida laboral sufragó 495,7143 semanas.

Ahora bien, no es procedente la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, pues acorde con el criterio de esta Sala de la Corte asentado en fallo de 3 de diciembre de 2007, rad. N° 28876, cuando la muerte del afiliado acontece en vigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, es esta la normatividad aplicable para efectos de dirimir el derecho a la pensión de sobrevivientes; esa postura fue reiterada en sentencia de 28 de mayo de 2008 rad.

N° 30064. En la primera de las decisiones citadas, puntualizó la Sala: “En ese orden, se impone afirmar que el fallador de alzada incurrió en los desaciertos jurídicos que le atribuye la censura, al resolver el asunto con base en los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, puesto que, sin duda alguna, al momento del fallecimiento de LLANOS TOLE, la normatividad aplicable para efecto de la sustitución pensional, era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que inició su vigencia el 29 de enero de tal anualidad, que estableció como requisito que el afiliado al sistema que fallezca, debía haber cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento, con una fidelidad de cotización del 20% en el tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha del fallecimiento – sentencia C-1094 de 2003.

“Así las cosas, le asiste razón a la censura en cuanto a que en el presente asunto, no tiene aplicación el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de dicho año, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa consagrado en el artículo 53 de la Carta Política, por lo que el ad quem incurrió en el error jurídico que indica en impugnante”.

El principio de la condición más beneficiosa en materia pensional ha tenido extensa aplicación por parte de la jurisprudencia, respecto a aquellas personas que habiendo cumplido con un nivel elevado de cotizaciones antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, (150 semanas de cotización dentro de los 6 años anteriores a la fecha del estado de invalidez, ó 300 semanas en cualquier época con anterioridad a ese estado) tal como lo determinaba el artículo 6° del Acuerdo 049 de 1990 del I.S.S., no cumplían con las 26 semanas para el momento de la invalidez o de la muerte exigidas por la Ley 100 de 1993, pero en razón a que se consideró que la nueva legislación traía una exigencia menor en número de cotizaciones respecto de la legislación anterior.

Sin embargo, esta no es la situación que surge en el evento de la Ley 797 de 2003 frente al artículo 46 original de la Ley 100 de 1993, por cuanto esta última exigía niveles de densidad de cotizaciones bajos para acceder a la pensión de sobrevivientes en relación con los más exigentes pretendidos por el legislador en la nueva disposición. En razón a lo anterior y ahondando en el caso de autos, se tiene que la parte actora pretendió la aplicación del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 0758 de ese año, no obstante que la prestación se causó en vigencia de la Ley 797 de 2003, y por ende, en gracia de discusión la condición más beneficiosa sería en relación con la ley anterior que es el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, y que exigía a quien había dejado de cotizar al sistema “aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte”, situación que tampoco se cumple en el sub examine, sin que sobre advertir que la exigencia de las 50 semanas de cotizaciones dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento a que se refiere el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, como requisito para que los beneficiarios accedan a la pensión de sobrevivientes de un afiliado, se mantuvo en la sentencia C-556 de 2009.

Por tanto ese requisito está vigente y obliga al juez a su aplicación. No puede olvidarse que el principio de condición más beneficiosa no es una habilitación a quien no cumple los requisitos de la normatividad que le es aplicable, para efectuar una búsqueda histórica en la legislaciones anteriores para ver cual se ajusta a su situación, pues, esto desconoce el principio según el cual las leyes sociales son de aplicación inmediata y en principio rigen hacia el fututo, como lo señaló la Corporación en sentencia de 9 de diciembre de 2008 rad.

N° 32642. Por lo anterior, los cargos prosperan y el fallo del Tribunal será casado en su integridad. En sede de instancia son suficientes las razones expuestas con ocasión del recurso extraordinario, para confirmar el fallo del Juzgado que absolvió al Instituto demandado de todos los cargos. Sin costas en casación dada la prosperidad de los cargos.

Las de las instancias a cargo de la parte demandante vencida. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia de 9 de julio de 2009, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, en el proceso ordinario promovido por LUCILA GONZÁLEZ DE CARDONA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En sede de instancia CONFIRMA el fallo de 20 de febrero de 2009 del Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira. Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVOJOSÉGNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO SALA DE CASACIÓN LABORAL ACLARACIÓN DE VOTO EXPEDIENTE 42145 Acta No. 36 Demandante: Lucila González de Cardona Demandado: Instituto de Seguros Sociales.

Aunque estoy de acuerdo con la decisión tomada por la Sala, en el sentido de no casar la sentencia del tribunal, debo manifestar mi disentimiento con lo expresado en la parte considerativa del fallo, acerca de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa. La aplicación del principio de la condición más beneficiosa opera con referencia a aquella o aquellas disposiciones, derogadas por una norma, cuando la exigencia de esta última es más gravosa que las disposiciones derogadas.

En tal caso, el intérprete deberá aplicar la condición más beneficiosa contenida en la norma inmediatamente derogada. Es decir, no se trata de escrutar indefinidamente en el pasado hasta encontrar una condición que pueda ser cumplida por quien alega el mencionado principio y que le beneficie. Por eso el planteamiento de la demandante, al pretender que se aplique una condición más beneficiosa contenida en el Acuerdo 049 de 1990 (300 semanas cotizadas en cualquier tiempo), por encima de la exigencia contenida en la Ley 797 de 2003 (50 semanas cotizadas en los últimos tres años), no es admisible, ya que la condición más beneficiosa, en este caso, no se halla en la norma inmediatamente derogada o modificada, sino en una norma anterior a ésta.

Eventualmente (pero ello no fue alegado por la actora y, por lo mismo, no fue motivo de debate en las instancias), la condición más beneficiosa atendible en el asunto habría sido el cumplimiento de la exigencia señalada en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 (26 semanas cotizadas en el año inmediatamente anterior a la muerte). En mi opinión, la decisión sobre la cual aclaro mi voto en esta oportunidad, debió haberse fundamentado en el anterior argumento y no en la tesis –que ha venido sosteniendo la Sala- de que el principio de la condición más beneficiosa, para el caso de la pensión de sobrevivientes, exclusivamente opera entre la Ley 100 de 1993 y el Acuerdo 049 de 1990, en la eventualidad de que la muerte haya acaecido en vigencia de la primera y se hayan reunido las condiciones del segundo. Sin embargo, en el asunto bajo estudio no es aplicable la condición más beneficiosa, de ahí mi aclaración, por cuanto, el causante al momento del fallecimiento no se encontraba cotizando y no había sufragado 26 semanas en el año inmediatamente anterior a su muerte; como tampoco había aportado 26 semanas en la anualidad precedente a la fecha en que entró en vigencia la ley 797 de 2003, esto es, 29 de enero de 2003.

Dejo en estos términos aclarado mi voto. Fecha ut supra. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE